子女姓名權：內涵檢審與制度建構

摘 要：子女姓名權的制度建構，內蘊倫理情感、性別觀念、社會風俗與立法理念，經歷了由父權家長制向父母平權、親子平權的過渡與轉型。現當代各國民事立法關于子女姓名權的制度建構，大多采集中立法、分別立法、分散立法和單行立法等模式。我國民事立法關于子女姓名權的制度建構，應采分散立法模式。即有關子女姓名權的法律規范，應分別規制于我國民法典總則編或人格權編與親屬編中；除應對子女姓名的決定、行使、變更作出一般規定外，還須對不同親子關系中的子女姓名權的行使規則作出特別規定。

關鍵詞：子女姓名權；內涵檢審；制度建構

作者簡介：王歌雅，女，黑龍江大學民商法學研究中心研究員，黑龍江大學法學院教授、博士生導師，從事親屬法學、性別與法律研究。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2016）04-0072-11

子女姓名權屬姓名權范疇，是以姓名權主體的親子關系作為劃分標準的基本分類之一。就宏觀而言，子女姓名權的享有與行使，與社會進步、風俗變遷、立法改革相伴相生；就微觀而言，與親子關系的日益平等、社會性別觀念的日漸融入相隨相依。探討子女姓名權的享有與行使，有助于實現姓名權的制度建構與立法完善。

一、背景關注

伴隨社會價值觀念的日趨多元，司法實踐領域有關子女姓名變更的訴訟有所增加。以法律案例數據庫“北大法寶”與“北大法意”為檢索文本，以1991年至2014年為檢索期間，共檢索到有關姓名權的案卷427份，而涉及子女姓名權尤其是子女姓名決定權的案卷共9份。9份案卷所顯現的糾紛有兩類：一是母親在離婚后擅自更改子女姓氏。該類糾紛共7件。其中，母親將子女的姓氏更改為母姓的1件；母親將子女的姓氏更改為繼父姓氏或第三人姓氏的6件。二是母親在婚姻關系存續期間，擅自將子女的姓氏變更為母姓。該類糾紛共2件。上述糾紛的被告均為身為母親的女性。上述案件在審理時，由于不同地區、不同級別的法院所秉持的價值理念有所不同，導致其審理結果也略有不同。針對第一類糾紛，審理結果有三：一是法院支持原告——父親的訴訟請求，判決未成年子女改回原姓氏。二是駁回原告——父親的訴訟請求，維持未成年子女使用的現姓名。三是法院判決未成年子女應變更其使用的現姓名，且未成年子女的新姓名應由原被告雙方再次協商、達成一致。上述糾紛與審理結果表明，現當代社會中的子女姓名權，已非傳統社會僅由家長、父親獨擅行使的專權，母親平等行使子女姓名權的社會需求與情感愿望日漸得到尊重與滿足。而子女姓名權糾紛或子女姓名變更糾紛的合理解決與公平裁決，既關涉親子關系、社會性別觀念的平等，也關涉子女姓名權益的維護與子女利益的最佳化，更關涉姓名權及子女姓名權的制度建構與立法完善。

二、內涵檢審

基于學理關于姓名權的權能闡釋，子女姓名權的權能包括子女的姓名決定權、姓名使用權和姓名變更權。[1]（P633-634）在社會生活和家庭生活中，易于引發糾紛的權能，當屬子女的姓名決定權與姓名變更權。因為無論是子女姓名的決定，還是子女姓名的變更，均糅合了政治、經濟、文化、宗教、習俗、觀念等因素，并使子女姓名權的享有與行使呈現出社會生活的多元訴求與價值理念。

（一）子女姓名權的初始享有

子女姓名權的初始享有，是人類社會識別需求、社會定位與社會交際的必然抉擇，并與子女作為氏族、宗族、家族、家庭成員的社會化以及社會成員之間的彼此區分與相互識別密切相關。子女的社會化，通過子女姓名權的社會定位功能來體現。即子女是社會中人。“當人被命名后，其姓名便通過戶籍管理、身份證件、人事檔案等進入社會管理體系，從而完成自然人的社會定位和社會化轉型。即自然人通過姓名的使用，使姓名涵蓋的民事權利能力和民事行為能力得以明確和定型。”[2]至于子女之間、子女與其他社會成員之間的彼此區分與相互識別，則是子女姓名權的社會交際功能的體現。無論是古代社會，還是近現代社會，“不論是命名、用名抑或是更名，均是社會交際的需要。即通過命名、用名或更名，使人與人、人與社會、人與自然予以區分，并通過姓名間接地認知人、社會和自然，從而把握認知對象的特征”[2]。

子女姓名權的初始享有，包含姓的享有與名的享有。若從姓名的發展沿革來考察，“姓是一定血緣遺傳關系的記號，標志著個體公民從屬于哪個家族血緣系統；名則是特定的公民區別于其他公民的稱謂”[3]（P82）。若從子女姓名權的享有與行使方式來考察，子女姓的享有，決定于家族身份關系；子女名的享有，決定于親子人格關系。即在父權制社會和父權制遺俗殘存的社會，子女姓的享有與決定，以父系家族的身份關系為標準；子女名的享有與決定，則以親權的享有與行使為皈依。故子女姓名權的初始享有，融合了人身關系的特征，顯現著親子關系的內涵與變遷。盡管子女姓名權的客體由“姓”與“名”兩部分組成，且其分別表征不同的內涵與價值，但有姓無名與有名無姓，均意味子女人身關系、親子關系的不完滿、不周全，并將給子女人格尊嚴的保護造成障礙。故我國《民法通則》第99條規定：“公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。”

（二）子女姓名權的行使方式

子女姓名權的行使，包括子女姓名的決定、使用和變更。自古至今，子女姓名權的行使，均與家族觀、性別觀、風俗觀、道德觀、法律觀等息息相關。子女姓名權的行使歷史，既是人類社會家族文化、親子文化發展的歷史，也是子女人格日趨獨立直至完全獨立的歷史，更是社會性別平等觀念日益滲透直至全面實踐的歷史。

1. 子女姓名決定權的行使

子女姓名決定權，意指子女決定自己姓名的權利。但由于社會形態的不同以及子女民事行為能力的差異，子女姓名決定權的主體也有所不同。其中，子女姓名決定的社會積習影響深遠。

首先，家父權或家長權制約下的子女無姓名決定權，其姓名決定權作為家父權或家長權的組成部分，均由家父或家長行使。在羅馬法中，“家長權有廣義、狹義之分。廣義的家長權是指家長對家屬、奴隸、牲畜和其他財產的支配權；狹義的則僅以家屬為對象，也就是男性市民中的自權人對其家屬所享有的支配權。家長是全家的無上主宰”[4]（P136）。家長權只及于私權而不及于公權，具有絕對性、排他性和終身性。“家長權的內容廣泛，它表現在家屬的人身、財產和行為等方面。”[4]（P137）其中包含對家子或家屬的姓名決定權。“無論有無夫權的婚姻，父親對子女都有家長權，子女都是父親的宗親。”[4]（P186）故子女的姓名決定權由父親行使，以體現父權的至尊無上。在中國古代法中，基于“父為子綱”的倫理原則，家父對家子享有人身和財產上的支配權。家父對家子的代表權，表現為：“父為子綱，家無二尊，使男性尊長集夫權、父權、男權于一身。家長對外負責呈報戶籍、繳納賦稅，對內主宰一切。”[5]（P55）即“中國的家族是父系的，親屬關系只從父親方面來計算，母親方面的親屬是被忽略的，她的親屬我們稱之為外親，以別于本宗”[6]（P1）。由于子女無獨立人格，子女的姓名決定權自然由家父行使。只有在入贅婚姻關系中，由于入贅“既體現出女家傳宗接代、養婿防老的倫理追求，又反映出社會中人對贅婿‘夫從婦居、女娶男嫁婚姻模式的輿論譴責和倫理否定”[5]（P170），其子女的姓名決定權由母親的家父或家長行使，其姓氏延續母親的姓氏。當然，入贅婚姻的法律效力“因朝代及朝代的婚姻政策不同而有所不同。如，有的贅婿改從妻姓，有的則不改姓；有的贅婿可單獨繼承妻家的財產，有的則與嗣子均分，有的則不享有繼承權”[7]（P231）。無論贅婿的法律地位如何，其子女姓名決定權的行使均體現出為女家或母家傳宗接代的目的，是女家或母家的家父權或家長權的組成部分。

其次，親權制約下的子女無姓名決定權，其姓名決定權作為親權的組成部分，由親權人行使。親權是父母對未成年子女在人身和財產方面管教和保護的權利和義務。親權制度雖淵源于羅馬法的家父權和日耳曼法的保護權，但基于立法宗旨的不同，“親權制度從其產生之日起，便具有維護未成年人利益的特征”[8]（P158）。即融合了父母對未成年子女的關懷與照料、管教與約束，擯棄了家父權或保護權對子女利益的漠視，體現出親子人格關系的日趨平等與獨立追求。由于未成年子女須服從親權，故親權人對未成年子女享有姓名決定權。如，《瑞士民法典》第301條第4款規定：“父母為子女取名。”我國澳門地區的《澳門民法典》第1730條第2款規定：“父母有權為未成年子女選擇姓名。”盡管我國尚未建立完善、系統的親權制度，但有關親權的規范散見于婚姻法和相關法律之中，如《婚姻法》第22條規定：“子女可以隨父姓，可以隨母姓。”另依《民法通則》第11至14條關于自然人民事行為能力的規定，子女姓名決定權的行使表現在三方面：一是完全民事行為能力的子女具有姓名決定權，可以獨立行使姓名決定權。但在現今社會生活中，依傳統習俗與思維慣式，完全民事行為能力的子女大多不再行使姓名決定權，而是延續父母為其已經決定的姓名。只是基于某種考慮，成年子女有時會行使姓名變更權。二是限制民事行為能力的子女，其姓名決定權由其父母行使，也可在征得其法定代理人同意后自己行使。三是無民事行為能力的子女，其姓名決定權由其父母行使。

需要指出的是，親權人在行使子女姓名決定權時，往往具有父母平權特色，即多數國家均規定父母雙方享有子女姓名的決定權，但也有“父主母補”的立法例。如《埃塞俄比亞民法典》第33條規定了子女姓氏的確定：“（1）孩子跟隨父親的姓。（2）不知其父親為何人，或者被認為是其父親的人否認與其存在親子關系時，孩子從其母姓。（3）第（2）款的規定只有在該孩子的父親的身份已經法院宣告后才可適用。”其第34條規定了子女名字的選擇：“（1）孩子的名字由其父親確定，如果父親已故去，由父親的家庭確定。（2）孩子額外的名字由其母親確定，如果母親已故去，由母親的家庭確定。（3）如果不知孩子的父親是誰，或孩子的父親方面沒有親屬，孩子的母親可以給其確定兩個名字，如果母親故去，由其母親的家庭來確定名字。”1

子女姓名決定權的行使，體現出身份特色與性別特征。在歷時態下，其身份特色表現為：子女姓名決定權，是家長權、家父權和親權的內涵。正如學者所述：“姓名決定這一行為并不是姓名所有者自己作出的，而是由其父母在其出生后一定時間內作出的，本質上應該是親權的內容之一。”[3]（P111）這一結論，在現當代社會尤其是在親權制度確立的社會中已得到充分體現。至于在家長權或家父權盛行的時代，子女的姓名決定權則是家長權或家父權的延伸。其性別特征表現為：子女姓氏的決定權，沿襲了父權、夫權、男權的遺風與遺跡；子女名字的決定權，體現出由父權、夫權、男權的單獨行使逐步向父母平權、夫妻平權、男女平權的協商行使過渡，昭示著親子之間、夫妻之間的人格平等與性別平等。

2. 子女姓名使用權的行使

子女姓名使用權，其本質是子女根據自己的意愿使用自己姓名的權利，也是社會分類和社會管理功能的體現。子女姓名使用權的行使特點包括兩方面。

首先，子女姓名使用權能否獨立行使，是人格平等與否的標志。子女姓名使用權的基礎是子女姓名的存在。在歷時態下，子女有無姓名以及有著何種性質的姓名，彰顯著子女乃至其父母身份的高低貴賤。如“羅馬法明確規定，奴隸的身份，以他出生時生母的身份為標準，凡出生時生母是奴隸的，其子女就是奴隸”[4]（P214）。家主權支配下的“奴隸沒有自己的人格。他們沒有姓名，只稱某某的奴隸或某某的奴隸某某，以示為某某所有”[4]（P219-220）。由于奴隸的子女無獨立的姓名，故奴隸的子女不享有姓名使用權。而恩主權下的解放自由人，他們從恩主的姓氏。即“解放自由人雖都享有自由身份，但由于其主人身份等的不同，他們的公私權利均要受到不同程度的限制，不能與生來自由人具有同樣的地位”[4]（P229）。盡管如此，解放自由人的子女享有姓名決定權，也享有姓名使用權。而在人格平等的當代，完全民事行為能力的子女有權決定是否使用、如何使用自己的姓名。“比如，是否在作品上簽署自己的姓名；在作品上可以簽署正式的姓名，也可以簽署筆名。”[1]（P633）非完全民事行為能力的子女只能在與自己的年齡、智力、意思能力相吻合的前提下，或在監護人的監護下行使姓名權。

其次，子女姓名使用權能否獨立行使，是性別平等與否的標志。[2]（P32）子女姓名使用權，包括子的姓名使用權和女的姓名使用權。在人類社會的發展進程中，存在子與女的姓名使用權差別對待的時期。如在家父權、家長權支配下的社會形態中，只要是自由民、平民，家子享有姓名使用權，而家女往往不享有姓名使用權。即便享有姓名使用權，該權利的行使也僅局限于私人領域。因為，古代法上的女性無公權，無獨立人格，欠缺使用姓名的機會。如羅馬法上的“男性自權人享有一切公權和私權，可擁有獨立的財產，而女性自權人則不然”[9]（P52）。“直到優帝一世時，婦女仍然沒有公權，在私法上也不能擔任監護人、保佐人、證人等兼有公益性質的職務；在特殊條件下擔任自己的子女等直系卑親屬的監護人或保佐人的，也必須宣誓以后不再嫁；她們即使收養子女，也不能對養子女享用家長權。”[4]（P124）故家女姓名使用權受限，即出嫁前受家父或家長權限制；出嫁后，受夫權限制。在我國古代，子女姓名使用權要受皇權、族權、家父權的支配，且子的姓名使用權優于女的姓名使用權。因為，在“古代男性中心的社會中，有一基本的支配一切男女關系的理論，那便是始終認為女卑于男的主觀意識”[6]（P112）。女子“從出嫁時起，她便由父權之下移交夫權，夫代替了昔日的父親。所以古人說夫為妻綱，與君臣、父子、夫婦并列”[6]（P112）。女性的從屬地位，決定了女性沒有獨立的姓名權。即“婦人無名，系男子之為姓；婦人無謚，用夫之爵以為謚”（《白虎通·嫁娶》）。“女子未嫁之時即或有‘名，充其量只是家庭內部的個人標識，并不被社會所承認。古制，女子十五而笄，算是步入成年，開始有‘字。而這個字，也不過是排行的次序而已，如伯姬、叔姬、孟姜、叔姜之類。姬、姜是姓，伯、叔、孟等是字。”[10]（P148）已婚婦女對外之稱呼，有的以己之本姓系于夫之氏，有的以己之本姓系于夫之爵。故《禮記·喪服小記》關于女性死后書銘載：“男子書名，婦人書姓與伯仲，如不知姓則書氏。”由此而知，家女在家父權下雖有姓名使用權，但僅以家庭內部為限；家女出嫁后在夫權之下的姓名使用權，則以姓氏使用權為限，而非姓名使用權。及至人格平等、性別平等的現當代，子女享有同等的姓名使用權，并非因性別的不同而有所差異。

子女姓名使用權雖因社會形態、社會性別觀念的不同而有所不同，但隨著人類社會的進步，其權利行使正逐步由私權向公權的范疇延展，這與人類日趨擴展的社會活動空間和延伸的行為能力密不可分。如我國《個人存款賬戶實名制規定》的施行，為子女姓名使用權的行使設定了限制。而社會性別平等觀念的建構，推進了子女姓名使用權的形式平等與實質平等。正所謂：“平等是一種原則，一種信條。”[11]（P19）

3. 子女姓名變更權的行使

子女姓名變更權，指子女變更自己姓名的權利。社會形態不同，子女姓名變更權的主體也不同。同時，子女姓名變更權的行使，又因子女民事行為能力的不同以及親子身份、配偶身份的變更而不同。若從社會宏觀的背景予以觀察，子女姓名變更權的行使特點如下。

首先，子女姓名變更權的主體因社會形態的不同而有所不同。在古代及近代的家父權或家長權制約下，子女姓名變更權的主體是家父或家長，子女姓名變更權依然是家父權或家長權的內涵。而在當代親權或監護權范圍內，基于性別平等原則，子女姓名變更權的主體是父母，即子女姓名變更權是親權或監護權的內涵；而親權或監護權范圍外的子女姓名變更權的主體則是子女，即子女姓名變更權是子女姓名權的內涵。如《法國民法典》第60條規定：“凡證明有正當利益的人，可請求改名。改名，由當事人提出申請，或者當事人無行為能力時，由其法定代理人提出申請。改名申請向家事法官提出。名字的增加或取消，得同樣決定之。兒童年滿13歲的，改名應征得本人同意。”其第61-3條規定：“年滿13歲的兒童改姓，如不是因確立或變更親子關系所引起，必須經其本人同意。但是，確立或變更親子關系，只有在已成年的子女本人同意的情況下，才能改變他們的姓氏。”1

其次，子女姓名變更權的主體因親子身份關系的成立與解除而有所不同。無論是古代法，還是近現代法，基于立嗣或收養引致親子關系變更時，養子女和解除了收養關系的子女將引發姓名的變更。至于子女姓名變更權的主體，則因收養關系的成立與解除而有所不同。即立嗣或收養關系成立后，嗣子或養子女的姓名變更權由嗣父母或養父母行使；立嗣廢止或收養關系解除時，如子女未成年且回歸原有家庭，其姓名變更權由其生父母行使。若子女成年且未回歸原有家庭，其姓名變更權通常由其本人行使。

在收養立法史上，“羅馬法上的收養與現代的收養義不同。羅馬法上的收養是指因收養他人為子女而取得家長權，因而是一種對他人取得家長權的制度，它也不同于舊中國的立嗣，因為它不受同族關系和輩份的限制，收養者既可以收養子女，無子女的也可以收養孫子孫女”[4]（P148）。“這種收養按對象不同，分為對自權人的收養（adrogatio）和對他權人的收養（adoptio）兩種。至于遺囑收養（adoptio prr testamentum），則為補救自權人收養的缺陷而產生。對自權人的收養僅適用于貴族，目的在于延綿宗祀。”[4]（P148）對他權人的收養，最初通行于平民，主要是緣于無子嗣的平民采用收養他權人的方法來立繼承遺產的人。無論是自權人的收養，還是他權人的收養，均會產生身份方面的效力。自權人的收養，“被收養人受人格小變更而成為他權人，脫離原來的宗親，加入收養者的家族，成為他們的純法定血親，并從養父的姓氏和社會地位”[4]（P152）。“如被收養者已經結婚，并生有子女，則在夫權下的妻子和他們的子女也隨同處于收養者的家長權下。”[4]（P152）此種情形下的養子女及其子女，均由家長行使子女姓名變更權。他權人的收養，在“優帝一世以前，他權人經收養后即脫離原家族關系而成為收養人的宗親和擬制血親，并從其姓氏。但此純為法定聯系，故養子女并非養父的血親，且此項法定聯系一旦斷絕，例如以后他（她）被其收養人解放，則他（她）與養父家族間的宗親關系和擬制血親關系即行消滅。和自權人收養不同，處于有夫權婚姻中的家子被家長出養，按收養原則，僅其本人被收養，而不涉及有夫權的妻子及其子女（包括懷孕中的子女），后者仍處在原家長權的支配之下。收養后受胎出生的子女，才處于養父的家長權下”[4]（P155）。家長權主體的變更，成為養子女及其子女姓名變更權行使的前提，即親子關系變更后的家長權主體，是養子女姓名變更權的主體。“由于家長對家屬有留棄之權，所以一般由原家長和養父協商他們的隸屬關系。”[4]（P155）隸屬關系不同，也成為子女在收養后或養子女在棄養后的姓名變更權的行使前提。在我國古代，立嗣與乞養或收養在目的、條件、效力等方面雖有不同，但在嗣子與養子女的姓名變更權的行使上則有共同之處。由于“立嗣須從本宗昭穆相當者中選擇，原則上不得立異姓為嗣”[12]（P182）。故嗣子在取得繼承養家宗祧和繼承養家財產的權利后，并不發生姓氏的變更，而是發生名字的變更。該名字的變更權由嗣父及嗣父家長行使。養子的范疇較廣，其中，義子雖與義父無血緣關系，但由于彼此有恩義關系進而結成養親子關系。盡管義子不得繼嗣，但與義父母產生名分上的親子關系。義父母子女關系建立后，義子的姓或姓名發生變更；義子姓名變更權基于父權而由義父行使。螟蛉子雖是花錢買來或從小要來的，但其與義子的身份相同。故螟蛉子的姓名變更權主體是養父母。棄兒在被收養后，由養父母行使姓名變更權。1依《唐律·戶婚》規定：“其遺棄小兒年三歲以下，雖異姓仍聽收養，即從其姓。”[12]（P184）收養養女的目的有多種，如“有為補助家務勞動而養，有為將來招婿而養，有為配與自家男子為婚而養，也有為貪利養大之后賣與人為妾或藝女、娼妓而養。除配與自家男子為婚的稱‘媳婦仔不從養家姓外，其他幾種都改從養家姓氏”[12]（P184）。故養女的姓名變更權由養父母行使。

在近現代收養立法中，在完全收養情形下，養子女通常變姓更名。即養子女姓名變更權的主體是作為親權人或監護人的養父母。由于性別平等、親子平等觀念的植入及確保未成年子女利益的最大化，各國在收養法中做出相應抉擇。如《法國民法典》第357條規定：“完全收養，賦予子女以收養人姓氏，在由夫妻二人收養的情況下，賦予子女的姓氏按照第311-21條表述的規則確定。應收養人或兩收養人的請求，法院可以變更子女的名字。”其第363條規定：“簡單收養賦予被收養人以收養人的姓氏并加在其本人的姓氏上。”《瑞士民法典》第30條1款規定：“如確實存在重要原因時，住所所在地的州政府可允許其更改姓名。”其第267條3款規定：“收養人可為養子女重新起名。”2《日本民法典》第810條規定：“養子女稱養父母的姓氏。但因婚姻已經改姓的，在應該稱謂于婚姻當時確定的姓氏的期間，不在此限。”其第816條第1項規定：“養子女因收養的解除而回復被收養前的姓氏。但僅與配偶雙方一起同養子女建立了收養關系的養父母中一方解除了收養關系時，不在此限。”3《埃塞俄比亞民法典》第41條規定：“（1）被收養的孩子的姓得隨收養者的姓。（2）被收養者也可根據收養協議確定一個新的名字，并將收養者的通常名字作為其父名。”我國《收養法》第24條規定：“養子女可以隨養父或者養母的姓，經當事人協商一致，也可以保留原姓。”基于第29條規定，“收養關系解除后，養子女與養父母及其他近親屬間的權利義務關系即行消除，與生父母及其他近親屬間的權利義務關系自行恢復，但成年養子女與生父母及其他近親屬間的權利義務關系是否恢復，可以協商決定”。即未成年的養子女與養父母解除收養關系后，可行使姓名變更權——恢復原姓名或變更姓名；成年養子女在收養關系解除后，是否行使姓名變更權由其本人決定或與其生父母協商確定，即子女姓名變更權的主體是成年且解除了收養關系的子女。

再次，子女姓名變更權的主體因子女生父母配偶身份的變更而有所不同。該特征體現出親子關系的依附性、依存性、交互性及制約性。在古代，基于父權、家長權的制約，婚生子女的姓名變更權由生父或家長行使。即便父母的婚姻關系解除，子女的姓名變更權依然由生父或家長行使。如在羅馬法中，“婚姻解除后，無論是‘有夫權婚姻還是‘無夫權婚姻，子女都處在丈夫或夫的家長權之下，由男方撫養教育”[4]（P209）。而在羅馬的姘合關系中，“母親與因姘合所生的子女發生血親關系。子女從母姓，對母親負有尊敬與服從的義務，母親子女間互有撫養義務”[4]（P170）。“父親與因姘合所生的子女間雖然發生血親關系，但這種關系僅產生婚姻障礙方面的效力，子女不在父親的家長權之下，不能繼承父親的身份和財產。”[4]（P211）故姘合所生子女的姓名變更權由母親或母親的家長行使。在中國古代，父母離婚后，其子女的姓名變更權依然由生父或其家長行使。基于“合奸”而生之奸生子，“因被禮制所擯棄，奸生子絕對沒有宗祧繼承權，而且對于父親的遺產僅能按婚生子的份額分得一半”[12]（P181）。能夠繼承生父遺產的非婚生子女，其姓名變更權由父親或其家長行使。不被生父承認的非婚生子女，其姓名變更權由母親或母親的家長行使。

伴隨人類社會的發展，夫妻關系、親子關系的倫理基礎、價值觀念發生變化，基于父母配偶身份的變更而引發子女姓名變更權的行使情形開始出現，一些國家的親屬法或婚姻法對此種情形予以規制：子女未成年時，由父母依法決定其姓名的變更，但應以子女最佳利益為首要考慮。子女有識別能力或成年時，其姓名的變更應征得其本人同意或由其本人依法做出。例如，《日本民法典》第790條規定：“婚生子女，稱父母的姓氏。但在子女出生前父母已經離婚時，稱父母離婚當時的姓氏。非婚生子女，稱母親的姓氏。”其第791條第1項規定：“子女與父親或母親的姓氏不同時，子女可以在得到家庭法院許可后，根據戶籍法申請登記備案，稱其父親或母親的姓氏。”其第3、4項規定：“子女未滿十五歲時，其法定代理人可以代為前兩項的行為。依前三項規定已變更了姓氏的未成年子女，可以自達到成年時起一年以內，通過戶籍法規定的申請登記備案恢復從前的姓氏。”上述規定表明，在日本，“父母離婚對子女的姓氏不產生影響。關于離婚當時的胎兒，如上文所提，其母是當然的親權人，其姓氏即用父母離婚時的姓氏，但實際上大多用父親的姓氏，而子女有權使用母或父因離婚而恢復的以前的姓氏”[13]（P219）。《法國民法典》第311-23條規定：“如果在申報子女出生之日該子女僅對父母中一方確立親子關系，使用該父母一方的姓氏。在對父母中另一方確立親子關系時以及在子女未成年期間，父母雙方得向戶籍官員提出共同聲明，為子女選擇用后一個確立親子關系的父母一方的家族姓氏替代原來的姓氏，或者按照父母雙方選定的順序結合使用兩姓氏，但以選用每一方的一個姓氏為限。改姓應在出生證書上作出記載。”《瑞士民法典》第270條規定：“生父母已結婚的，子女從父姓。生父母未結婚的，子女從母姓。”其第271條規定：“生父母已結婚的，子女取得父的公民權。生父母未結婚的，子女取得母的公民權。生父母未結婚的子女，如系在父的親權下長大，通過變更姓氏已取得父的姓氏的，亦取得父的公民權。”上述規定表明，基于父母離婚或父母是否取得婚姻身份，子女姓名變更權的行使有所不同。其中，基于父母離婚而引發的子女姓名變更，往往是指子女姓的變更，且以子女最佳利益為首要考慮。基于生父母是否取得配偶身份而引發的子女姓名變更，往往是指子女在與生父或繼父確認親子關系后，由母姓改為父姓或繼父姓氏。至于子女名的變更，則并非常見。

無論是子女姓名權的初始享有，還是子女姓名權的行使方式，其在歷時態下，均體現出家長權、父權、夫權的男權特質。男權特質，與男權至上、男尊女卑的倫理文化、法律文化、習俗文化密不可分。盡管近現代以來，性別歧視的文化與制度受到檢審與批判，但以父權、男權為優先考慮的價值取向、思維定式、邏輯推理與習俗認知尚未退出意識形態，其對立法與司法的制約與影響依然是深切的。為此，矯正基于性別歧視而形成的立法傳統與法律規范，成為推進并實現社會性別主流化的觀念基礎與制度保障。

三、制度建構

子女姓名權的制度建構，是民事立法的重要組成部分。完善子女姓名權的制度建構，將豐盈姓名權的理論體系與法律規范，并將為司法實踐提供法律指引與價值昭示。為實現子女姓名權的制度建構，亟須在社會性別平等的基點上，切實保護子女最佳利益，兼顧血緣聯系與親情凝結，科學、嚴謹地進行立法選擇與司法應對。

（一）子女姓名權的立法分析

關于子女的姓名權，尤其是子女姓名的決定方面，“幾乎所有的國家都在家庭法部分的親子關系的效力中確定子女隨父姓或隨母姓的原則”[3]（P101）。如《瑞士民法典》第270條、《日本民法典》第790條、《阿爾及利亞民法典》第28條第1款的相關規定。該規定是緣于“子女的姓氏并不是后天創設的，而是在父姓和母姓之間選擇產生的”[3]（P101）。但在子女名的決定、變更方面，各國的立法規制則略有不同。“但大多數國家也都明文規定父母雙方享有決定子女姓名的權利，如《魁北克民法典》第51條明確指出：‘子女的姓和名是經由其母親或父親選擇的。第52條又規定：‘在雙方未就子女姓的選擇達成一致時，由民事登記官享有最終決定權。”[3]（P101-102）而基于社會性別的差異與性別習俗的影響，一些國家將子女的姓名決定權首先交由父親行使，只有在子女為非婚生子女且未發生認領、準正和推定時，才由母親行使子女的姓名決定權，體現出“父主母補”立法特征。如《埃塞俄比亞民法典》第33和34條、《瑞士民法典》第270條。綜合法典制國家的立法現狀，有關子女姓名權的規制模式主要有以下四種。

一是集中立法。即將子女姓名權統一規定在民法典人編中的婚姻部分或民法典親屬編。如《菲律賓民法典》第十三題姓的使用中，集中規定了子女姓氏的使用及名的變更。其第364—369條規定：“正統的和準生的子女，原則上應使用父親的姓。被收養的子女應冠以收養人的姓。由父母雙方認領的私生子女，原則上使用父親的姓。僅有父母一方認領的，私生子女應采用做出認領的父親或母親的姓。第287條提到的非正統子女，應冠以母親的姓。在裁判宣告可撤銷的婚姻無效之前受孕的子女，原則上應使用父親的姓。”1上述規定，既明確了不同類型的子女其姓氏的確定規則，也表現出在通常情形下子女隨父姓的使用習慣，具有父權制的遺風。“如果在尊親屬與卑親屬之間名和姓相同，‘小一字，僅能由兒子使用。孫子和其他直系男性卑親屬，應加上中名或母親的姓，或者加上羅馬數字Ⅱ、Ⅲ等。”2“未經法院授權，任何人不能改變其名或姓。”3《韓國民法典》親屬編第二章戶主與家屬則對子女的姓氏選擇及入籍、入宗分別予以規制。4其第781條規定：“1.子女從父的姓與宗。但父母于結婚申報時協議隨母親的姓和宗時，隨母親的姓和宗。2.父親為外國人時，子女可隨母親的姓與宗。3.父親不明的子女，隨母親的姓與宗。4.父母不明的子女，可經法院的許可創設姓與宗，并創立一家。但于創設姓與宗后，父或母確定的，可隨父或母的姓與宗。5.認領婚姻外子女的，子女可依父母協議繼續使用原有的姓與宗。但父母無法協議或不能達成協議的，可經法院許可繼續使用原有姓與宗。6.為子女的福利有必要變更姓與宗的，父親或母親可經法院的許可予以變更。但子女為未成年人，且法定代理人不能請求時，可由第777條所定親屬或檢查官來請求。”上述規定，既充分體現了法定與約定相結合的原則，也體現出對子女福祉的關注以及對家族傳統的尊重與沿襲。

二是分別立法。即將子女姓名權分別規定在民法典總則和獨立的、單行的婚姻家庭法典中。如《越南民法典》在第一編一般規定的第三章個人中的第二節人身權，規定了姓名權和姓名變更權，以此作為姓名權行使的一般規則。其中，對子女姓氏及姓名變更的情形予以規定。5如其第27條第1款第（2）至（6）項規定：“養父母要求變更養子女的姓名；或在解除收養關系時，養子女或生父母要求恢復原來的姓名；為子女確定父母以后，父母或子女要求變更姓名；變更子女的姓氏由隨父姓為隨母姓，或相反；幼年失散，后來找到自己的親緣血統的人變更姓名；重新確定性別的人變更姓名。”如果“為年滿9歲以上的人變更姓名時，應當得到本人同意”。當然，“姓名的變更不改變或終止按原姓名設立的民事權利和義務”6。同時，《越南婚姻家庭法》第75條第1款對養子女變更姓名予以規定：“依養父母的要求，有權國家機關決定變更養子女的姓名，確定養子女的民族。變更年滿9歲以上養子女的姓名時，必須得到養子女本人同意。養子女姓名的變更依照戶籍法律的規定辦理。”分別立法表現為民事普通法對子女的姓氏或姓名作基本規定，而民事單行法則對子女的姓或姓名的取得或變更作具體規定。如《埃及民法典》第38條規定：“每個人都應有一個名字和一個姓氏，父親的姓氏將賦予其子女。”其第39條規定：“姓氏的取得和更改的方式適用特別法。”7分別立法模式在姓名權以及子女姓名權的規制上，體現為一般規范與特別規范或具體規范相結合的特點。

三是分散立法。即將子女姓名權分散規定在民法典總則編（卷）和親屬法編（卷）中。總則編有關姓名權的規定乃基本規定，親屬法編則對子女姓名權予以類型化規定。如《葡萄牙民法典》在總則卷第72條中規定了姓名權的行使規則：“一、任何人均有權使用姓名之全名或簡稱，并有權反對他人不法使用其姓名，以認別該人本身身份或作其他用途。二、然而，姓名權利人尤其在從事職業活動時，不得使用其姓名以損害與其姓名全部或部分相同之人之利益；如有此情況，法院須按衡平原則，下令采取措施，妥善調解利益衡突。” 1同時，在親屬法卷親子關系之效力中對“子女之姓名”、“冠以母親丈夫或父親妻子之姓氏”予以分別規定。其第1875條規定：“子女須使用父母雙方或僅其中一方之姓氏。父母有權為未成年子女選擇姓名；父母雙方未就子女之姓名達成協議時，法官須作出符合子女利益之裁判。如母親身份或父親身份在出生登記后方確立，則子女之姓氏得按照以上兩款之規定作出更改。”其第1876條規定：“一、父親身份尚未確立時，如母親及其丈夫在負責民事登記之公務員面前聲明其欲對未成年子女冠以母親丈夫之姓氏，則可冠以該姓氏。二、子女在成年或親權解除后2年內，得申請剔出其姓名中之母親丈夫之姓氏。” 此外，在收養編中，針對完全收養與不完全收養，分別規定了養子女在收養關系建立或解除時其姓與名的變更要件。如在完全收養中，“一、被收養人喪失其原來之姓氏，其新姓名須按照經作出必要配合之第1875條之規定而確定。二、如更改被收養人之名字會保障其利益，尤其保障個人身份權及有利于融入新家庭，則法院應收養人之請求，得例外地更改被收養人之名字”2。在不完全收養中，“應收養人之申請，法官得將其姓氏賦予被收養人，與原親屬之姓氏組成新的名字”3。《巴西新民法典》也采此立法例。即民法典總則人編的自然人部分專章規定人格權，其中對姓名、假名的合法使用進行了基本規范，即“所有的人都享有姓名權，包括名字權和姓氏權”4。同時，在其家庭權編人身權部分專章規定收養，其第1627條對養子女的姓氏作出規定：“如被收養人是未成年人，基于他或收養人的請求做出的將后者的姓氏授予前者的判決可改變前者的姓氏。”由于“未成年子女處于 親權下”5，且“在婚姻和持久結合存續期間按，親權屬于父母；在父母一方闕如或遭遇障礙時，完全由他方行使親權”6。故未成年子女的姓名權由父母行使。倘父母就未成年子女姓名權的行使發生爭議，可求助法官解決爭執。

四是單行立法。即將子女姓名權集中規定在婚姻家庭法典或親屬法中，其民法典對此不作規定。如《朝鮮親屬法》在第三章家庭中對子女的姓氏選擇作出規定，即“子女隨父親的姓。無法隨父親姓時，隨母親的姓。父母不明的子女的姓，由居民行政機關決定”7。

上述規制模式表明，子女姓名權的立法內容主要有四項：一是僅對子女姓氏權進行規制，無涉子女的名字權。二是對子女的姓氏權、姓名權均進行規制，并對不同類型親子關系中的子女的姓氏權、姓名權進行分別規制。三是針對子女姓氏權、姓名權的糾紛規制了救濟程序與審理依據。救濟程序包括行政程序或訴訟程序；審理依據包括子女利益的最大化、親子關系的穩定、家庭關系的和諧等。四是針對子女姓氏的選擇，既有父母平權的規制，也有父權優于母權的規制，但以子女姓氏隨父居多，未認領、未追認的子女其姓氏隨母。

我國民事立法關于子女姓名權的規制，應屬分別立法。即《民法通則》第99條規定了姓名權的基本內容，明晰了姓名權行使的一般規則。同時，《婚姻法》第22條、《收養法》第24條分別規定：“子女可以隨父姓，可以隨母姓”。“養子女可以隨養父或者養母的姓，經當事人協商一致，也可以保留原姓。”但《婚姻法》和《收養法》未對子女名字的選擇、變更與行使做出規定。為正確適用法律規范，解決子女姓氏選擇及姓名糾紛，全國人大常委會發布關于《民法通則》第99條第1款、《婚姻法》第22條的解釋：“公民依法享有姓名權。公民行使姓名權，還應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。公民原則上應當隨父姓或者隨母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外選取姓氏：（一）選取其他直系長輩血親的姓氏；（二）因由法定扶養人以外的人扶養而選取扶養人姓氏；（三）有不違反公序良俗的其他正當理由。少數民族公民的姓氏可以從本民族的文化傳統和風俗習慣。”1上述解釋雖明確并擴大了子女姓氏的選擇范圍，有助于子女姓氏變更的選擇與糾紛的解決，卻依然無法解決當下司法實踐中有關子女姓名的決定、變更及行使糾紛，以及基于父母婚姻關系的變化和親子關系的變化所引起的子女姓名變更糾紛。為此，完善民事立法，構建嚴謹、科學、系統、人文的子女姓名權制度體系，成為救濟子女姓名權益、解決姓名權糾紛的首要選擇。

（二）子女姓名權的立法選擇

與其他法典制國家相比，我國民事立法關于子女姓名權的規制過于籠統，尚未形成有關子女姓名權的制度架構與規制體系。為解決糾紛、維護權益，我國民事立法亟須建構子女姓名權制度體系，以應對社會需要與司法需要。鑒于我國現行民事立法關于姓名權、子女姓氏權的分別規制特點，有關子女姓名權的制度建構與立法完善應關注以下兩方面。

一是規制模式選擇。在全面推進依法治國的進程中，“完善立法體制，深入推進科學立法、民主立法，加強重點領域立法，編撰民法典，保障公民的人身權、財產權”[14]，是我國法治進程中的總體目標。以編纂民法典為契機，有關子女姓名權的制度架構與立法完善可通過觀點磋商、論證研討加以解決。從現有有關子女姓名權的立法積淀而言，我國在編纂民法典進程中，圍繞子女姓名權的制度建構可采分散立法模式。即在民法典總則編人法或在民法典人格權編集中規定姓名權的基本規范，明確姓名權的內容、行使與救濟，為姓名權的制度建構奠定基本規則；同時，在民法典親屬編親權章或親子關系章中全面、系統規定子女姓名權的行使、行使的類型、糾紛解決機制、糾紛解決的考量因素，以實現子女姓名權制度建構的科學化與系統化。

二是立法內容的界定。子女姓名權的立法內容，包括子女姓名的決定、變更與行使。針對不同類型親子關系中的子女，其姓名權的行使既要遵循姓名權的一般規范，又要兼顧其特點遵循姓名權的具體規范。其一般規范包括：第一，子女可使用父姓或母姓，也可使用具有法定扶養教育義務關系的直系尊親屬的姓氏。如祖母或外祖母的姓氏及繼父或繼母的姓氏。變更子女的姓氏，應由父母雙方達成協議。不能達成協議時，人民法院可依子女最佳利益原則及有利于親子關系穩定、親情延續、家庭和諧等因素予以裁決。第二，未成年子女的姓名由父母決定。子女成年后，由其本人行使姓名的決定權、變更權。父母為未成年子女變更姓名時，應征得10周歲以上未成年子女的同意。其具體規范包括：第一，養父母有權變更養子女的姓名。解除了收養關系的未成年養子女，可恢復原姓名或由其父母決定其姓名。但成年養子女在解除收養關系后，由其本人行使姓名決定權、姓名變更權。第二，非婚生子女享有與婚生子女同等的姓名權。經認領或推定確認了親子關系的非婚生子女，可隨父姓或隨母姓，其姓名的決定或變更適用子女姓名權的一般規范。未經認領或推定的非婚生子女，可隨母姓。第三，與繼父母形成了法定撫養教育關系的繼子女，可隨繼父或繼母的姓。基于子女最佳利益考慮，繼父母可為繼子女變更姓名，但應征得10周歲以上未成年繼子女的同意。與繼父母解除法定撫養教育關系的繼子女，可恢復原姓氏或原姓名。

總之，子女姓名權的制度建構有著深刻的歷史淵源與社會淵源。其中，血緣延續、親情關照、倫理傳承、性別排擠、平等追求、制度正義，成為子女姓名權制度建構中的核心要素，并伴隨社會形態的更替、價值觀念的轉換而發揮著不同的制約功能。自近現代以來，子女姓名權的制度建構日益體現出性別平等、親子平等的價值理念，且逐步實踐著社會性別的主流化。為此，我國民事立法關于子女姓名權的制度建構，應以平等追求與制度正義的有機統一為宗旨，以子女利益的最佳考慮與親子關系的和諧穩定為目的，以姓名權與子女姓名權的立法完善與糾紛解決為目標。因為，“一切正義都是具體、歷史的”[15]。

參 考 文 獻

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[12] 史鳳儀：《中國古代婚姻與家庭》，武漢：湖北人民出版社，1987.

[13] 王竹青：《親屬法比較研究》，北京：中國人民公安大學出版社，2004.

[14] 習近平：《關于〈中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉的說明》，載《檢察日報》2014年10月29日.

[15] 高兆明：《支付能力的正義向度》，載《倫理學》2011年第5期.

[責任編輯 李宏弢]

Abstract： The systematic construction of the name right of children， connotative ethical feeling， gender concept， social customs and legislative idea transforms from patriarchal parent system to equal right between parents and that between parent and children. The systematic construction of name right of children in contemporary civil legislation usually adopts patterns such as collective legislation， individual legislation， separate legislation and independent legislation. Our systematic construction of name right of children in civil legislation should adopt separate legislation pattern， that is， the legal standard concerning name right of children should respectively attribute to our General Principles of Civil Law， Personality Right Series or Relatives Series； besides regulations of decision， execution and change of name of children， there should be special regulations about the execution of name right of children in different parental-children relationship.

Key words： name right of children， connotation investigation， systematic construction