商會“治理”的德國范式與本土移植

金 晶

一、問題的提出

2015年《行業協會商會與行政機關脫鉤總體方案》提出了將行業協會商會促進成為“依法設立、自主辦會、服務為本、治理規范、行為自律”的社會組織，引導其自主運行、有序競爭，并提出了法制化與非營利原則。截至2014年底，我國行業協會與商會總數達到近7萬個，并以每年10%至15%的速度增長。①雖然《境外非政府組織境內活動管理法》已于2016年4月28日通過，將于2017年1月1日施行，但是，我國尚未就社會組織進行統一立法，也未引入商會特別立法，即便是特別規制外國商會的《外國商會管理暫行規定》也逐漸陳舊，因此，在我國商會行業協會改革步步推進的現實之下，商會治理的法律構建仍是一項基礎性的理論問題，也是一項具有現實需求的重大議題。我國應如何選擇商會的立法模式？商會立法與民事一般法之間，存在何種內在關系？如何進行體系安排？在我國《民法總則》擬定中，應如何對團體法人進行類型區分？本文欲分析域外既有的商會立法模式，著重分析德國工商會的特別立法及其與民法、憲法等一般法的規范銜接，以此為我國商會組織的立法模式選擇與規范體系安排提供初步素材。

二、商會外部“治理”結構：域外立法范式

商會的外部“治理”結構，亦即商會的法律結構模式（浦文昌等，2010：34）、制度模式或組織體例（肖海軍，2010：127）。本文使用外部“治理”一詞，意欲與商會內部治理相呼應。但究其實質，商會的立法模式或是制度模式，所折射的是國家與商事組織、國家權力與社會權力之間的張力關系。商會外部 “治理”結構的選擇，直接決定了立法對于商會的“態度”：包括商會的性質界定、權力權利配置、責任限定等基本脈絡。鑒于我國目前尚未啟動社會組織法的統一立法工作，也未啟動“商會法”或“工商會法”等類似特別立法工作，因此，目前從比較法的層面，分析研究域外商會既有立法例的共性與個性，不僅能夠提供豐富的理論素材，為未來可能的法律移植提供理性基礎，而且也能反射出我國商會組織自身的特征，反映出我國商會治理所存在的特有問題，有利于未來商會行業協會立法的科學與務實。

研究域外既有的商會立法模式，具有制度評鑒、移植評估與抽象分析價值。其一，域外立法模式各存利弊，但卻身處社會權力與國家權力的博弈之中，因此，微觀分析既有立法的模式差異，有助于宏觀把握不同制度的頂層設計。其二，了解域外立法例，才能反觀我國商會治理實踐，從而基于我國現實，在“摸清”域外立法經驗、“認清”我國商會發展現實狀況的前提下，無論是從商會法的統一立法思路出發，還是從部分法、特別法的整合出發，即便不能全盤繼受，進行類似統一商會法的單獨立法，也能將具有現實價值的制度設計部分、適當移植到特別立法之中。其三，域外商會立法模式選擇建立在商會組織的現實發展基礎之上。考察域外商會立法例，有助于厘清商會和政府之邊界（例如行業協會商會與行政機關脫鉤），也有助于我們從抽象的高度，評估我國商會組織自身所處的發展階段。尤其歐美商會的發展歷史和治理經驗較我國更為悠久與成熟，或許我們能夠從歐美日各大模式之中，窺見我國商會身處商會制度發展中的具體階段與位置。

從比較法的法系區分考察，目前域外商會的立法模式概可分為大陸模式（continental model）、英美模式（Anglo-Saxon model）和混合模式（mixed model）三類（浦文昌，2010：34），其中，大陸模式又被稱為大陸法系的公法型商會制度，英美模式又被稱為普通法系的私法型商會模式（肖海軍，2010）。由于前述三類立法模式都是基于各自具體國情、法律體系和商業傳統發展而來，因此，辯證考察其立法例，有所揚棄和借鑒，才能尋找出符合我國商會發展現狀、具有一定前瞻性和科學性的立法模式。

（一）英美模式：自治型商會制度

英美模式，又稱為盎格魯-薩克遜模式，以英國、美國的商會立法例為代表，采用英美模式的還包括丹麥、愛爾蘭、挪威、瑞典、瑞士等北歐國家，北美的加拿大以及拉丁美洲國家也多采用該模式。在亞洲，新加坡和印度也采用英美模式（浦文昌，2010：36）。

英美模式的主要特點是，政府不專門就商會或行業協會作專門立法，而是在不作專門立法的前提下，通過相關的法律法規來規范商會或行業協會，即英美模式下，并不存在“商會法”或“行業協會法”此類特別立法，而是通過各部門法或特別規范，進行“滲透”規制。具體表現為：首先，就商會設立或行業協會成立而言，企業或公民既可依據《憲法》的結社自由原則進行，也可以按照民法、結社法、公司法、社團法、非營利團體法等特別法成立商會或行業協會（浦文昌，2010：35）。此時，社團法或非營利團體法就成為了商會活動的一般規則。其次，就商會運作機制而言，商會和行業協會自由運作，會員自愿入會、自愿繳納會費，以“自由、自愿”為價值內核。再次，就商會和政府之間的關系而言，所有的商會和行業協會均無政府授予的任何職能，不存在“一地一會”或“一業一會”等地域行業限制，因此，商會和行業協會間更應該是一種自由競爭、市場淘汰的機制。因此，英美模式下，對于商會的“自由”與“放任”是外部“治理”的基本特征。由于英美模式對商會設立、內部活動、經費等事項的較為放任，商會成為了與公司類似的組織體，存在自由競爭，商會的民間性較強，被稱為自治型商會制度。

英美自治型商會模式的優勢在于，商會獨立性受到保障，商會活動較少受到政府干預。這種商會自治，可謂是較為完全而獨立的自治。但與這種自由、獨立自主、自律型商會立法相對應的，則是在“自愿入會”原則下，會員的不穩定性、代表性不足、會費收入不穩定、甚至有會員“搭便車”等弊端。值得注意的是，上世紀末，英國為加強金融業管理、防范系統性風險、保持金融市場穩定，對原屬于金融業的相關行業協會和商會進行強制性管理，設置金融服務管理局，并頒布了2000年《英國金融服務與市場法》，該法第二部分通過規定“行業成員提供的金融服務”，實現對金融業的行業協會進行集中統一管理（中國證券監督管理委員會，2014：P533及后續頁碼）。盡管目前英國對于金融行業之外的商會和行業組織仍然采取自治型管理，但英美模式下的自治型商會模式，并非是完全自治不受限制，而是一種“有限”的自治模式，自治的范疇直接取決于商會、行業協會自身的目標和在社會中所承載的社會功能。

（二）大陸模式：國家主導型商會制度

大陸模式以法國和德國為代表，此外，意大利、西班牙、奧地利、荷蘭等傳統西歐國家及中東地區國家也采用該模式，大陸模式又被稱為國家主導型商會制度。

大陸模式區別于英美模式的顯著特征在于自治型商會制度與國家主導型商會制度之文義本身。所謂國家主導型，亦即以國家主導、干預、導向為基礎，表現在立法上，由立法機關通過國家性立法，制定《商會法》（法國）或《工商會法》（德國），此種模式下，商會被界定為公法領域下的法人，即公法人。在公私法二分的體系下，商會法屬于公法，商會屬于公法人，因此商會或工商會必須依據商會法，并經過政府批準后方得組建。這種國家主導型商會制度，是建立在社會管理的理念之上，具體表現在：就商會設立而言，商會須根據地區設立，堅持“一地一會”原則；在會員入會上，實行強制入會制度，即會員義務制，這種強制性入會的制度安排，與英美模式的自愿入會形成鮮明對比，因此，強制入會是區別于英美模式的一大特征；在經費來源上，國家主導型的商會制度并無英美模式下的經費之憂，商會經費大部分由政府提供，因此該模式下的商會也承擔了政府的部分公共職能（浦文昌，2010：34）。但是，盡管英美模式下對于商會和行業協會基本采取自由放任的態度，大陸模式下則區分商會與商業協會。具體而言，大陸模式對行業協會并無統一立法，而是類似英美，行業協會可以依據憲法（如德國的《基本法》）的結社自由原則，或者依據《法國民法典》或《德國民法典》的社團法人規定，自由設立。因此，大陸模式下的行業協會法人為私法人，沒有“一業一會”的規定限制，協會間允許自由競爭，行業協會不承擔政府的公共職能。

由此可見，大陸模式下，商會和行業協會之間存在一定的差異，具體表現如表1所示。

表1：大陸模式下商會與行業協會對比

大陸模式的優勢在于，首先，商會為公法人，其立法依據為國家立法，明確受到法律保護。其次，大陸模式下商會會員采取強制入會機制，會員數量、覆蓋面都相對穩定，商會的會費收入也有保障。再次，由于大陸模式下將商會界定為公法人，所以商會在承擔政府職能的同時，能夠和政府進行有效的溝通，具有一定的公共性。但不容忽視的是，與商會的會員強制入會隨同而來的，則是商會缺乏將會員作為“上帝”，以會員需求為宗旨的內在動力。由于商會屬于承擔一定公共職能的公法人，其公共職能也使得大陸模式下的商會官僚層級明顯，內部效率低下。最后，由于大陸模式下商會采用“一地一會”的地域限制，商會間自然就缺乏有效競爭，進一步導致商會的壟斷性、官僚性與低效性。

盡管如此，也有學者指出，雖然存在上述弊端，大陸模式下商會所代表的企業的廣泛性是英美模式無法媲美的，大陸模式下具有社會管理理念的國家主導型制度選擇，對于中小企業整體利益的保護與扶持，也具有積極意義，具有一定的矯正功能，這是英美模式下自由型商會制度所不具備的（浦文昌，2010：49）。此外，在大陸模式下，商會與行業協會在立法上予以分割，商會被界定為公法人，承載部分公共職能，而行業協會則為私法人，可以自由競爭。盡管目前我國對于行業協會、商會同一視之，并未強調兩者的差異，也未在立法上進行區別處理，但是，大陸模式下，行業協會與商會的理性分割，也體現了國家對于社會治理的功能區分，讓行業協會去參與市場的自由競爭，另一方面則賦予商會一定的服務職能，代表企業表達訴求，這種自治與社會管理相結合的社會組織治理結構，亦具一定合理性。

（三）混合模式：規制自治結合型商會制度

相較于以英美為代表的自治型商會制度及以德法為代表的國家主導型商會制度，混合模式可謂“中間道路”。采用混合商會模式的國家和地區主要包括日本、韓國和臺灣，文如其意，混合模式兼采英美模式和大陸模式的部分元素（見表2），可謂后發國家和地區選擇性法律移植之結果，例如，日本的商會制度就是典型的國家規制與商會自治相結合的制度（肖海軍，2010：133）。但是，此種混合模式能否真正揚長避短，體現英美模式和大陸模式的優點，仍有待時間檢驗（浦文昌，2010：61）。

混合模式的最大特點在于，商會的公共職能有限，須經國家制定特別法才能實現。但就商會性質而言，國家立法未明確賦予商會以公法人或公法屬性。因此，混合模式下，雖然商會立法采取了國家單獨統一立法進路，設立商會法（如《日本商工會議所法》、《韓國商工會議所法》），但在國家統一立法中，并未沿襲大陸模式嚴格界定商會性質的做法，未就商會在公私法二分下的類型歸屬作出明確，未將之明確定性為公法人。商會本身除受國家法律規范，也受商會內部的自律規范調整。但盡管如此，混合模式下，商會也承擔了一定的政府公共職能，獲得了一定的經費資助，但此種政府公共職能和經費來源均受嚴格限定。值得注意的是，混合模式下，不實行會員義務制，原則上允許會員自愿入會，但日本仍保留某些“特定工商業者”的強制入會制度。

表2：英美模式、大陸模式與混合模式對比

混合模式的優勢在于，該模式對于英美模式下商會完全民間化、自由化，大陸模式下商會過于官僚化行政化予以中和。混合模式下，商會具備有限的公共職能、具有部分穩定的經費來源，某種程度上成為了政企之間的溝通渠道，但也實行自我內部治理。但是，立法模式的折中，就不可避免的存在折中與生俱來的缺陷。例如，混合模式下，商會公共職能的有限性，使得商會的公私法邊界模糊，由于混合模式下的商會不屬于公法人，也不屬于私法人，因此從上位法的有效管理角度觀察，也存在管理權限不明的重大缺陷。

三、德國商會制度的體系建構

如前所述，在比較法的視野下，商會的立法模式在各大法系、各個國家都有所不同，這也與各個模式所賴以生存的政治環境、法律傳統、商會傳統各有不同。因此，很難一概而論地評鑒具體立法模式之高低，而是需要從社會傳統、經濟發展、法律傳統等多個角度作綜合考量，方能對此作清醒認識。

我國屬大陸法系國家，法律傳統與大陸法系國家立法存在親緣關系，較為接近，尤其是商會立法而言，我國民法仍采用傳統大陸法系國家的社團法人與財團法人之分類，因此，在商會立法模式的選擇上，或許大陸法系的經驗更符合我國法律體系，尤其是民法理論的內在邏輯。但此種觀點并不絕對，就商會的外部“治理”而言，前述分析已經表明，英美模式下的商會自由競爭固然優勢明顯，但我國目前商會發展仍處于“發展探索之中”，完全放任自由的立法模式，或許并不完全契合我國商會治理的現實需求。《行業協會商會與行政機關脫鉤總體方案》也指出，盡管我國行業協會商會在“提供政府咨詢、服務企業發展、優化資源配置、創新社會治理、履行社會責任”等方面發揮了積極作用，但仍存在諸多問題，商會現實治理難點的出現，也與其立法滯后性不無關系：我國目前也缺乏國家層面的統一性商會立法，商會法律地位的法律基礎，仍然是1998年國務院頒布、2016年最新修改的《社會團體登記管理條例》，社會團體仍然需要經業務主管部門審查并在登記機關登記，且禁止從事營利性經營活動。因此，我國商會在法律性質上，屬于非營利社團法人。但是，非營利社團法人在民法等一般法意義上，其權利能力如何？其責任能力如何？鑒于商會特別立法與民法之間千絲萬縷的關系，考慮到我國民法理論多繼受于德國民法，因此，某種程度上，大陸模式下以德國為代表的商會立法模式作為一個比較范本，能為我國未來商會立法模式的選擇，從民法視角提供一定的思路。

（一）《德國工商會法》

《德國工商會法》系德國國家立法，全稱為《關于工商會法的暫行規定》，結構上共分十五章三十七條。該法第一條明確規定，“工商會的任務是維護其所轄區域內所屬工商業主會的總體利益，并促進工商業經濟發展。”同時，工商會也承擔了部分義務，包括通過工商會的建議、報告及評估，向政府部門提供咨詢并支持其工作；同時維護誠實商人的慣例和習慣。因此，德國商會的廣泛代表性、商會和企業、政府之間的關系，在法律中得到明確保障。值得注意的是，德國商會還承擔了職業培訓、原產地證明、經濟往來證明的部分職能。具體而言，商會不僅有權建立旨在促進工商經濟及各工商行業發展的機構及設施，采取措施促進并實施商人及工商業職業培訓，而且還負責出具產地證書以及其它有關經濟往來的證明。因此，《德國工商會法》賦予商會的經濟職能也受到法律明確保障。因此，從國家立法層面來看，《德國工商會法》第三條第一節明確規定其為公法團體，明確了商會的公法人地位，而且其職能和服務內容在立法層面規范清晰，在商會承擔的法律委托、政府委托等任務非常多樣。由于德國的商會規定了強制入會制度，商會能夠有基礎建立比較完整的企業數據庫（鄭春蓉，2001：41），因此能夠比較廣泛的代表企業的經濟利益和各類訴求。從《德國工商會法》的總體內容考察，該部法律毋寧是商會的組織法，亦即商會的內部治理問題。具體而言，該法對于會員代表大會、主席團、總經理、委員會等內部機構進行了界定，明確了選舉權的權源，這些內部治理結構也值得我國商會組織立法從中借鑒。

（二）《基本法》與《德國民法典》的規范銜接

從民法的視野觀察，尤其是在目前我國《民法典》編纂的背景之下，就商會治理而言，除了分析《德國工商會法》對于商會內部治理結構的制度安排，或許德國商會制度在立法模式上的制度選擇，更具有思考價值。尤其是在商會特別法與以民法為代表的其他部門法的規范銜接上，德國的既有經驗對于我國未來商會法的起草，以及《民法典》中反映商會組織的一般規范的規則構建，具有較大的借鑒價值。因此本文也將《德國工商會法》與《德國民法典》的規范銜接關系作為一項重點展開。

總體而言，德國商會的部門法規范銜接，主要包括公法和私法兩大方向：公法上，主要體現為《德國工商會法》對于《基本法》的制度展開；私法上，則體現為《德國民法典》對于商會的抽象概括。

首先，結社自由與團體法密不可分。體現在規范層面，德國關于社團組織的法律規制以《基本法》關于“結社權”的規定為基礎。《基本法》第九條規定：“所有德國人均有結社的權利；……保護并促進勞動與經濟條件的結社權利，應保障任何人及任何職業均得享有該權利。”德國《基本法》下的“結社”，指兩個以上的法人或自然人依據相同宗旨所組成的社團；此種社團共同擁有并共同遵守相同的宗旨；任何公民都有權組織或參加社團；社團及其內部成員和領導機構的權利受法律的保護。因此，在德國法律限度的范疇內，亦即當結社“不觸犯憲法，不違反憲法秩序或國際團結友好的思想”時，公民的結社權得到法律保護。

其次，德國民法深受德意志民族的理性主義和團體主義思想影響，因此，《德國民法典》所體現的也是團體自由主義理念，確定了團體與法人的地位（葉琳，2010：138）。《德國民法典》區分社團法人和財團法人，社團法人和財團法人的權利能力的取得有所不同。《德國民法典》第21條規定：“非以營利為目的的社團，因登記到有管轄權的區法院的社團登記簿中而取得權利能力。” 第22條規定：“以營利為目的的社團，無特別規定時，因國家的授予而取得權利能力。”由此，在區分非營利社團和營利社團的前提下，兩類社團的權利能力受到嚴格區分：非營利社團因登記而取得權利能力，而營利社團則因國家授予而取得權利能力。但就商會而言，最值得關注的是《德國民法典》關于公法人的規定，具體而言，《德國民法典》第89條第1款規定：“第31條的規定（機關責任）準用于國庫以及公法上的團體、財團和機構。”如若對德國民法上的公法人進行類型化分析，則會發現，德國法上的公法人包括公法社團、公法機構（Anstalten）和公法財團三類，鑒于公法人原則上系間接行政管理之主體，因此只有聯邦與州才有權設立公法人（周友軍，2007：140）。商會屬于公法社團，但若對公法社團再作細分，則可以區分為：1.地域性公法社團；2.身份性公法社團；3.物質性公法社團；4.聯合性公法社團。而工商業協會就是典型的由從事工商業的所謂的“特定經營者”所組成的經營性公法社團（周友軍，2007：141）。因此，德國商會法律制度的展開，除了《德國工商會法》這部特別立法明確規制了商會組織結構等內部治理之外，其基礎性規定仍見諸《德國民法典》對于社團法人，尤其是經營性公法社團的界定，而德國民法對于社團法人與財團法人的理論建構，才是德國商會這種典型的公法社團的價值定位、組織結構、內部治理等諸多問題的“活水之源”。

四、我國商會立法的模式選擇與規范構建

我國商會立法的模式選擇，首先是一個現實判斷問題。單純從理論角度出發，若比較英美模式、大陸模式和混合模式，筆者以為，我國自民國以來的商會采混合模式居多，但這并不意味著，我國也將重拾混合模式。原因在于，混合模式在權限、權力邊界上模糊不清，此類交叉地帶若未能妥善解決，將為商會的監管與商會自身的發展帶來極大障礙。

盡管《行業協會商會與行政機關脫鉤總體方案》等文件并未著重區分行業協會與商會，而往往將兩者作整體處理，但鑒于商會和行業協會存在制度上明確二分的可能性，盡管目前理論界和實踐界尚未對商會和行業協會，甚至是同業公會、工商聯等概念進行區別（魏靜，2012：7），但是對于未來行業協會與商會的制度設置可以作如下考慮：首先，行業協會可參考英美自治型模式，賦予其完全獨立、自主治理、自由競爭的法律地位，以此促進行業協會的自由競爭，促進企業的自由參與。其次，由于商會具有特殊的引導、疏導、政企溝通功能，故有必要在完全自治的行業協會之外，參考大陸模式，將商會界定為具有一定公共職能的第三類治理機制，賦予其一定的職能和權限，使商會具有較為廣泛的代表性，甚至可以考慮商會的會員義務制。再次，通過實現商會和行業協會的互補，兩類機構可以各自承擔不同的職能角色，也能進一步促進行業協會和主管機關脫鉤，實現完全的市場競爭，而賦予商會一定的政府職能，兩類機構互為補充，既能滿足政府有效監管、正確引導的需求，也能滿足企業自由競爭的內在動力。當然，在商會外部“治理”的立法模式上，即便我國目前尚不具備制定獨立的《商會法》或《工商會法》的前提條件，也仍可借鑒某類治理模式中的基本制度和基本理念，將之貫穿于特別法、部門法之中，也十分務實。

但如前所述，商會立法模式的選擇并不孤立，其既與商會作為社會團體的定性相關，也須與相關部門法達成有效協調。目前我國《民法典》（總則）部分正處于起草之中，因此，即便沒有就商會進行特別立法之現實壓力，也亟需在《民法典》（總則）部分條款的擬定中，為未來商會組織的發展預留空間，而此時的“提取公分母”工作就顯得極為重要。

（一）商會與《民法典》（總則）的規范銜接

無論是商會單獨立法，抑或在不作單獨立法的基礎上，通過特別規定規制，商會的特別規則和一般民事法律規則的“特別與一般”的規范銜接，是亟需注意的問題。在我國目前已經部分開始起草《民法典》（總則）的背景下，民法總則的一般性規范作為團體和法人制度的“公分母”，如何抽象、何以反映商會這類特殊組織的制度特色，是法案起草中需關注的問題。

本文僅選取梁慧星教授的《中國民法典建議稿》和中國法學會的《民法總則專家建議稿》兩則文本，就民法總則一般規定中對于商會的性質和分類問題，進行初步研究。

首先，《中國民法典建議稿》第三章區分了法人和非法人團體，法人界定為“具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織”（第六十條）。并將法人細化區分為非營利法人、機關法人、事業單位法人和社會團體法人，并規定：“非營利法人，系為社會公益目的或其他非營利目的而成立的法人，其成立必須經過主管機關登記。”（第七十三條）

其次，《民法總則專家建議稿》在第三章規定了法人（社團法人），其在一般規定中規定了法人的民事權利能力和民事行為能力（第六十一條），認為法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。有所不同的是，該草案將社團法人作為法人的一個特殊類型在第二節進行了單獨規定，其中第八十條規定了非營利性社團法人的成立要件和類型范疇：設立非營利性社團法人，應當依法經主管機關批準，并辦理登記手續。非營利性社團法人，包括事業單位法人和非基金會社會團體法人等。

因此，可以形成共識的是，商會在法人類型化區分中，被定性為社團法人，若我國不采納中間法人／特殊法人這一分類，則原則上應當屬于非營利社團法人。但問題仍然存在，商會也可能進行一定的經營活動，那么，對于商會的非營利性應如何限定？此種情形下，商會是否仍然屬于“非營利”社團法人？抑或營利行為屬于商會的禁止性行為。

應如何解讀“非營利性”？目前，已有學者就非營利性社團法人的“非營利概念”進行了一定的研究（金錦萍，2007：128）。一方面，目前我國立法未明確界定“非營利”概念，因此，嚴格字面解釋“非營利”，原則上應當嚴格禁止非營利社團法人從事任何經營行為。但另一方面，《社會團體登記管理條例》第29條規定：“社會團體可以開展章程規定的活動，取得按照國家有關規定的合法收入。”在允許社會團體依法獲得合法收入的前提下，是否可

以延伸出，該種合法收入的來源，包括經營行為？即是否可以通過經營行為依法獲得合法收入？從關聯解釋角度觀察，由于該法第33條第6項的禁止性規定中，禁止社會團體“從事營利性活動”。將《社會團體登記管理條例》第29條和第33條作關聯解釋，可以得出，目前《社會團體登記管理條例》第29條的合法收入來源不包括因經營行為所得收入，即社會團法從事經營行為仍因違反禁止性法律規定而具有違法性，因此，《社會團體登記管理條例》對于社會團體從事營利性活動仍然持禁止態度（魏靜，2012：7）。最后，從《民法典》編纂的視角觀察，盡管我國目前在總則部分起草中，仍然強調社團法人與財團法人的區分，但是，“非營利”概念本身，或可成為未來總則編纂中加以考量的議題之一。首先，鑒于我國目前非營利組織發展的現實生存環境，授予非營利法人從事與其宗旨一致的營利活動的合法地位，有一定的積極意義，不應一刀切地禁止所有非營利法人從事所有經營行為（魏靜，2012：7）。 “非營利”概念的內核不應拘泥于“禁止經營性行為”，而應將“禁止分配原則”，作為“非營利”概念的核心要件，允許非營利社團法人在法律允許的框架內，開展一定的商業活動，所得的合法收入用于其正常工作經費，但是此種經費應禁止其在社團內部成員間進行分配，由此保證商業活動所得收入的“公益性”或“公共性”，與一般的經營行為（盈利）作嚴格區別（魏靜，2012：7）。因此，《民法典》總則部分對于社團法人進行類型化區分時，需要關注到非營利性社團的概念爭點，考慮“非營利”概念進一步判斷的基本標準，并加以細化。

（二）外國商會的特殊治理

最后，除了一般意義上的商會治理，外國商會是一類較特殊的商會類型，其治理方式、有別于一般商會。首先，在華外國商會在促進經貿交流的同時，存在以官方名義為營利服務和一定程度政治參與的現象。作為母國商會在華的官方機構，外國商會一方面具備為母國企業在華投資提供信息的“官方性”（湯蘊懿和胡偉，2006：65）；又存在利用信息優勢壟斷外企投資、為其提供各色服務甚至引導外國企業規避我國法律監管的“逐利性”。這和我國《外國商會管理暫行規定》第2條“外國商會是……不從事任何商業活動的非營利性團體”的規定背道而馳。其次，外國商會在華的數量增加、活動范圍的擴大和影響力的增加，相應的法律規范和監管勢在必行。不僅是外國商會，其他涉外社會組織的監管也存在主體地位模糊、財稅管理規范模糊、法律監管漏洞、事后監管不力、管理規范滯后等各類問題。這些在華外國商會所存在的大量法律監管疑難問題，有待理論研究提供依據，也需對涉外社會組織立法予以關注。再次，法律基礎是國家治理的重要內容，目前我國針對外國商會管理的主要依據《外國商會管理暫行規定》（1989年），現有規范存在諸多缺陷，其管理力度和強度也不足。

1.現行規范

自1915年上海美國商會成立以來，我國對外國商會的管理僅有1989年《外國商會管理暫行規定》一部專業性法規，且作為法規，其立法層次尚未上升到法律的高度。《外國商會管理暫行規定》自頒布以來已逾26年，規定內容遠滯后于在華外國商會的現實發展和監管需求。限于目前我國對在華外國商會仍實行“一國一會”注冊原則，導致大量商會無法取得在華外國商會的合法身份，而以各類形式存在，這不僅給商會的統計和管理帶來了諸多難題，也給這些涉外社會組織本身活動的開展設置了諸多限制。除了在民政部登記注冊的外國商會和地區商會（香港）之外，大量境外商會組織游離于政府監管之外。

2.外國商會的三類制度困境

1989年《外國商會管理暫行規定》雖對在華外國商會的設立、人員、活動作出了規定，但已然滯后，商會發展面臨瓶頸，政府監管存在難題。就注冊、財稅、監管三個方面而言，（1）“一國一會”的注冊原則使得地方性外國商會的登記管理欠缺明確立法，許多商會無法獲得合法身份，導致政府管理缺位、財稅監管制度無法實施；（2）財稅監管上，由于既有規定未對在華外國商會稅收優惠政策作出明確規定，商會作為非營利組織的一類，有別于企業，在財稅管理上存在特殊性。由于組織合法登記是財稅管理的必要條件，而商會登記制度不規范，使財稅管理面臨困境，因商會究竟以何種名義登記注冊存在稅收差別：以社團名義登記注冊可免稅，以民辦非企業名義注冊則需交稅。（3）監管而言，由于商會的登記管理機關和業務主管單位分屬兩個不同的行政單位，雙重監管主體必然導致監管交叉、監管真空，甚至是監管推諉。

五、結語

隨著2016年4月28日《中華人民共和國境外非政府組織境內活動管理法》的通過，境外非政府組織立法之空白被相應填補。然而，目前對于事業法人、社團法人、其他法人仍缺乏統一的經濟政策，既有的社團登記管理條例下，盡管出現了民間備案制等新的探索和完善（劉鵬和孫燕茹，2011：125），但總體上仍實行登記管理機關與業務主管單位的雙重管理，存在一定的滯后性（高成運，2012：46），因此，無論是國內商會，抑或外國商會，其具體制度細節、價值定位、商會與行業協會的相互關系，仍有待進一步務實研究。當然除了商會外部“治理”之外，商會的內部治理問題仍是一項巨大的理論挑戰，尤其是在商會從集權治理向分權治理的過程中（談蕭，2011：70），從“規范視角”（孫濤，2015：69），如何進行內部機構設置與權力制衡，仍是立法層面需要解決的問題，對此，也可參考我國公司治理的相應理論與實踐經驗。尤其在《民法總則》部分擬定過程中，需尤其考慮對于德國團體法上對社團法人和財團法人的類型化區分，將之引入一般規定之中，以妥適抽象“公分母”，為商會行業協會，乃至社會組織統一立法奠定堅實基礎，此外還需進一步斟酌非營利社團法人下“非營利”概念的判斷標準，以“禁止分配原則”取代“禁止經營行為”，允許非營利社團在法律允許的框架內從事一定的經營行為，并以“禁止分配原則”保障其商業活動的“公益性”與“公共性”。