論國(guó)際法的淵源

尉遲艷

【摘 要】長(zhǎng)期以來， 國(guó)際法的淵源問題在學(xué)界難以得到一致解釋 ，對(duì)《國(guó)際法院規(guī)約》第 38條是否可以直接作為國(guó)際法的淵源仍有不同看法， 但可以肯定的說，它的確為探究國(guó)際法淵源的范疇提供了一條線索。在對(duì)第 38條所羅列的裁判依據(jù)和其他類別國(guó)際資料進(jìn)行逐個(gè)分析和評(píng)論之后， 現(xiàn)階段，國(guó)際法淵源的范疇?wèi)?yīng)當(dāng)是國(guó)際習(xí)慣、國(guó)際條約及一般法律原則。

【關(guān)鍵詞】國(guó)際法淵源；國(guó)際習(xí)慣；國(guó)際條約；一般法律原則

一、國(guó)際法淵源的概念

國(guó)際法的淵源是指國(guó)際法的原則、規(guī)則和制度產(chǎn)生、出現(xiàn)、得以確立并獲得法律效力的地方或事實(shí)。那么《國(guó)際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定就是對(duì)國(guó)際淵源最權(quán)威的說明。國(guó)際法院裁判案件時(shí)所適用的法律的范圍包括國(guó)際條約、國(guó)際習(xí)慣、一般法律原則。此外，經(jīng)當(dāng)事國(guó)同意，還可以本著“公允及善良”原則進(jìn)行裁判，但這條規(guī)定沒有提到淵源的概念，導(dǎo)致有的學(xué)者認(rèn)為這條所指的都是國(guó)際法的淵源。從語義分析，國(guó)際條約、國(guó)際習(xí)慣和一般法律原則才是國(guó)際法的淵源，其他各項(xiàng)只能作為確定國(guó)際法淵源的補(bǔ)助資料。

二、國(guó)際法的主要淵源

（一）國(guó)際條約

國(guó)際條約是國(guó)際法的首要淵源?，F(xiàn)代國(guó)際法的原則、規(guī)則和制度，主要規(guī)定于國(guó)際條約之中，國(guó)際社會(huì)也主要采取國(guó)際條約的形式規(guī)定國(guó)際法原則、規(guī)則和制度?！凹s定必須遵守”原則是條約對(duì)于締約的國(guó)家有拘束力的基礎(chǔ)，且是國(guó)際法的重要原則，有拘束力的條約就構(gòu)成國(guó)際法最重要的淵源。

但不是所有的國(guó)際條約都是一般國(guó)際法淵源?！秶?guó)際法院規(guī)約》規(guī)定，條約包括一般國(guó)際條約和特殊國(guó)際條約。按照條約當(dāng)事方的多少來劃分，前者指多數(shù)國(guó)家參加的條約；后者則指兩個(gè)或少數(shù)國(guó)家締結(jié)的條約。由于多數(shù)國(guó)家參加的條約帶有普遍性，直接構(gòu)成國(guó)際法的淵源。而兩個(gè)或少數(shù)國(guó)家締結(jié)的條約只對(duì)締約國(guó)有拘束力，表現(xiàn)為締約國(guó)之間的所謂“特殊國(guó)際法”，而不直接構(gòu)成國(guó)際法的淵源。

（二）國(guó)際習(xí)慣

國(guó)際習(xí)慣是國(guó)際法最古老、最原始的淵源。從歷史上看，國(guó)際習(xí)慣的產(chǎn)生早于國(guó)際條約。國(guó)際習(xí)慣是在國(guó)際交往中經(jīng)各國(guó)反復(fù)重復(fù)和實(shí)踐所形成的，為各國(guó)所公認(rèn)為法律并廣泛接受的，逐漸形成的不成文的行為規(guī)范和制度，是各國(guó)重復(fù)類似的行為而具有法律拘束力的結(jié)果。

國(guó)際習(xí)慣由兩個(gè)要素組成的：（1）各國(guó)重復(fù)的類似行為，也稱為物質(zhì)要素或客觀要素，即各國(guó)在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)反復(fù)實(shí)踐，得以形成有關(guān)國(guó)際慣例；（2）被各國(guó)認(rèn)為具有拘束力，也稱為心理要素或主觀要素，即各國(guó)認(rèn)為這種慣例規(guī)則是有法律拘束力的國(guó)際法規(guī)則。國(guó)際習(xí)慣的主要意義在于其約束力的普遍性，盡管越來越多的國(guó)際習(xí)慣被編纂入國(guó)際條約，但并不影響其本身繼續(xù)作為國(guó)際習(xí)慣而存在。

三、一般法律原則

一般法律原則在國(guó)際法的淵源中，是引起爭(zhēng)論最多的一個(gè)問題。《國(guó)際法院規(guī)約》第38條規(guī)定，法院裁判案件時(shí)應(yīng)適用“一般法律原則為文明各國(guó)所承認(rèn)者”。

對(duì)于“一般法律原則”，學(xué)者們各有見解：有一種見解認(rèn)為，一般法律原則就是一般國(guó)際法原則，或者說是國(guó)際法基本原則。另一種見解主張，一般法律原則產(chǎn)生自"一般法律意識(shí)"，即各國(guó)之間的共同法律意識(shí)，從這種共同的法律意識(shí)引伸出來一些具體的國(guó)際法原則、規(guī)則和制度。事實(shí)上，作為國(guó)際社會(huì)成員的國(guó)家有各種不同社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度，不可能有一種“一般法律意識(shí)”，因而從這樣的抽象的基礎(chǔ)上是無法引申出具體的一般法律原則的。

《國(guó)際法院規(guī)約》第38條對(duì)一般法律原則加上了“文明各國(guó)所承認(rèn)者”的條件，因此，一般法律原則必須經(jīng)過所有主權(quán)獨(dú)立國(guó)家承認(rèn)，才能為國(guó)際法院所適用，也才能構(gòu)成國(guó)際法的淵源。

四、確定法律原則的輔助資料

《國(guó)際法院規(guī)約》第38條規(guī)定，法院裁判案件時(shí)可以適用作為確定法律原則補(bǔ)助資料的司法判例和權(quán)威最高的公法學(xué)家的學(xué)說。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，司法判例和權(quán)威最高的公法學(xué)家的學(xué)說是確定法律原則的輔助資料。

（一）司法判例

司法判例主要是指國(guó)際或區(qū)域性國(guó)際司法機(jī)關(guān)和國(guó)際仲裁法庭所作的判例?！秶?guó)際法院規(guī)約》第38條對(duì)于司法判例作為確定法律原則的輔助性資料的規(guī)定受到《國(guó)際法院規(guī)約》第59條的限制，即“法院之裁判除對(duì)于當(dāng)事國(guó)及本案外，無拘束力”。因此，國(guó)際法院不實(shí)行遵循先例制度，國(guó)際法院的判決不能直接作為國(guó)際法淵源，只能作為確定國(guó)際法淵源的輔助資料。

（二）公法家學(xué)說

《國(guó)際法院規(guī)約》第38條規(guī)定的“公法家學(xué)說”主要指國(guó)際公法權(quán)威學(xué)者的學(xué)說和著作。國(guó)際公法權(quán)威學(xué)者的學(xué)說從理論上闡述了國(guó)際法原則和規(guī)章制度，為確定國(guó)際法原則提供了理論依據(jù)，是確立國(guó)際法原則的輔助資料。

（三）國(guó)際組織的決議

國(guó)際組織的決議，主要指像聯(lián)合國(guó)這樣重要的世界性國(guó)際政治組織的決議。雖然國(guó)際組織的決議術(shù)語單方面行為，且一般不具有法律拘束力，但是不可否認(rèn)，實(shí)際上它對(duì)習(xí)慣法的形成有較大的貢獻(xiàn)，并成為締結(jié)條約的基礎(chǔ)。

（四）公允和善良原則

公允和善良原則是法律規(guī)則的道德根據(jù)的一部分。多數(shù)人認(rèn)為，公允和善良原則可以作為法律解釋手段的輔助規(guī)則，僅在適用一般法律原則時(shí)，排除法官主觀性的補(bǔ)充手段。所以，不是一個(gè)獨(dú)立的法律淵源。

結(jié)語

由上分析可知，國(guó)際法的淵源有國(guó)際條約、國(guó)際慣例、一般法律原則。而司法判例、公法家學(xué)說、國(guó)際組織決議以及公允善良原則只能作為輔助資料使用，而不是國(guó)際法的淵源。

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