親屬法規則財產法化趨向論

摘 要：民法調整的社會關系蘊含市場和婚姻家庭兩個不同的載體。由此形成的民法財產法規則和親屬法規則具有明顯的差異性，但適用不同載體的倫理在一定條件下具有一定的重合性，所以，民法財產法規則可以同時適用市場和婚姻家庭兩個不同的載體。二者通過彼此的平衡維護社會秩序的相對穩定。民法親屬法規則在借鑒市場載體財產法規則資源的同時，應當嚴格遵守婚姻家庭的倫理，限制民法財產法規則的無限度適用。財產法規則在親屬法中的適用范圍應當受親屬法規則的限制。

關鍵詞：民法；財產法規則；親屬法規則；倫理關系

作者簡介：李洪祥，男，法學博士，吉林大學法學院教授，從事民法學、親屬法學研究。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2016）04-0083-08

近年來，有學者主張婚姻家庭法應當保持獨立法律地位，不應當納入民法典體系之中[1]；在《婚姻法解釋（三）》出臺后，有學者認為財產法規則納入婚姻法司法解釋是婚姻法規則的異化[2]，也有學者認為保護婚姻家庭與保護婚姻家庭中的個體是不相容的，把婚姻法司法解釋中引入財產法規則歸結為是婚姻法地位導致的。[3]（P79-96）筆者認為親屬法應當回歸民法典[4]；把一切關系都市場化、契約化是不可取的，市場職能不可能代替婚姻家庭職能，民法財產法規則也不可能完全取代親屬法規則；民法財產法規則可以適當介入親屬法，但應當受到親屬法規則的限制；保護婚姻家庭與保護婚姻家庭關系中每一個個體權利是不矛盾的。筆者試圖對上述具體問題進行闡述，以找到合理的理由和解釋。

一、親屬法規則財產法化趨向的表現

（一）親屬法規則財產法化趨向的社會表現

親屬法規則財產化趨向主要表現在市場倫理對婚姻家庭倫理的沖擊。

正如美國學者大衛·哈維所稱：1978年，中國經濟“在鄧小平的領導下，朝向自由化的轉變道路上邁出了重要步伐……在二十年之內把中國從一個封閉落后的國家轉變成為一個開放的市場經濟活力中心”[5]（P1）。幾乎與此同時，英國首相撒切爾和美國總統里根采取了相同的經濟處理方式，西方經濟學理論上稱其為“新自由主義”。該理論認為在市場環境下，政府的職責在于構建一個制度合理的框架，確保作為個體的個人和單位的自由和技能在這個框架內予以釋放，即通過市場行為增進個人能力和自由的活動空間。它“試圖把一切人類行為都納入市場領域”。其結果就是在職業、情感、性、文化、家庭等諸多領域用市場中的“臨時契約”取代了原本持久的“長期制度”[5]（P4）。也就是說在新自由主義的視野下，一切社會關系都可以置換為契約和貨幣。筆者并不認同這一理論。對于婚姻家庭領域的親屬關系、夫妻關系，以及醫療關系、教育關系等，這些如果也市場化為契約關系則其道德倫理風險是不可小視的。婚姻家庭倫理從根本上與市場的倫理存在著差異性，這就決定著不可通過“臨時性”契約改變婚姻家庭的“長期制度”。如果出現倫理錯置就會打亂社會正常的秩序。

婚姻家庭倫理受市場倫理影響在社會環境中發生的悄然改變反映在人們參與社會認識和實踐的活動中。將婚姻家庭領域中長期存在的倫理基礎的實現方式加以轉變，從一種人身依附關系調整方式轉變為財產流轉關系調整方式，這一過渡無疑是一次驚險的跳躍。從2001年的“瀘州遺產案”到近年來各地報道的婚外同居財產贈與涉訴案件的審判實踐來看，法官適用法律的正當性來源于其所持倫理價值的遵從。法官以《民法通則》第7條公序良俗原則作為裁量依據，法律保護的公共秩序和善良風俗正是一夫一妻的婚姻制度、夫妻共同財產制度，回應了社會對穩定、和諧婚姻家庭秩序的期待。有學者提出以財產法律關系中的意思自治原則、合同自由原則等調整婚姻家庭法律關系中涉及的財產關系，試圖以財產法規則替代親屬法規則的做法在婚姻家庭領域極易引發夫妻關系失范、家庭成員關系失格等有礙婚姻家庭倫理健康的不利后果。對于婚外同居財產贈與的處理，以財產法規則審查其形式合法性可以得出贈與合同有效的結論。其直接后果是通過法律途徑將夫妻婚內財產轉移到婚外同居者所有，并間接引發公眾對法律所保護的婚姻關系穩定性、夫妻財產安全性的期待急劇降低，進而引發對婚姻的信任危機。

（二）親屬法規則財產法化趨向的法律表現

倫理關系是法律規則構筑的基礎，有什么樣的倫理關系就會有什么樣的規則表達。我國目前存在著市場倫理侵蝕婚姻家庭倫理的趨向，主要表現是有的親屬法規則財產法化趨向。

1. 法律規則原則體現自由、公平、效益

自由、公平、效益是市場經濟條件下法律對參與市場活動的主體所享有權利保障的重要方面。私法對自由、公平和效益的保障基于個人主義價值論和個人主義方法論對其產生的影響。個人主義方法論在私法中的運用應是至為顯然的，私法對私人、私人利益、私權、私人自治、自己責任等的強調，都是方法論個人主義的直接要求。此外，與個人主義方法論相適應，私法旨在實現的正義是一種交換正義與程序正義，而不是分配正義與結果正義，并且，私法用以評判交易主體之間交換行為正義性的標準乃是一種主觀價值標準，而非客觀價值標準。[6]因此，私法概念下對理性人本質上的要求是利己的而非利他的，自由、公平、效益是個人主義方法論在私法上的具體體現。

從《婚姻法解釋（三）》具體條文來看，該司法解釋第6條對夫妻間房產贈與的規定確立了按照《合同法》贈與一節的有關規定處理的解決模式，這也為夫妻間不動產贈與糾紛的解決提供了法律依據。贈與的撤銷是《合同法》意思自治原則的體現，它賦予了贈與人在贈與物移轉之前的任意撤銷權。該解釋第7條對子女婚后由父母出資購買的不動產歸屬問題作出規定。該條解釋前后兩款分別以不動產物權變動規則和按份共有理論為依據。解釋者希望通過財產規則的應用在涉及夫妻財產分割問題上達到公平和效率。對此筆者認為，該條第1款規定顯然與現行《婚姻法》關于夫妻共同財產規則的規定相矛盾：第一，無論財產來源如何，婚姻關系存續期間所得財產均為夫妻共同財產。第二，《婚姻法》第18條第3款關于婚姻關系存續期間受贈或繼承財產，對贈與人和被繼承人意思的推定采取以下方法：沒有表示則視為婚姻財產；有明確表示則以表示為準。第三，婚姻法對登記主體不作限制，無論登記在夫或妻名下均為夫妻共有。而該條第2款規定與《婚姻法》規定更是相距甚遠：《婚姻法》規定有夫妻共同所有或者個人所有，夫妻之間按份共有是該條解釋的獨創，既不符合夫妻共同財產制的規定，也不符合夫妻約定財產制的規定。該條規定沒有考慮夫妻共同生活關系，而《婚姻法》應當更多關注夫妻共同生活關系的存在進行夫妻財產關系的設計，也正是基于此點，《婚姻法》才規定婚姻關系存續期間所得財產一般為夫妻共同財產，而且以之為法定夫妻財產制。我國法定夫妻財產制為共同財產制，而不是分別財產制，也不是像財產合伙制有按份共有情形。又以該司法解釋第11條為例，該條實質上是對夫妻一方擅自處理夫妻共同房產問題所做的規定，其依據為《物權法》第106條善意取得制度。從中不難看出解釋者嘗試公平合理、高效便捷處理此類糾紛的努力。筆者以為，該問題涉及婚姻內部關系與婚姻外部關系的利益平衡。從外部關系觀察可以適用物權法善意取得制度的規定，以保護善意第三人的利益和交易安全。但這無疑可能會對財產共有人造成損害。由于夫妻一方出售房屋不能適用日常家事代理權，所以，該“善意”以第三人不知道或者不可能知道出賣人有婚姻關系為條件。從內部關系觀察則不應當僅按照物權法規定夫妻一方擅自處分共同共有的房屋造成另一方損失，離婚時另一方可以請求賠償損失。對此必須按照《婚姻法》第47條的規定，對擅自出售夫妻共有房屋一方按“隱藏、變賣、轉移”共有財產處理，少分或者不分夫妻共同財產，對所售房款應當追回歸對方所有。當然如果給對方造成其他損失也應當予以賠償。由此觀察，在涉及婚姻家庭財產的分配與對內對外關系問題上，僅以財產法規則為思考路徑難以實現婚姻家庭中的實質合理性。

2. 夫妻財產關系的某些具體規則有財產化趨向

馬克思認為民法是“經濟關系直接翻譯為法律原則的法律，是以法律形式表現了社會經濟生活條件的準則”[7]（P248）。也就是說民法即為市場之法。雖然市場與婚姻家庭都應當由私法或者民法加以規范，但二者卻存在著較為根本性的倫理差異。當前，存在著市場之法——民法財產法規則借由市場發展侵蝕親屬法規則的趨向。較為典型的例子便是最高人民法院《婚姻法解釋（三）》的出臺。其第7條第1款規定：婚后由一方父母出資為子女購買的不動產，產權登記在出資人子女名下的，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產應認定為夫妻一方的個人財產。從根本上修改了夫妻財產制法律規則。法律解釋者認為，如此調整夫妻財產的規則實現了財產的公平分配，但卻引起了廣泛而強烈的社會反響。究其原因，解釋者在通過解釋構建司法規則之時忽略了規則背后的倫理關系的差異性，用市場中的倫理特性詮釋婚姻家庭中親屬關系財產的倫理特性，以民法財產法規則改變了親屬法財產規則。市場之中以利己性為其主要倫理特性，它的公平經由物理的精確衡量計算予以實現。以此觀之，《婚姻法解釋（三）》第7條確實對婚姻財產進行了精確的計算，保證了婚姻雙方或者其父母雙方之間的財產在數量上不因婚姻而有所損益。由此適用了民法財產法規則的公平。還有，《婚姻法解釋（三）》第2條、第4條、第6條、第10條、第14條、第16條等也具有明顯財產法規則倫理特性。但是，這種規則卻與婚姻家庭本身的倫理發生了沖突。在婚姻家庭之中，利他性才是其倫理的主旋律，婚姻家庭生活不是簡單的財產的聚散和離。夫妻在共同的生活之中，在保持自由平等的前提下，彼此關心、愛護、包容甚至（付出）奉獻才是婚姻家庭倫理區別于其他倫理實體的主要特質。

二、親屬法規則財產法化趨向的倫理基礎分析

（一）民法調整的社會關系包括市場與婚姻家庭兩個載體

這一命題，試圖說明親屬法有回歸民法典的條件，且不能排斥民法財產法規則適當介入親屬法規則，只是親屬法在民法典中應當保持相對的獨立性。

江平教授認為我們社會中的核心關系就是物質生活關系，而物質生活關系又包含兩個方面，即：一方面，為了自己生存而發生的生活關系，是生產、交換、分配這樣的經濟關系；另一方面，是人們為了自己種族的延續而發生的生活關系，要結婚、要生子、要有家庭、要有繼承的人口繁衍和親屬關系。[8]這兩種關系均是民法調整的社會關系。其載體也包含兩種：一種是經濟關系的場所或者載體為市場；另一種是親屬關系的場所或者載體是婚姻家庭。一般來說，親屬關系中也必然涉及財產關系，如夫妻財產制，其必須以個人財產所有權為前提，它是一種財產關系但又不是或者不完全是生產、交換和分配等市場領域的經濟關系。雖然二者同屬于民法所調整的社會關系，但是它們在主要方面卻承載著不同的倫理關系，這就決定了它們所孕育出的法律規則是存在差異的。立法理念、立法基調也發生了變化。[9]因此，若要探討兩者法律規則的不同，就必須以其倫理性為突破口。

從根本上講，最初整個社會由于私領域與公領域之間的角力，導致法律上私法與公法的分立。私法通過自身規則的發展保護社會的私屬性，由婚姻家庭而產生的極具私人屬性的親屬關系納入民法調整范圍，是符合保護婚姻家庭私屬性需求的。市場以彰顯自由平等和契約精神為己任，這一點對于親屬關系而言也是十分必要的。由于傳統社會中個人淹沒于家庭整體或者作為家長的父權和夫權之中，其他家庭成員的個體價值無從表現。將親屬關系納入民法調整范圍，可以讓自由平等的價值光輝照亮于婚姻家庭親屬關系，助推婚姻家庭中個人人格的獨立和個體權利的養成，為社會輸送合格的完整的獨立的個體。婚姻家庭內部組成失去獨立、自由、平等和權利，其自身是有缺陷的。其自身難以健康發展，甚至失去保護的意義。無疑，作為私權利給予民法保護恰是對古代婚姻家庭內部缺陷的一種填補和完善。

“只有在倫理領域，人的自由才能成為現實，才能實現人的外在自由與內在自由的統一。”[10]（P19）倫理具有主觀和客觀的統一性，它不是某種價值的單純空想，而是對某種倫理實體真切的表達，而這種表達得以實現的載體便是活生生的倫理關系，其強調主觀價值通過普遍性最終落腳于客觀倫理實體之中，它“是人們在社會物質生活過程中所形成的具有普遍性的權利——義務關系范型”[11]，它的目的便在于通過對倫理關系主體之間的權利義務的構筑實現他們之間的自由。而倫理自由表達的機制便是倫理實體，其應該包括市場和婚姻家庭兩個載體，其法律規則均處在一個統一的民法典體系內。

（二）市場與婚姻家庭存在不同的倫理基礎

這一命題，試圖說明民法財產規則與親屬法規則存在倫理基礎上的差異，盡管在體系上可以共處一個民法典之中，但在具體內容、具體規則上各有不同，其主要方面需要保有獨立性。

1. 市場載體中民法財產法規則的倫理基礎

市場載體的倫理基礎是“個人得到滿足”[10]（P31），實現這個目標的方式便是借助“需要的體系”[10]（P92），即“人與人之間的關系變成了相互需求”的關系[10]（P19）。而這種需求體系主要以“經濟學之父”亞當·斯密的經濟學思想為基礎并對其進行了發展。斯密的經濟學理論的基礎是理性、自利的假設“經濟人”。因此，在法律具體規則上主要表現為主體平等、等價有償、締約自由的原則和精神。在市場中，無論是出于主觀原因還是客觀所迫，個人逐漸走出家庭進入工場，開始了人類歷史上最為掙扎的“由身份到契約”的蛻變，實現了個人主義從上層建筑到經濟基礎的落地。因此，筆者認為應當正視經濟關系中這種假設經濟人“利己”的原則，并在此基礎上理解其倫理性，其倫理關系的出發點和歸宿點應該是自己，也就是以自己為中心點，輻射性構建倫理關系，自己就是倫理關系的目的。在市場活動中，為了使自身利益不受損失，個人一定會對盈虧和得失進行精密的計算和計較。而在婚姻家庭領域中，婚姻家庭關系是建立在愛的基礎之上的倫理關系，是一個區別于市場的倫理實體，在這個領域中，不適用冷酷的商品交易法則，不適用自私自利的計算理性。但是，在市場經濟的發展構成私人領域的軸心與基礎的氛圍之下，市場關系已由經濟領域侵入到非經濟領域，大有占領整個社會生活領域之勢。[12]

當然，在市場中，也存在互利性或者利他性原則，它也成為了民法財產法規則倫理關系的一個方面。按照筆者對黑格爾市場倫理關系的理解，是否可以描述為：以個人為起點的同時就考慮到為了充分保證個人的利益則必須增進社會利益，也就是說他人是自己實現利益的手段和中介，因此為了自己必須維護他人。個人利益此時已經與他人利益和社會利益交織在了一起。正如黑格爾所說：“利己的目的，就是在他的受普遍性制約的實現中建立起在一切方面相互依賴的制度。”[10]（P90）這樣黑格爾就論證出了以互利促進利己，實現了倫理的主客觀統一性，實現了由道德到倫理的轉化。當然，對于這種互利不應做過分的解讀，其最低限度應該是不損傷他人利益，也就是說可以不關心他人，但不能損害他人，羅爾斯稱其為對他人的冷漠。[13]（P12）這樣黑格爾就從根本上賦予了市場一種全新的倫理模式，從原點處扶正了其只有為一己之利而不擇手段的運行模式。這種模式也隨著后世市場的發展得以驗證，其倫理性不應該是損人得來的利己而應該是建立在不損害他人的或者互利基礎上的利己，也就是黑格爾所謂“成為一個人，并尊敬他人為人”。這種權利義務模式的表達可以是：充分享有自身的權利并負有與之相對的對他人所應承擔的義務。這樣，作為倫理實體的市場才實現了它所肩負的自由價值。

2. 婚姻家庭載體中親屬法規則的倫理基礎

利他性是宗法婚姻家庭關系以及現代親屬關系的主要特性。與傳統社會相比，現代社會中，個體更加獨立，非家庭領域中的規則也隨著個體解放向婚姻家庭有所滲透（侵蝕）。較為常見的觀點是將夫妻關系、親子關系闡述為契約關系，而如上所述，在以契約為手段的市場中，利己性是它的主要倫理特性。那么就會產生如此疑問，利他性還是家庭倫理關系的主要特性嗎？這也是長期困擾倫理學的一個問題。最終生物學界對此提供了較為充分的論證。1963年生物學家漢密爾頓提出了親緣選擇理論。他認為親體之間的基因具有較強共同性，它們可以通過親緣關系指數予以表達。親緣關系指數的基數是1/2，親緣關系每增加一代，親緣指數就增加一倍，如親子之間的親緣指數為1/2，祖孫之間的親緣指數就變成了1/4。正是這樣一代代的傳承，最初的基因才得以傳播、擴散，演繹“適者生存”的自然選擇法則。道金斯在此基礎上做出了進一步闡述，他認為基因本身存在著自私性，它有著將自己永世傳承的動機，因此，它可以為了自身在其他親屬間的傳承更為順暢而選擇犧牲自己，這就表現為親屬間的利他行為。而且這種利他性隨著親緣指數的變化而變化，親緣指數越接近于1，這種利他性會越強烈（到達極值時，可以稱之為絕對利他性），反之亦然。而夫妻之間雖然不存在著血緣基因關系，但是他們卻是為了傳承基因而必要的生物存在，所以至少在后代傳承問題上會存在利他性的沖動。與其他學理解釋方式不同，這種理論基于生命體研究，從根本上解釋了為什么親屬之間會存在利他性的行為準則。如果說基因性是人類生物性的底色，那么人類社會性的規則就是這種底色的映射。從法律角度而言，它的映射就應該是對親屬關系利他性的保護和張揚，以免這種人性中最基本的屬性遭受沖擊而異化。目前，這種生物學的論證解釋越來越為國內學者所接受，究其原因，除了其自身強有力的科學研究論證外，還因為它的結論更為符合利他性原則，其運行的實際也符合人類社會的倫理性感受。基于這種倫理關系設計民法親屬法規則應當起到主導作用。從而實現費孝通教授所指的：“生育制度的基本結構是父母子的三角，而這三角是現在可以觀察到的人類社會普遍的基本結構。”[14]（P170）

威爾遜說：“如果人類偏袒自己的親人和部落在很大程度上是由于先天的學習規則所指引，是由于先天規定好的情感發生軌道所致，那么這世界就永無寧日了。”[15]（P142-143）按照現代社會文明的標準，絕對利他性行為無疑是社會進步的天敵，若任其發展，人類社會永遠不能沖破裙帶網絡的血緣社會階段。人類將為情感所困，成為情感的奴隸。婚姻家庭是絕對利他性規則運行的主要場所，但這種規則是不容許肆意妄為的，因為家庭成員不但是家庭的組成部分，還是社會的主要存在個體。人類個體出生之時只是生物人而非社會人，要完成由生物人向社會人的蛻變，必須經歷社會化的過程。可以說，經歷什么樣的社會化過程，就會成為什么樣的社會人，而“社會化始于家庭”[16]（P389）。無論是有意為之還是潛移默化，家庭都在告訴孩子如何與家庭成員相處，如何與其他社會成員交往等等，進而產生人類社會所需規則意識，完成人類個體最初的社會化。一般而言，將孩子培養成何種社會人完全可以是家庭自身的選擇，但是家庭所培養的社會人最終要被輸送到社會，家庭給孩子搭建的社會認知“對社會保持良好狀態（并平穩運行）非常重要”[16]（P389）。傳統社會要求子女是父母的附屬品，沒有獨立的行為能力和社會人格，所以禁止孩子忤逆父母意志，禁止孩子進行利己性計算（如中國傳統社會關于禁止別籍異財，現在稱之為分家析產的規定）并通過殘酷的法律規則加以規范。但是，現代社會需要的是獨立而自為的個體，因此必須通過規則的制定給家庭成員予以援手，保證其不為變異的利他性行為所纏繞，成長為合格的社會個體。習近平主席在論及依法治國時提及“要努力讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義”1。就婚姻家庭案件而言，其主體可以是婚姻家庭中的任何一個組成人員。對于夫妻關系而言，他們組成婚姻倫理實體，這個倫理實體本身也應當以利他性為原則，愛和奉獻是他們共同的倫理性追求，但不容忽略的是家庭成員均是獨立而完整的社會個體，即是在婚姻溫馨之中也保有自我，防止一方以愛（利他）之名損傷另一方的權利。婚姻家庭的發展歷史已經闡明其發展和其發展所起的積極進步意義。在婚姻家庭關系中，利他性是其倫理的主要特性，但同時也需要利己性的扶正，以確保各成員間享有獨立自由平等的權利且不被侵犯。這種存在于婚姻家庭成員間的利他性與利己性在日常生活中表現為照顧他自己，甚至于照顧其他家庭成員。對此，斯密指出，前者可以被視為本體，而后者則是這本體的影子。在他自己之后，他自己的家庭成員，那些通常和他生活在同一屋子里的人，包括他的父母、他的小孩、他的兄弟姐妹，自然是他最溫暖的情感對象。[17]（P274，275）由此可見，婚姻家庭中的利己性與利他性不是二元對立的，二者更多地呈現互利性的特征，即利他也是利己。事實上，無論利己還是利他，都有一個前提就是獨立個體的存在。自己獨立存在才有利己，自己獨立存在才有利他。否認婚姻家庭中的利己性存在既不符合社會生活實際，也不符合科學邏輯。

3. 民法財產法規則與親屬法規則倫理之差異分析

通過梳理民法財產法規則和親屬法規則的倫理基礎可以得出市場載體中倫理關系存在的利己性特點，以及婚姻家庭載體中倫理關系呈現利己與利他的互利性特征。筆者以為倘若分析止步于此，尚難厘清二者倫理差異之根源，故而試論如下：

首先，民法財產法規則與親屬法規則倫理正當性標準之不同。民法財產法規則的載體是市場交易關系，從參與交易的主體來看，就是市場交易中陌生的人與人之間的關系。民法財產法規則下的法律行為更多地表現為交易行為。在此條件下，“法律行為制度所秉持的正義觀是一種交換正義觀與程序正義觀，法律行為在倫理上的正義性原則上表現為交易主體在實施法律行為時自主與自愿。自治性基本上能夠滿足法律行為倫理性的要求”[18]。財產法規則下的倫理正當性由交換正義、程序正義與意思自治構成，因此在表現在財產法規則中就衍生出自愿、公平、誠實信用等基本原則。親屬法規則的倫理正當性一方面基于現代家庭中獨立、平等的家庭成員關系。另一方面，在建設現代社會倫理結構中，對傳統的家庭制度不能全盤否定，而應在合理的程度上，盡量保持儒家家庭倫理中脈脈的親緣溫情。[19]（P356）親屬法規則下的倫理正當性更側重結果正義。以《婚姻法》第40條規定的離婚經濟補償制度，就是一種突破雙方約定達到結果正義的處理方式。

其次，民法財產法規則與親屬法規則調整社會關系有不同側重。財產法規則中調整的是參與市場活動的個體間發生的陌生人的社會關系。在市場交易的經濟規律支配下，每個主體都希望實現利益最大。因此，財產法規則重在調整市場交易關系。親屬法規則調整的是有親屬關系的個體間發生的熟人社會關系，其重在維護親屬關系，保護這種人身關系本身。財產法規則調整的重心在于財產的歸屬和流轉關系，親屬法規則的重心在于人身關系的維系和變更。即便在親屬法規則中也有對于親屬間財產處理的規則，但往往是以人身關系變動為前提的。

最后，我國傳統文化影響下市場倫理和親屬倫理的特殊性。歷史上我國在漫長的封建社會下保持著農業社會的生產生活方式。近代一系列社會變革，特別是改革開放和社會主義市場經濟建設使我國的財產法規則有著鮮明的中國烙印。即便在財產法領域，公序良俗也是使法律行為歸于無效的原則之一。公序良俗的內涵是不能脫離我國社會背景和民族文化傳統的，這在很大程度上與西方以及其他地區有所不同。在親屬倫理中，這種民族性更為明顯。親屬關系是根據生育和婚姻事實所發生的社會關系。[20]（P27）費孝通先生指出我國親屬倫理關系的特點是“差序格局”。這與西方的親屬倫理關系是大相徑庭的。

三、親屬法規則財產法化趨向的應對途徑

一定的市場倫理可同時作用市場和婚姻家庭兩個載體。由于市場倫理的利己性和互利性與親屬法倫理的利己性具有重合性，一定的市場倫理不僅可以適用市場載體同時也可以適用婚姻家庭載體，就法律規則而言可以共同處于權利法的私法民法典中。王利明教授在論及民法典體系時指出：“民法典的兩個基本組成部分是財產和家庭制度”，“如果缺少婚姻家庭制度，民法典的內容就注定是不完整和有限的，不能成為真正的民法典”[21]（P476）。筆者認為，在市場經濟背景下，市場倫理可以侵蝕一部分婚姻家庭倫理，但絕不可能是全部，這或許是市場職能無法代替婚姻家庭固有職能的結果。因此，民法財產法規則也不可能代替全部親屬法規則，兩種規則彼此交融滲透是不可避免的。完全阻止民法財產法規則進入親屬法規則是無意義的。

之所以出現親屬法規則財產法化的趨向，從倫理的視角分析，筆者以為財產法規則與親屬法規則倫理基礎之間的共性使這種變化成為可能。這種共同之處在于不論在財產法規則還是親屬法規則下，主體地位上都是獨立、平等的，在意思表達上都遵循意思自治。相重合的倫理基礎使法律規則在一定的重合范圍內重疊適用成為可能。主體地位的獨立平等與意思自治更多在財產法領域為人所關注，這種現象與人們日常頻繁的經濟活動密不可分，財產關系的流轉變動無時無刻不在發生。而親屬法領域下觀察主體地位的平等獨立以及意思自治的時候，往往是因為出現了人身關系的變動，例如，結婚、離婚、收養、撫養等。而親屬關系是相對穩定的社會關系，一定的親屬關系一旦形成，人們并不期待發生變動。例如，在婚姻關系締結之時，我們會祝福新婚夫婦百年好合、白頭到老；在父母壽辰之際，晚輩會寄以長命百歲、壽比南山的祝愿。與此同時，財產關系的日益豐富以及親屬間人身依附性的降低，決定了親屬法規則財產法化的趨向。在應對這種變化過程中，需要堅持對于那些具有相同倫理基礎的規則可以轉化，達到二者的統一。而具有鮮明親屬法倫理性質的規則則必須保持其原貌，在親屬法中為財產法規則的適用限定適用條件和范圍。

強調個體權利與保護婚姻家庭不矛盾。這一觀點筆者在另一文中曾有提及，并認為應當從婚姻家庭內部“每一個個體做起，要求尊重每一個個體的權利，使每一個個體的權利得到實現”，“形成每一個主體之間平等、自由、秩序，以及對弱者給予特殊保護的原則，具體制度、規則設計必須尊重每一個人的權利和自由，在尊重他人保護自己權利的前提下保護婚姻家庭”[22]。由于市場倫理和婚姻家庭倫理存在部分重合，所以應當承認利己和利他可以并存，民法財產法規則在一定程度上可以存在于婚姻家庭中，諸如夫妻、父母、子女之間，都是獨立主體具有自己的財產所有權、其他財產權利，有時贈與、借用、買賣等法律行為或者法律關系存在其中，只是它們的存在形式可能不典型、有主有次而已。離婚財產分割協議的適用應當具有一定的限度，這個限度是由親屬法規則決定的，而不是財產法規則。[24]它們在婚姻家庭中的存在應當有一個明顯限度。因此，在立法的過程中必須充分考慮婚姻家庭的倫理性，同時兼顧市場倫理以保障婚姻家庭中個體的獨立和自由，這樣才能保障婚姻家庭、親屬關系，以及整個社會的和諧有秩序。

市場倫理作用婚姻家庭應有范圍限制。民法親屬法規則在借鑒市場載體財產法規則資源的同時，應當嚴格遵守婚姻家庭的倫理，限制民法財產規則的無限度適用。財產法規則在親屬法中的適用范圍應當受親屬法規則的限制，保持親屬法在民法典中的相對獨立性。這種限制如果體現在具體制度上，僅以《婚姻法解釋（三）》第7條規定的子女婚后由父母出資購房的歸屬問題為例，若做更符合婚姻家庭生活實際、順應婚姻家庭倫理的考慮，是否可以修改為：婚后，夫妻一方或雙方父母出資購買并且登記在一方子女名下的不動產視為夫妻共同所有，但登記方確能證明歸自己所有的除外。

參 考 文 獻

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[責任編輯 李宏弢]

Abstract： The social relation adjusted by civil law contains two different media such as market and marriage， which leads to the obvious difference in the regulations of property law and relative law in civil law. But ethics in different media shows certain coincidence. Therefore， regulations of property law in civil law can be applied into the two different media of market and marriage. The balance between the two can keep the relative stability of social order. Regulations of relative law in civil law borrows resources from regulations in property law of civil law in terms of market medium on the one hand， and should keep ethics in marriage， restrict the infinite application of the regulations in property law on the other. The application range in relative law of property law should be restricted by the former.

Key words： civil law， property law regulation， relative law regulation， ethical relationship