論涉鑒類刑事庭審實質(zhì)化的實現(xiàn)
——以庭審認(rèn)證程序為視角

孔令勇

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）

KONG Ling-yong （Law School of Peking University，Beijing 100871，China）

鑒定制度Forensic System

論涉鑒類刑事庭審實質(zhì)化的實現(xiàn)
——以庭審認(rèn)證程序為視角

孔令勇

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）

在《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確提出推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革背景下，如何實現(xiàn)我國的涉鑒類刑事庭審實質(zhì)化是一個具有代表性與必要性的問題?，F(xiàn)階段，涉鑒類刑事庭審形式化主要表現(xiàn)在法官對鑒定意見進(jìn)行非實質(zhì)化認(rèn)證、鑒定意見具有天然證據(jù)能力、涉鑒類刑事庭審程序的構(gòu)造存在缺陷等方面，這在“念斌案”與“復(fù)旦大學(xué)投毒案”中已經(jīng)有所體現(xiàn)。為了實現(xiàn)涉鑒類刑事庭審的實質(zhì)化，應(yīng)當(dāng)將調(diào)整重心置于庭審認(rèn)證程序之中，培養(yǎng)以“方法型”法官為主導(dǎo)的認(rèn)證主體、完善鑒定檢材與鑒定意見的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)立刑事鑒定意見的采納與采信規(guī)則、落實多元化與實質(zhì)化的認(rèn)證輔助人制度。同時，需要對《刑事訴訟法》相關(guān)條文進(jìn)行調(diào)整。關(guān)鍵詞：刑事訴訟；鑒定意見；庭審形式化；庭審實質(zhì)化；庭審認(rèn)證

KONG Ling-yong （Law School of Peking University，Beijing 100871，China）

“科學(xué)和技術(shù)的進(jìn)步導(dǎo)致了證據(jù)的日益復(fù)雜，這對于一種依賴于非專業(yè)人士進(jìn)行事實認(rèn)定的制度施加的新的緊張。［1］”

1　實現(xiàn)涉鑒類刑事庭審實質(zhì)化的必要性

事實認(rèn)定與法律適用是刑事訴訟程序作為一種文明的糾紛解決程序的重要任務(wù)。審判中心主義的一大要旨便是將準(zhǔn)確認(rèn)定事實與正確適用法律納入庭審程序中加以完成。其中，庭審的事實認(rèn)定往往是重中之重。如果刑事庭審程序不能保證在事實認(rèn)定方面的獨特優(yōu)勢，勢必會削弱審判中心主義的政策地位①黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出：“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗”。其同時提出“完善證人、鑒定人出庭制度，保證庭審在查明事實、認(rèn)定證據(jù)、保護(hù)訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用”。②表1是近十年涉及刑事訴訟鑒定檢案占全國司法鑒定業(yè)務(wù)量的統(tǒng)計表。此表的總業(yè)務(wù)量數(shù)據(jù)主要由法定“三大類（法醫(yī)類、物證類、聲像資料類）”業(yè)務(wù)構(gòu)成。其中，2007年的數(shù)據(jù)參見：李禹，羅萍．2007年度全國法醫(yī)類、物證類、聲像資料類司法鑒定情況統(tǒng)計分析［J］．中國司法鑒定，2008，（4）：56-58．2008年的數(shù)據(jù)參見：李禹．2008年度全國法醫(yī)類、物證類、聲像資料類司法鑒定情況統(tǒng)計分析［J］．中國司法鑒定，2009，（4）：77-79．2009年的數(shù)據(jù)參見：李禹，王奕森．2009年度全國三大類司法鑒定情況統(tǒng)計分析［J］．中國司法鑒定，2010，（4）：S9-S11．2010年的數(shù)據(jù)參見：李禹，陳璐．2010年度全國法醫(yī)類、物證類、聲像資料類司法鑒定情況統(tǒng)計分析［J］．中國司法鑒定，2011，（4）：91-94．2011年的數(shù)據(jù)參見：李禹，黨凌云．2011年度全國法醫(yī)類、物證類、聲像資料類司法鑒定情況統(tǒng)計分析［J］．中國司法鑒定，2012，（3）：124-127．2012年的數(shù)據(jù)參見：李禹，黨凌云．2012年度全國司法鑒定情況統(tǒng)計分析［J］．中國司法鑒定，2013，（4）：112-115．2013年的數(shù)據(jù)參見：李禹，黨凌云．2013年度全國司法鑒定情況統(tǒng)計分析［J］．中國司法鑒定，2014，（4）：106-109．?，F(xiàn)階段，法官對證據(jù)的審查及對案件事實的認(rèn)定主要不是通過法庭調(diào)查，而是通過庭審之前或者之后對案卷的審查來完成的。庭審在刑事訴訟中未能發(fā)揮實質(zhì)性作用，可有可無［2］。這種庭審形式化的現(xiàn)象嚴(yán)重阻礙了審判中心主義的實現(xiàn)。為了實現(xiàn)“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”的目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)將庭審由形式化向?qū)嵸|(zhì)化轉(zhuǎn)變。所謂刑事庭審實質(zhì)化，是指應(yīng)通過庭審的方式認(rèn)定案件事實并在此基礎(chǔ)上決定被告人的定罪量刑［3］。那么，法官應(yīng)當(dāng)如何通過庭審的方式認(rèn)定案件事實？在不同類型的刑事庭審中，這種認(rèn)定事實的方式是否應(yīng)當(dāng)具有不同的特點？

涉鑒類刑事訴訟是那些存在對刑事案件中的特定事實與證據(jù)進(jìn)行司法鑒定的訴訟程序。隨著我國司法鑒定業(yè)務(wù)量的逐年增長，涉及刑事訴訟的鑒定檢案也呈增長趨勢，占總檢案量的比例也由激增逐漸趨向于穩(wěn)定（表1）②。另外，這種類型的刑事訴訟往往需要耗費較多刑事司法資源③2012年《刑事訴訟法》中涉及司法鑒定制度的內(nèi)容包括鑒定人回避（第二十八條）、鑒定人作證保護(hù)（第六十二條）、偵查階段的鑒定制度（第一百四十四至一百四十七條）、鑒定人出庭制度（第一百八十七條）、鑒定人作證程序（第一百八十九條）、專家輔助人制度（第一百九十二條）、法庭通過鑒定進(jìn)行職權(quán)調(diào)查程序（第一百九十一條）、延期審理條件（第一百九十八條）、強制醫(yī)療適用條件（第二百八十四條）。其中申請補充鑒定、重新鑒定以及精神病鑒定等特殊鑒定項目極易造成庭審乃至整個訴訟的拖延。另外，根據(jù)最高人民法院最近公布的2014年全國各個人民法院審理一審案件情況顯示，刑事案件數(shù)量本期已達(dá)769835件，同比增長7．15%。假設(shè)2014年涉及刑事訴訟鑒定檢案所占全部檢案的比例與2013年相同，為13．5%，那么172萬件中就有23．22萬件涉及刑事訴訟鑒定檢案，占2014年一審刑事案件數(shù)量的30．2%。④主要體現(xiàn)在訴訟參與人應(yīng)當(dāng)包括鑒定人以及控辯雙方可以申請具有專門知識的人出庭制度之上。，訴訟參與人較多④，出現(xiàn)在庭審中的事實信息也較為復(fù)雜。因此，為了在有限的刑事司法資源中順利完成事實認(rèn)定、解決糾紛、通過庭審實質(zhì)化實現(xiàn)審判中心主義，分析涉鑒類刑事庭審形式化的表現(xiàn)及原因、實現(xiàn)庭審的實質(zhì)化，就既具代表性，也有必要性。本文從庭審認(rèn)證的角度出發(fā)，意在對此類庭審中的法官在事實認(rèn)定與證據(jù)審查的能力、方式、程序等方面出現(xiàn)的問題進(jìn)行分析，并提出一些對策及修法構(gòu)想，以期從立法、司法兩方面實現(xiàn)涉鑒類刑事庭審的實質(zhì)化。

表1　涉及刑事訴訟的鑒定檢案占總鑒定業(yè)務(wù)量比例

2　涉鑒類刑事庭審形式化的表現(xiàn)

形式化是我國現(xiàn)階段涉鑒類刑事庭審出現(xiàn)的主要問題，也是研究如何實現(xiàn)庭審實質(zhì)化的起點。通過分析個案與總結(jié)理論，我國涉鑒類刑事庭審形式化主要表現(xiàn)為主觀上的刑事法官對于鑒定意見的非實質(zhì)化認(rèn)證，客觀上的刑事鑒定意見具有不受限制的“天然證據(jù)能力”和制度上的涉鑒類刑事庭審程序的構(gòu)造存在缺陷。

2．1刑事法官對于鑒定意見的非實質(zhì)化認(rèn)證

非實質(zhì)化認(rèn)證是指在刑事訴訟程序中認(rèn)證主體因主觀上的原因無法對鑒定意見進(jìn)行詳細(xì)、徹底的認(rèn)定，從而導(dǎo)致認(rèn)證程序的形式化甚至虛無化。

2．1．1法官對于鑒定意見認(rèn)證意識的缺失

刑事法官是否具有主動認(rèn)證鑒定意見的意識，這是一個關(guān)乎認(rèn)證實質(zhì)化的前提性問題。如果法官只是為了查明案件事實，那么職權(quán)主義訴訟模式之下的法官主動調(diào)查程序才是認(rèn)定鑒定意見的最佳程序。按照查明案件真相這一標(biāo)準(zhǔn)，刑事訴訟中的認(rèn)證程序可能成為一種阻礙。那些可能會有助于證明案件相關(guān)爭點卻存在形式上瑕疵的鑒定意見很可能無法在庭審認(rèn)證中被法官采納。反之，如果法官一律采納經(jīng)過舉證與質(zhì)證的鑒定意見，而非在庭審程序中對其進(jìn)行形式與實質(zhì)上的認(rèn)定，或許會更加接近案件的真實情況。

我們不可否認(rèn)，在經(jīng)歷了近20年“對抗式”刑事訴訟審判模式改造之后，那種以查明案件真相為最高追求的刑事庭審程序觀念依舊存在?！霸谌孀非罂陀^真實的哲學(xué)思潮的影響下，中國大陸的證據(jù)法學(xué)者非常注重研究證據(jù)的審查問題”［4］。這種“審查”更多地是對證據(jù)之證明力的審查。這是造成法官認(rèn)證意識缺失的根源。

在這種認(rèn)證理念的影響下，法官更加注重審查鑒定意見的證明力是否足以達(dá)到證明待證事實的程度。如果達(dá)到了則直接采信，如果尚未達(dá)到可以保留在之后綜合全案其他證據(jù)再次進(jìn)行認(rèn)定。因此，他們的腦海中根本沒有判斷鑒定意見外在形式與內(nèi)在實質(zhì)是否能夠被庭審采納的意識存在。在審判程序中具體表現(xiàn)為忽略當(dāng)庭認(rèn)證而寄希望于庭下認(rèn)證或者審委會集體討論得出最終的裁判結(jié)論。

2．1．2法官對于鑒定意見的認(rèn)證能力尚無評價標(biāo)準(zhǔn)

刑事法官是否具備相關(guān)認(rèn)證能力則是影響認(rèn)證是否實質(zhì)化的又一關(guān)鍵因素。就刑事鑒定意見的庭審認(rèn)證而言，法官是否掌握了一套基本且合適的認(rèn)證方法，是衡量認(rèn)證能力的具體標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)證能力既是一種裁判能力，也是一種認(rèn)識能力。合格的刑事法官當(dāng)然需要具備基本的甚至較為廣博的法律知識，但其不一定具備其他領(lǐng)域的專業(yè)知識。因此，刑事庭審需要鑒定人與專家證人這類具有相應(yīng)專業(yè)知識的人利用技術(shù)優(yōu)勢就專門問題作出判斷，從而補充事實判決者在專門問題上認(rèn)識能力的不足［5］。但這并不意味著法官將認(rèn)證鑒定意見的權(quán)力交由鑒定人及專家。

認(rèn)證的主體只能是法官或者其他事實裁判者。即使法官需要一些專家?guī)椭J(rèn)識鑒定意見，但無論如何也不可將認(rèn)證鑒定意見的實質(zhì)權(quán)力拱手相讓。認(rèn)證是作出裁判的依據(jù)，能夠行使裁判權(quán)的當(dāng)然主體只能是中立的裁判者——法官。

從程序法理的角度進(jìn)行分析，法官是缺乏一定自主認(rèn)證能力的，除了有裁判者以外的人幫助認(rèn)識鑒定意見之外，他們根本沒有掌握一套基本且合適的認(rèn)證方法。以多份相互矛盾的鑒定意見認(rèn)證為例，刑事法官往往通過“優(yōu)先原則”對一些相互矛盾的鑒定意見進(jìn)行認(rèn)定。所謂優(yōu)先原則就是法官優(yōu)先采納那些級別更高的鑒定機構(gòu)或者權(quán)威性更高的鑒定人與所出具的鑒定意見［6］。這種認(rèn)證方式看似比較“保險”與“權(quán)威”，但實質(zhì)上卻陷入了一種“證明力優(yōu)先規(guī)則”的法定證據(jù)制度怪圈之中。此外，刑事法官對鑒定意見的另一種認(rèn)證方式是通過“印證規(guī)則”綜合其他證據(jù)的基本情況，分析這些證據(jù)與鑒定意見的聯(lián)系與區(qū)別，再作出是否采納鑒定意見的決定。即使其他證據(jù)能夠輔助證明鑒定意見所揭示之事實的真實性，鑒定意見的形式合法性即證據(jù)能力也根本無從檢驗。由此可見，刑事法官認(rèn)定鑒定意見的兩種常規(guī)方式尚未達(dá)到基本且合適的認(rèn)證能力標(biāo)準(zhǔn)。

2．1．3法官的知識構(gòu)成稍顯單一

法官的認(rèn)證能力一方面與認(rèn)證意識有直接關(guān)聯(lián)，另一方面則取決于知識構(gòu)成。在我國乃至其他法治國家，都沒有特別強調(diào)法官應(yīng)具備法律知識以外的其他專業(yè)領(lǐng)域知識。一般來說，從法學(xué)院畢業(yè)，通過專門的司法職業(yè)資格考試或者長期經(jīng)歷法律專業(yè)工作，經(jīng)過一系列選拔與培訓(xùn)之后，任何心智正常且通過專門公務(wù)員考試的人均具有成為刑事法官的可能。各國對于法官任職資格的要求不同，一些西方國家需要法官達(dá)到一定年齡標(biāo)準(zhǔn)并且從優(yōu)秀律師中選拔。在我國，成為法官理論上只需要通過司法考試并且考入法院公務(wù)員系統(tǒng)即可，一律不受特殊的知識構(gòu)成條件的約束。盡管一些西方國家的法學(xué)專業(yè)只在研究生階段開設(shè)，并要求有志研讀法學(xué)專業(yè)的人在本科期間具備自然科學(xué)專業(yè)背景，但先前的專業(yè)知識能否在法學(xué)院學(xué)習(xí)期間乃至未來的執(zhí)業(yè)期間得以順利運用，也是不得而知的。簡言之，無論從形式還是實質(zhì)的角度進(jìn)行分析，法官除法學(xué)以外的其他知識構(gòu)成均不是其成為法官的前提條件。

但不可否認(rèn)的是，法官的知識構(gòu)成確實對其認(rèn)識法律以外的其他知識的能力產(chǎn)生較大影響。鑒定意見是司法鑒定程序的一種結(jié)論性意見，來源于自然科學(xué)與技術(shù)科學(xué)［7］，具有較強的專業(yè)性。在認(rèn)證刑事鑒定意見的過程中，如果法官不具備基本的專業(yè)知識，僅僅從法律程序的角度對鑒定意見進(jìn)行認(rèn)識，是無法全面揭示鑒定意見的證據(jù)屬性的。即使有司法鑒定人或者其他專家的輔助，法官專業(yè)知識的欠缺還是會影響其作出能夠說服控辯雙方的裁決，因為在判決書中對認(rèn)定鑒定意見的說理是需要其獨立完成的。因此，法官知識構(gòu)成存在缺陷這一問題是導(dǎo)致鑒定意見非實質(zhì)化認(rèn)證的知識層面之因素⑤俗話說：“巧婦難為無米之炊。”一名刑事法官如果不具備基本的司法鑒定專業(yè)知識，縱然具備強烈的認(rèn)證意識與值得信賴的認(rèn)證能力，其所作出的是否采納鑒定意見之決定也可能難以被控辯雙方接受。。

2．2刑事鑒定意見具有不受限制的“天然證據(jù)能力”

作為認(rèn)證的客體，鑒定意見首先需要具備證據(jù)能力。盡管法官認(rèn)證的內(nèi)容同時包括鑒定意見的證據(jù)能力與證明力兩大范疇，但在實務(wù)中，法官除了依照《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十三條一到十項對鑒定意見進(jìn)行綜合性認(rèn)定之外，并沒有形成分別認(rèn)定證據(jù)能力與證明力的認(rèn)證觀念。這種綜合性認(rèn)證理念使得刑事法官過分強調(diào)鑒定意見的證明力認(rèn)定而忽略了證據(jù)能力認(rèn)定。法官忽略鑒定意見證據(jù)能力的認(rèn)定便是其產(chǎn)生不受限制的“天然證據(jù)能力”的直接原因。從鑒定意見形成的角度分析，影響刑事鑒定意見證據(jù)能力的主要因素是鑒定意見制作主體的非中立性與制作方法的非科學(xué)性。

2．2．1刑事鑒定意見出具主體的中立性仍未明確

作為鑒定意見的制作主體，鑒定人需要在鑒定程序中作出一定事實判斷，盡管這種事實判斷不具備裁判效力，但仍會極大影響法官的最終判決，間接影響被告人的定罪與量刑。如果鑒定意見的出具主體不中立，鑒定意見的公正性就難以保證，鑒定意見也就失去了基本的證據(jù)能力。一旦這種根本不具備證據(jù)能力的鑒定意見突破了證據(jù)排除規(guī)則的制約，進(jìn)入了法官庭審認(rèn)證程序之中，而法官又恰恰忽略了證據(jù)能力的認(rèn)定，這不僅會導(dǎo)致下一步的證明力認(rèn)定失去意義，甚至?xí)?dǎo)致整個案件結(jié)果的逆轉(zhuǎn)。

案例1在福建“念斌案”中，被害人的死因是否為氟乙酸鹽鼠藥中毒成為二審多次發(fā)回重審的關(guān)鍵爭點，這一爭點直接關(guān)系著被告人念斌是否要為本案承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任及附帶民事責(zé)任。在原審判決中，“檢方認(rèn)為，原判采信的上述證據(jù)和檢方在二審?fù)徶行鲁鍪镜谋缓θ擞嵋?、俞丙的尿液和心血的理化檢驗報告、俞乙心血的質(zhì)譜圖、檢驗電子數(shù)據(jù)、鑒定人證言、偵查機關(guān)的情況說明等證實，在俞丙的心血、尿液、俞乙的心血、尿液和嘔吐物中檢出了氟乙酸鹽鼠藥成分，與其中毒癥狀相符；俞丙的尿液與標(biāo)樣的質(zhì)譜圖、俞乙的心血與嘔吐物的質(zhì)譜圖相同的問題，鑒定人出庭說明系歸檔時弄混導(dǎo)致，并且重新提供了俞乙心血的質(zhì)譜圖和相關(guān)檢驗電子數(shù)據(jù)、補充的尿液實驗，可以予以解釋。因此，可以認(rèn)定二被害人死于氟乙酸鹽鼠藥中毒。而辯方認(rèn)為，辯方在二審?fù)徶行鲁鍪镜睦砘瘷z驗報告的質(zhì)譜圖和檢方出示的上述證據(jù)，以及鑒定人出庭說明，證實本案檢驗過程未進(jìn)行‘空白’對照檢驗，不能排除檢材被污染的可能；根據(jù)提取的質(zhì)譜圖，均不能判定檢出氟乙酸鹽鼠藥成分；由于質(zhì)譜圖出現(xiàn)錯誤，被害人心血、尿液和嘔吐物的理化檢驗報告不能作為認(rèn)定死因依據(jù)?，F(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定被害人死于氟乙酸鹽鼠藥中毒”。最終，終審法院福建省高院認(rèn)為：“檢辯雙方出示的上述證據(jù)能夠證實，被害人俞乙、俞丙系中毒死亡。但原判認(rèn)定系氟乙酸鹽鼠藥中毒，證據(jù)不確實、不充分”⑥該法院作出此判決意見的主要理由為：“檢材與標(biāo)樣的質(zhì)譜圖不應(yīng)相同。標(biāo)注為被害人俞丙尿液和標(biāo)注為標(biāo)樣的兩份質(zhì)譜圖相同，有悖常理。同時，標(biāo)注為俞丙尿液的質(zhì)譜圖、檢驗電子數(shù)據(jù)的文件名，與俞丙尿液檢材的名稱也不相符。分別標(biāo)注為被害人俞乙心血、嘔吐物的兩份質(zhì)譜圖也相同，同樣有悖常理。同時，標(biāo)注為俞乙嘔吐物的質(zhì)譜圖、補充所稱的俞乙心血的質(zhì)譜圖以及檢驗電子數(shù)據(jù)的文件名，與俞乙嘔吐物、心血檢材的名稱也不相符。鑒定機構(gòu)在對俞丙的尿液、心血和俞乙的尿液、心血和嘔吐物檢材的檢驗過程中，均未按照專業(yè)規(guī)范要求進(jìn)行“空白”對照檢驗，以防止假陽性檢驗結(jié)果，因此難以排除檢材被污染的可能。第四，根據(jù)俞丙心血、俞乙尿液檢材的檢驗數(shù)據(jù)，能否判定檢出氟乙酸鹽鼠藥成分，雙方聘請的專業(yè)人員提出的意見嚴(yán)重分歧”。參見念斌案終審判決書［EB/OL］．（2014-08-22）［2015-07-18］．www．pkulaw．cn/fulltext_form．a(chǎn)spx？Db＝pfnl＆Gid＝120656111．。

盡管終審法院未予采納檢方提供的被害人死因的結(jié)論，且被告人念斌也最終被宣告無罪，但我們不禁要問，在一審中就已經(jīng)存在的檢方提供的被害人死因結(jié)論為何在后續(xù)的二審乃至發(fā)回重審的整個階段都沒有被法院明確地宣布不予采納？終審法院直到辯方的律師通過專家輔助人對原鑒定意見的可靠性提出了強有力的質(zhì)疑后，才接受辯方的專家意見。那么，如果辯方?jīng)]有能力通過聘請專家質(zhì)疑原鑒定意見的可靠性，法院又能否發(fā)現(xiàn)原鑒定意見具有明顯瑕疵甚至不具備證據(jù)能力呢⑦控方提供的用以證明被害人死因的鑒定意見大多來源于當(dāng)?shù)氐墓矙C關(guān)法醫(yī)物證部門的法醫(yī)學(xué)鑒定書、理化檢驗報告、偵查實驗筆錄、公安部物證鑒定中心物證檢驗意見書。參見念斌案終審判決書［EB/OL］．（2014-08-22）［2015-07-18］．www．pkulaw．cn/fulltext_form．a(chǎn)spx？Db＝pfnl＆Gid＝120656111．？在如今中國的司法組織與訴訟構(gòu)造之下，筆者認(rèn)為很難。在刑事訴訟程序中，案件的主要證據(jù)均來源于偵查機關(guān)的偵查活動以及補充偵查活動，對于各類證據(jù)的司法鑒定程序往往在偵查程序中由偵查機關(guān)鑒定機構(gòu)主動進(jìn)行，偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)的合法性使得這種鑒定意見出具主體不中立的問題尤為明顯⑧2005年頒布的全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》取消了非偵查部門的內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)，僅僅保留了偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)以及社會鑒定機構(gòu)。。作為追訴犯罪的主體，偵查機關(guān)如果兼任追訴義務(wù)與鑒定義務(wù)雙重職責(zé)，勢必會造成其角色上的沖突，結(jié)果往往使得鑒定程序先入為主，依靠偵查取證階段的判斷“設(shè)計”鑒定意見。有學(xué)者認(rèn)為，偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)不僅影響了司法公正、權(quán)力制約，還造成了偵查與鑒定的區(qū)分困難，這些都是各類冤假錯案產(chǎn)生的直接原因［8］。而從刑事鑒定意見庭審認(rèn)證的角度分析，鑒定意見制作主體不中立，不僅難以保證鑒定意見的證據(jù)能力，也會使鑒定意見的證明力大打折扣。鑒定意見的這種證明力削弱恰恰是由證據(jù)能力把關(guān)不嚴(yán)、認(rèn)定不清所導(dǎo)致。加之偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)的封閉性、行政化的特點使得法官無法在庭審中“觸及鑒定的過程”［9］，一種“偵查機關(guān)鑒定主體不中立”→“鑒定意見證據(jù)能力成疑”→“法官無從認(rèn)定鑒定意見證據(jù)能力”→“刺激偵查機關(guān)鑒定主體不中立”的惡性循環(huán)就產(chǎn)生了。

2．2．2刑事鑒定意見的鑒定方法與樣本選擇程序的矛盾

司法鑒定是相關(guān)專業(yè)人員運用專門知識、技能和科學(xué)技術(shù)手段依法作出判斷、鑒別的科學(xué)實證活動［10］。這種“科學(xué)實證活動”就是鑒定意見的鑒定過程。這種“判斷”與“鑒別”也就是鑒定意見的鑒定方法。從司法鑒定學(xué)的角度分析，鑒定意見的鑒定方法是非常精細(xì)與專業(yè)的，是一種以“辯證唯物主義認(rèn)識論為指導(dǎo)，運用物理、化學(xué)、儀器、統(tǒng)計、生物學(xué)等科學(xué)技術(shù)方法和物證技術(shù)專用檢驗手段為重點的綜合檢驗方法”。具體包括“觀察法”、“圖像比對法”、“物理檢驗法”、“化學(xué)檢驗法”、“儀器分析法”、“數(shù)理統(tǒng)計法”、“醫(yī)學(xué)和生物學(xué)檢驗方法”等［7］40。無論是“觀察”、“比對”還是“檢驗分析”都需要涉及鑒定檢材與樣本的選用、鑒定方法的選擇與鑒定儀器的準(zhǔn)備等一系列復(fù)雜的過程。這一切鑒定準(zhǔn)備工作都圍繞著鑒定的檢材與樣本展開。如果檢材與樣本來源成疑問，那么鑒定意見的合法性也將受到質(zhì)疑；如果檢材與樣本數(shù)量不足、質(zhì)量不高，那么鑒定意見的科學(xué)性也將無法保證。

《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十三條第四項詳細(xì)規(guī)定了鑒定檢材的形式要件⑨，從程序合法性與科學(xué)有效性的角度對鑒定檢材審查進(jìn)行了限定。但新的刑訴法卻沒有吸納這一規(guī)定的內(nèi)核，只是在第一百三十條第一款新增了可以“提取指紋信息，采集血液、尿液等生物樣本”的內(nèi)容，而在第二款繼續(xù)規(guī)定了偵查人員必要時可以對嫌疑人進(jìn)行“強制檢查”。一方面，新的刑訴法為了貫徹保障人權(quán)的理念，對鑒定意見樣本的取得進(jìn)行了嚴(yán)格的限定，涉嫌侵犯嫌疑人隱私權(quán)、人格權(quán)、自由權(quán)以及自由意志的取樣行為被明令禁止，而那些由非法方法取得且不能補正或者得到合理解釋的物證、書證也將被嚴(yán)格排除。另一方面，新的刑訴法為了繼續(xù)堅持真實發(fā)現(xiàn)的訴訟目的，仍然將必要時的“強制檢查”作為偵查取樣的關(guān)鍵措施。這在實務(wù)中會產(chǎn)生一些潛在的問題。

其一，過度強調(diào)保障人權(quán)可能減少檢材與樣本的數(shù)量。以筆跡鑒定為例，筆跡鑒定人為了作出準(zhǔn)確的鑒定意見，往往需要充足的樣本進(jìn)行比對。必要時，需要法官補充當(dāng)事人的自然筆跡樣本?？梢坏┊?dāng)事人不愿提供自然樣本，法官首先考慮的并非勸說義務(wù)，而是聽從義務(wù)，以保障當(dāng)事人人權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，自然樣本根本無法得到補充；其二，由“強制檢查”衍生出的“強制取樣”無法保障樣本的科學(xué)性。在被強制狀態(tài)下的當(dāng)事人即使提供了“自然樣本”（在承辦法官及控辯雙方的見證下書寫自然樣本），筆跡樣本質(zhì)量可能會因為故意偽裝或者其他心理暗示而遭到極大削弱。由此可見，無論是從何種層面分析，立法中有關(guān)鑒定意見檢材與樣本取得的相關(guān)規(guī)定都與鑒定意見制作方法的科學(xué)性不相符。

2．3涉鑒類刑事庭審程序的構(gòu)造存在缺陷

由于法官缺少認(rèn)證鑒定意見的關(guān)鍵技能，而鑒定意見的證據(jù)能力又難以直接認(rèn)定，僅靠認(rèn)證程序?qū)﹁b定意見進(jìn)行最終認(rèn)定顯然過于倉促與武斷。因此，對鑒定意見證據(jù)信息的全面揭示應(yīng)當(dāng)在認(rèn)證前程序中就全面展開。這也是涉鑒類刑事庭審容易出問題的階段。

質(zhì)證程序是控辯雙方舉證之后針對對方證據(jù)提出質(zhì)疑與質(zhì)問的程序。一方通過攻擊與反駁對方提出的證據(jù)可以最大程度地揭示該證據(jù)的所有信息，便于法官在隨后的認(rèn)證之中參考?？梢哉f，認(rèn)證前的質(zhì)證程序能否全面揭示鑒定意見的所有信息，是刑事法官認(rèn)定鑒定意見的依據(jù)。但在我國這種以案卷為中心的庭審模式之中，法官更多地會通過研究庭審前的各類案卷進(jìn)行裁判，加之證人出庭率較低，質(zhì)證程序往往被虛置。新刑訴法中盡管增加了必要時證人強制出庭制度、鑒定人不出庭鑒定意見絕對排除制度與專家輔助人制度以增強鑒定意見質(zhì)證的實質(zhì)性，但在筆者看來，鑒定意見認(rèn)證前程序仍然存在很大的問題。這些問題共同形成認(rèn)證前程序的構(gòu)造缺陷。

2．3．1新刑訴法實施后鑒定人不出庭仍是常態(tài)

作為鑒定意見制作的主體，沒有誰能夠比鑒定人更加了解鑒定意見所包含的專業(yè)知識?？设b定人除了了解一些基本的刑事訴訟法律知識或者司法鑒定法律法規(guī)之外，并沒有掌握過多的出庭技巧。對于如何認(rèn)識案件涉及鑒定的爭議性內(nèi)容、如何揭示鑒定意見與案件特殊爭議點的關(guān)系、如何回答法官及控辯雙方提出的法律適用與鑒定所揭示之事實間的關(guān)系，鑒定人往往無法很好地駕馭。鑒定人擅長的主要是充分、專業(yè)地敘述鑒定方法所涉及的科學(xué)原理、檢材與樣本比對的依據(jù)及性質(zhì)，以及出具最終意見的具體原因。而對于一些專業(yè)水平欠佳的鑒定人，甚至這些基本要求都無法滿足，再加上立法對于鑒定人出庭應(yīng)獲報酬或者補貼的模糊規(guī)定以及鑒定人忌憚打擊報復(fù)的矛盾心理，在很長一段時間內(nèi)鑒定人不出庭已成常態(tài)。因此，鑒定人更加習(xí)慣通過書寫鑒定意見表達(dá)自己對特定問題的專業(yè)觀點，認(rèn)為出庭質(zhì)證沒有太大的必要性⑩在新刑訴法頒布實施之前，有學(xué)者曾就鑒定人出庭質(zhì)證問題進(jìn)行了實證調(diào)研，結(jié)果顯示“在上海市、青島市和呼和浩特。另一方面，一份實證研究的結(jié)果表明，很大一部分司法人員對鑒定人出庭持有積極態(tài)度11○。盡管該研究并未進(jìn)一步研究司法人員希望鑒定人出庭的具體原因，但筆者分析，這與司法人員通過查閱鑒定意見無法形成可靠的認(rèn)定結(jié)論有直接聯(lián)系。即便在案卷中心主義的庭審模式之下，法官也希望能夠有專業(yè)人士幫助自己作出正確的判斷。可見，司法人員需要鑒定人出庭的客觀需求與鑒定人的不愿出庭的主觀意愿產(chǎn)生了沖突。為了落實鑒定人出庭的規(guī)定，新刑訴法增加了控辯雙方對鑒定意見“有異議”，人民法院認(rèn)為“有必要”時，“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證”的規(guī)定，否則鑒定意見“不得作為定案的根據(jù)”。此舉雖然能夠在觀念意義上強調(diào)刑事訴訟程序需要鑒定人出庭，可實際上，縱使鑒定人不出庭，鑒定意見只不過“不得作為定案的根據(jù)”，類似于英美證據(jù)法的傳聞證據(jù)規(guī)則。但作為中立一方的鑒定人，一份因沒有出庭而失去證據(jù)效力的鑒定意見究竟能夠?qū)ζ溆卸啻蠹s束力，我們實在不能抱有太大期待12○。由此可見，鑒定人不出庭問題并沒有通過新規(guī)定的實施得以解決，還暴露出了一些深層問題，如鑒定人出庭作證能力、法官對于專業(yè)知識的需求以及鑒定人出庭必要性探討等。

2．3．2法官對辯方專家輔助人意見的管見式排斥

在新刑訴法第一百九十二條新增了專家輔助人制度后，學(xué)界就專家輔助人屬性問題卻產(chǎn)生了究竟應(yīng)秉持中立性還是傾向性討論［11］。但這些討論并沒有涉及法官希望專家輔助人具有何種角色屬性的主觀態(tài)度問題。在司法實踐中，法官對于辯方的專家輔助人屬性具有天然的排斥，法官對專家輔助人的意見往往存在管見式排斥。

案例2在“復(fù)旦大學(xué)投毒案”一審判決書中，上海市第二中級人民法院對被害人黃洋的死因判斷為：“被告人林森浩為泄憤采用投放毒物的方法故意殺人，致被害人黃洋死亡……在黃洋就醫(yī)期間，林森浩又故意隱瞞黃洋的病因，最終導(dǎo)致黃洋因二甲基亞硝胺中毒而死亡?！蓖瑫r，該法院對林森浩辯護(hù)人的辯護(hù)意見的評價為：“林森浩關(guān)于其系出于作弄黃洋的動機，沒有殺害黃洋故意的辯解及辯護(hù)人關(guān)于林森浩屬間接故意殺人的辯護(hù)意見，與查明的事實不符，均不予采納?！狈治鲈摪敢粚徟袥Q結(jié)果，我們并沒有發(fā)現(xiàn)該法院的法官對黃洋死因的鑒定意見以及林森浩辯護(hù)意見所依據(jù)的鑒定意見進(jìn)行任何評價，似乎關(guān)于鑒定意見的一切都是無可辯駁的事實。而在該案二審過程中，恰恰又是被害人黃洋的死因成為了庭審的焦點。二審?fù)忂^程中，林森浩一方的專家輔助人胡志強稱，死者黃洋并非死于二甲基亞硝胺中毒引起的肝壞死，而是死于爆發(fā)性乙型肝炎。而他做出這一專家輔助人意見的依據(jù)在于“中山醫(yī)院對黃洋在（2014年）4月3日、6日、8日和12日所做的4次乙肝血清學(xué)標(biāo)志物的3項指標(biāo)就是主要依據(jù)。乙肝血清學(xué)標(biāo)志物指標(biāo)，就是俗稱的乙肝兩對半指標(biāo)，這其中包括3個指標(biāo)——乙肝病毒表面抗體、乙肝病毒E抗體和乙肝病毒核心抗體。黃洋在4 月3日的檢查中，上述3項指標(biāo)，僅有乙肝病毒表面抗體指標(biāo)呈陽性，數(shù)據(jù)是161．8，稍高一些；但另外兩個指標(biāo)都是陰性的。從4月6日開始，上述3項指標(biāo)均呈陽性，且乙肝病毒表面抗體指標(biāo)從原來的161．8急劇升高到1 000以上。這是典型的爆發(fā)性乙型肝炎的癥狀。只要這些指標(biāo)同時呈陽性，那就是感染了乙肝，而不是其他什么原因，包括中毒”［12］。辯方專家輔助人的這一專家意見如果被證實，就可以有力地削弱林森浩投毒與黃洋死亡之間的關(guān)聯(lián)性。但是，面對這樣一份辯方的專家意見，該案二審法院上海市高院并沒有采納，直接作出“法庭認(rèn)為，北京云智科鑒咨詢服務(wù)中心《法醫(yī)學(xué)書證審查意見書》和胡志強當(dāng)庭發(fā)表的意見，與查明的事實不符，法庭不予采信”的裁判意見。法院的理由是：“為‘爆發(fā)性乙肝’一說出具鑒定書的北京云智科鑒咨詢服務(wù)中心，其一般經(jīng)營范圍系經(jīng)濟(jì)貿(mào)易咨詢、投資咨詢、企業(yè)管理咨詢、公共關(guān)系服務(wù)教育咨詢、市場調(diào)查技術(shù)咨詢（未取得行政許可的項目除外），注冊資金人民幣5萬元。然而，鑒定人胡志強與莊洪勝卻同為北京華夏物證鑒定中心鑒定人員。”作為對比，法院再次回應(yīng)：“公訴方提供的《法醫(yī)病理司法鑒定》均證實，黃洋系二甲基亞硝胺中毒死亡。公訴方出具的鑒定意見的鑒定人所在相關(guān)鑒定機構(gòu)及鑒定人本身均有鑒定資質(zhì)，鑒定程序規(guī)范合法，鑒定依據(jù)的材料客觀，檢驗防范、檢驗過程、分析說明和鑒定意見不存在矛盾之處，且能相互印證，法院予以采信。［13-14］”

從一審裁判中的對鑒定意見的證據(jù)能力與證明力不加關(guān)注，到二審裁判中對采納鑒定意見的理由進(jìn)行明確的闡釋，上海市高院已經(jīng)注意到了該案的鑒定意見爭議。但遺憾的是，該法院僅僅從專家意見與鑒定意見出具主體適格性的角度判斷這些意見是否可靠，并沒有從科學(xué)性的角度解讀辯方的專家意見為什么不被采納，這是對辯方專家意見的主觀排斥。換句話說，在專家意見出具之前，該案法官已經(jīng)形成了達(dá)到內(nèi)心確信的管見，專家輔助人的專家意見不僅無法被采納，甚至無法得到基本的技術(shù)性評價與進(jìn)一步的救濟(jì)。

2．3．3辯護(hù)人的庭審參與度及參與效果難以得到保障

與鑒定人與專家輔助人類似，辯護(hù)人同樣是在質(zhì)證階段幫助法官認(rèn)識鑒定意見的關(guān)鍵因素。在英美法系國家的庭審之中，律師在交叉詢問階段可以“要求專家證人說出以前未披露的專家意見所依賴的事實和數(shù)據(jù)”［15］，即使遇到專家證人的反駁，律師也可以通過“詢問諸如何種情況的變化會影響到其意見等問題來審查專家證人推理的過程和公正性”［15］34。

辯護(hù)律師在英美法庭中參與專家證言的質(zhì)證活動是通過交叉詢問等言詞調(diào)查手段得以實質(zhì)化的。我國辯護(hù)人盡管未必能夠達(dá)到英美律師那種專業(yè)程度，易于發(fā)現(xiàn)真相的交叉詢問也因制度上的限制暫時無法出現(xiàn)，但辯護(hù)人在鑒定意見質(zhì)證程序中的作用仍是不可缺少的13○。新的刑訴法雖然賦予了律師在偵查階段的辯護(hù)人資格，并且規(guī)定了辯護(hù)律師可持三證在偵查階段無障礙地會見嫌疑人，卻并未過多涉及辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)參與鑒定意見質(zhì)證中的內(nèi)容。這與英美證據(jù)法的詳細(xì)規(guī)定有很大差距。

另一方面，在刑事辯護(hù)率仍然沒有較大改觀的現(xiàn)狀下，一些學(xué)者建議擴(kuò)大刑事訴訟法律援助的范圍，并增加法律援助的財政投入，進(jìn)而提高刑事辯護(hù)率［16-17］。但僅僅通過數(shù)量的提升能否保證辯護(hù)人有效參與刑事鑒定意見的質(zhì)證，我們不得而知。面對鑒定意見這種較為專業(yè)的，且對定罪量刑有極大影響的證據(jù)材料，如果辯護(hù)人不能有效參與法庭質(zhì)證，不僅無法給委托人提供下一步的辯護(hù)意見、維護(hù)其及時獲悉案件爭點的權(quán)利，而且無法幫助法官從被告人的角度進(jìn)一步認(rèn)識鑒定意見，這是無法通過提高刑事辯護(hù)率或者增加刑事法律援助數(shù)量解決的。作為在認(rèn)證前構(gòu)造中連接被告人、鑒定人、專家輔助人與法官的關(guān)鍵角色，辯護(hù)人能否幫助被告人申請重新鑒定或者補充鑒定，直接關(guān)系著被告人基本訴訟權(quán)利的行使；辯護(hù)人能否有效參與鑒定意見的質(zhì)證，直接影響法官認(rèn)證鑒定意見的效果。但是，即使辯護(hù)人參與了涉鑒類刑事庭審的辯論質(zhì)證程序，這種參與能否達(dá)到應(yīng)有的效果，涉及到有效辯護(hù)問題。

在案例2的“復(fù)旦投毒案”中，二審辯護(hù)律師針對被害人死因以及被告人主觀動機的當(dāng)庭辯護(hù)意見完全沒有被法庭采納，其只能通過庭外聲明表達(dá)質(zhì)疑：“二審裁定基本沒有回答辯護(hù)人提出的任何一個主要質(zhì)疑，譬如為什么不提供毒物質(zhì)譜圖、為何二次尸體解剖均不進(jìn)行毒物檢驗、案件定性不準(zhǔn)確無法證明‘故意殺人’等”。而通過被告人父親的質(zhì)疑：“黃洋的死因還沒弄清楚，（法院）重新鑒定一下都不行……我弄不明白。［13］”也不難推測辯方重新鑒定的申請并沒有被法院認(rèn)可。此案的二審辯護(hù)律師雖然參與了整個庭審質(zhì)證程序，并且為了維護(hù)被告人的合法權(quán)利而提出了重新鑒定的申請，但這一申請并未被法庭采納，沒有達(dá)到應(yīng)有的辯護(hù)效果。

3　涉鑒類刑事庭審實質(zhì)化的實現(xiàn)方式

3．1培養(yǎng)以“方法型”法官為主導(dǎo)的認(rèn)證主體

刑事鑒定意見庭審認(rèn)證的基本理念要求認(rèn)證主體具備最低限度的適格性標(biāo)準(zhǔn)。這是法官所需要達(dá)到的作為鑒定意見認(rèn)證主體的基本要求。筆者認(rèn)為，能夠達(dá)到這種標(biāo)準(zhǔn)的法官是“方法型法官”，即掌握司法鑒定基本理論或者常規(guī)方法的法官。法官在沒有掌握基本的司法鑒定理論或者方法的情況下，即使有積極的認(rèn)證意識與專業(yè)的科學(xué)背景，也難以駕馭多種類的鑒定意見認(rèn)證，僅僅通過常規(guī)的“優(yōu)先原則”或者“印證原則”從宏觀的角度審查鑒定意見與其他證據(jù)或事實之間的關(guān)聯(lián)性，忽略了鑒定意見本身的邏輯性與真實性。

在現(xiàn)行的刑事鑒定意見庭審認(rèn)證主體存在認(rèn)證能力缺陷的情況下，一些學(xué)者提出了從外部保障認(rèn)證能力的改革建議。具有代表性的是“三位一體的審查模式”或者“三位一體的鑒定主體格局”。所謂“三位一體的鑒定意見審查模式”是通過“鑒定人”、“專家輔助人”及“專家陪審員”參與庭審協(xié)助法官審查認(rèn)定鑒定意見的模式［18］。該模式通過鑒定人出庭質(zhì)證、專家輔助人幫助質(zhì)證與專家陪審員輔助專業(yè)法官認(rèn)證等具體形式使得原本專業(yè)性較強的鑒定意見相關(guān)內(nèi)容轉(zhuǎn)化為能夠被法官及控辯雙方充分認(rèn)識的證據(jù)形式，使得質(zhì)證更加具有針對性，認(rèn)證更加深入、全面，從而充分挖掘鑒定意見的證據(jù)信息。而“三位一體的鑒定意見鑒定主體格局”則是與審查模式相類似的制度設(shè)計，區(qū)別在于將“專家陪審員”置換為“專家顧問”［19］?！皩＜翌檰枴笔桥c控辯雙方的“專家輔助人”類似的由法庭專門聘請幫助認(rèn)識鑒定意見的司法鑒定專家。這兩種從外部彌補法官認(rèn)證能力欠缺的制度雖然有一定可行性，但筆者認(rèn)為這種制度過分強調(diào)了認(rèn)證的輔助而忽略了認(rèn)證的實質(zhì)。

認(rèn)證具有司法裁判性質(zhì)，法官才是鑒定意見認(rèn)證的唯一主體，鑒定人與專家輔助人均無法取代。而“專家陪審員”因法律知識的限制、“專家顧問”因中立性的制約，也無法成為認(rèn)證的主體。因此，上述“多位一體”的鑒定意見認(rèn)證格局不能也無法替代傳統(tǒng)認(rèn)證主體的認(rèn)證。進(jìn)行刑事鑒定意見徹底化庭審認(rèn)證法官必須達(dá)到最低限度的適格性標(biāo)準(zhǔn)，從而成為能夠基本掌握鑒定意見認(rèn)證理論與技巧的“方法型法官”。

“方法型法官”就是掌握司法鑒定基本理論或者常規(guī)方法的法官。例如，通過技能培訓(xùn)，法官至少應(yīng)當(dāng)對司法鑒定同一認(rèn)定理論有所了解，并且能夠運用這一理論充分理解鑒定意見的制作過程包括檢驗、論證、結(jié)論三大部分，這三部分具有承接關(guān)系，結(jié)論是需要在分別檢驗與比較論證的基礎(chǔ)上綜合全案作出的。又如，法官應(yīng)當(dāng)了解鑒定意見的結(jié)論包括無法作出結(jié)論、肯定同一、否定同一、只能作出傾向性結(jié)論等。這些結(jié)論并非鑒定人主觀臆斷，而是通過鑒定程序形成的客觀結(jié)果。這些司法鑒定基礎(chǔ)理論可以幫助法官辨別鑒定意見審查判斷的關(guān)鍵點。當(dāng)然，法官應(yīng)當(dāng)掌握司法鑒定相關(guān)理論與方法的程度應(yīng)當(dāng)有所限制，不能過度拔高這種專業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)。

3．2完善鑒定檢材與鑒定意見的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)

鑒定意見的認(rèn)證客體包括鑒定對象（檢材）與鑒定意見本身。刑事鑒定意見庭審認(rèn)證實踐中出現(xiàn)的諸多問題客觀要求認(rèn)證客體在被法官庭審認(rèn)證之前應(yīng)當(dāng)具備完全證據(jù)能力，否則不僅會造成法官庭審認(rèn)定其證據(jù)能力的效率低下，而且會增大事實認(rèn)定難度，不利于糾紛的解決。但刑事法官目前并沒有意識到鑒定意見認(rèn)證客體兩分的必要性，也沒有依照一定的規(guī)則對其證據(jù)能力進(jìn)行規(guī)制。

能夠被法官認(rèn)證的鑒定意見應(yīng)當(dāng)具有基本的鑒定意見客體適格性。這種客體適格性要求鑒定檢材與鑒定意見在進(jìn)入庭審認(rèn)證程序之前的證據(jù)能力就能夠得到一定保障。與客體適格性標(biāo)準(zhǔn)相對應(yīng)的規(guī)則為鑒真規(guī)則與非法鑒定意見排除規(guī)則14○。鑒真規(guī)則的適用需要法官親自確定鑒定檢材是否為待鑒對象，并直接調(diào)查這些鑒定檢材的取得、保管、制作的鏈條是否存在中斷以及鑒定檢材與樣本是否被污染，而非僅僅通過案卷進(jìn)行形式化的審理。非法鑒定意見排除規(guī)則的適用需要法官在基本確定鑒定檢材證據(jù)能力的基礎(chǔ)上，通過控辯雙方及鑒定人、輔助人的針對鑒定意見相關(guān)問題的辯論質(zhì)證并通過對鑒定意見的全面審查，最終作出是否排除的結(jié)論。非法證據(jù)排除規(guī)則主要是由法官在庭審中適用，但在審前也能夠起到初步審查鑒定意見的功能，這與我國非法證據(jù)排除規(guī)則可以在三階段適用有直接關(guān)系?？晒┡懦幕臼掠砂ㄖ谱髦黧w不中立、制作方法不科學(xué)、鑒定對象因數(shù)量不足、質(zhì)量不高而無法達(dá)到啟動鑒定的客觀標(biāo)準(zhǔn)等。法官需要對制作主體的中立性、制作方法的科學(xué)性進(jìn)行重點審查，一旦發(fā)現(xiàn)主體不中立、方法錯誤、檢材受到污染的情況要嚴(yán)格排除。但法官在補充自由樣本時需十分謹(jǐn)慎，一旦選擇補充樣本即表明初步認(rèn)可鑒定意見的證據(jù)能力，只是為了保障結(jié)論的真實客觀需要進(jìn)一步補充數(shù)量足、質(zhì)量高的自由樣本。正如上文中提到的那樣，如果這種補充并不能夠保證樣本的充足及樣本的真實性，鑒定人據(jù)此制作的鑒定意見也必然不具有證據(jù)能力，法官不得再要求鑒定人繼續(xù)制作，而是應(yīng)當(dāng)將此鑒定意見排除于刑事訴訟程序之外。

3．3設(shè)立刑事鑒定意見的采納與采信規(guī)則

由于庭審中出現(xiàn)的證據(jù)信息量過少、控辯雙方舉證與質(zhì)證能力不足，法官往往無法在庭審中完成事實認(rèn)定而選擇庭下認(rèn)證。這種在庭下認(rèn)證是庭審形式化的主要表現(xiàn)。其實，庭下認(rèn)證的盛行并非完全是控辯雙方的舉證與質(zhì)證不充分或者庭審證據(jù)信息量不足所導(dǎo)致。從主觀方面分析，法官忽視了認(rèn)證方法的重要性，認(rèn)為僅僅憑借審判經(jīng)驗進(jìn)行庭下閱卷就能完成證據(jù)認(rèn)定才是主要原因。筆者認(rèn)為，“庭下認(rèn)證”與“經(jīng)驗認(rèn)證”是對自由心證這一證明原則的濫用。在刑事鑒定意見認(rèn)證過程中，這一原則應(yīng)當(dāng)受到一定規(guī)則的規(guī)制。

一方面，法官應(yīng)當(dāng)在公開的庭審程序中通過控辯雙方的庭審舉證、質(zhì)證進(jìn)而充分審查鑒定意見。在審查過程中出現(xiàn)自身無法解決的疑問或者技術(shù)性困難時，可以通過詢問鑒定人及專家輔助人獲得參考性意見，并且綜合控辯雙方的意見，在此基礎(chǔ)上形成內(nèi)心確信。而那種僅靠審判經(jīng)驗對鑒定意見進(jìn)行庭外自行調(diào)查認(rèn)定的方法應(yīng)當(dāng)被限制在最低限度。另一方面，有學(xué)者認(rèn)為，庭上證據(jù)信息欠缺制約了法官當(dāng)庭認(rèn)證的范圍。因而法官當(dāng)庭只能認(rèn)定證據(jù)的“合法性”，至于證據(jù)的“客觀性”與“關(guān)聯(lián)性”只能在庭下認(rèn)證［20］。這種將證據(jù)的證據(jù)能力與證明力認(rèn)定過于分離的觀點與其說是對我國庭審功能的質(zhì)疑，不如說是對認(rèn)證理論的誤讀。認(rèn)證只能在庭上進(jìn)行，即使存在所謂庭后認(rèn)證，也只是因庭審時間與空間限制所產(chǎn)生的例外。同時，刑事鑒定意見的證據(jù)能力與證明力之間聯(lián)系密切，鑒定人出具鑒定意見程序的規(guī)范性與方法的科學(xué)性不僅直接關(guān)系鑒定意見的證據(jù)能力，也是其證明力強弱的參考因素，兩者不能在程序上過度分離。為了保障法官在庭上認(rèn)證鑒定意見證據(jù)能力與證明力的認(rèn)證能力，應(yīng)當(dāng)有一套特定的采納規(guī)則與采信規(guī)則供其遵循。

在采納規(guī)則方面，一旦鑒定意見的來源通過特定的證據(jù)規(guī)則驗證合法且達(dá)到“認(rèn)證客體適格性標(biāo)準(zhǔn)”，經(jīng)過當(dāng)事人提出或者自行審查，法官應(yīng)當(dāng)再次按照較為嚴(yán)格的鑒真規(guī)則與非法鑒定意見排除規(guī)則對鑒定意見及鑒定對象證據(jù)能力進(jìn)行認(rèn)定。其一，法官需要對鑒定對象的來源合法性與真實性按照鑒真規(guī)則進(jìn)行認(rèn)定。對于那些檢材和樣本通過鑒真認(rèn)定的鑒定意見才可以繼續(xù)審查；其二，對鑒定意見從鑒定前程序、鑒定中程序及鑒定后程序三個方面進(jìn)行全面審查，證據(jù)能力達(dá)到“確實、充分”標(biāo)準(zhǔn)的鑒定意見應(yīng)當(dāng)被采納。

在采信規(guī)則方面，法官采信鑒定意見證明力的過程應(yīng)當(dāng)與鑒定人制作鑒定意見的過程保持邏輯上的一致，如此法官才能準(zhǔn)確評價鑒定意見的證明力。法官需要掌握司法鑒定基礎(chǔ)理論中的同一認(rèn)定理論，將其作為采信鑒定意見的邏輯基礎(chǔ)，判斷不同鑒定意見之間以及鑒定意見與其他證據(jù)之間是否能夠指向同一待證事實，以及這種共同指向的可靠性，進(jìn)而得出鑒定意見證明力的有無及大小。

3．4落實多元化與實質(zhì)化的認(rèn)證輔助人制度

法官的認(rèn)證需要建立在質(zhì)證程序的證據(jù)展示、交叉詢問與專家輔助詢問提供必要證據(jù)信息的基礎(chǔ)上。上文提及的“多位一體”的鑒定意見審查模式在輔助法官認(rèn)證鑒定意見的層面具有較大的優(yōu)勢。這是彌補認(rèn)證主體單一性與能力有限性的客觀需要，也是解決認(rèn)證前庭審構(gòu)造缺陷的必然要求?！岸辔灰惑w”的鑒定意見審查模式雖然有不同的形式，但鑒定人出庭與專家輔助人幫助質(zhì)證是普遍存在的?，F(xiàn)行立法雖然規(guī)定了鑒定人出庭制度與專家輔助人幫助質(zhì)證制度，但實證研究的結(jié)果表明，這兩種制度并沒有產(chǎn)生預(yù)期的效果［21］。要么是鑒定人繼續(xù)通過書面的鑒定意見代替出庭，要么是鑒定人出庭起不到任何實質(zhì)的質(zhì)證效果。久而久之法院也漸漸忽略了鑒定人出庭的必要性審查。專家輔助人因?qū)傩缘牟幻鞔_，容易造成專家意見的不客觀，其在現(xiàn)行立法架構(gòu)下也無法很好地幫助法官認(rèn)識鑒定意見。

在現(xiàn)階段，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行新刑訴法第一百八十七條第三款的規(guī)定，對于鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭卻不出庭的，其作出的鑒定意見應(yīng)當(dāng)視為無證據(jù)能力而排除于認(rèn)證程序之外，不能認(rèn)為新刑訴法第一百九十條可以在鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭卻不出庭時適用。在沒有更好的強制出庭措施之前，嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)行立法是倒逼鑒定人出庭的最好方式。對于專家輔助人的屬性，應(yīng)從專家輔助人意見（簡稱專家意見）的證據(jù)屬性入手，現(xiàn)階段不宜賦予其證據(jù)能力與證明力，其只能作為法官認(rèn)證鑒定意見過程中的參考，但在判決書中，法官應(yīng)當(dāng)載明是否采信專家意見并且說明相應(yīng)的裁判理由。

除了鑒定人與專家輔助人這些專家之外，辯護(hù)人也是認(rèn)證前程序中不可缺少的認(rèn)證輔助。辯護(hù)人不僅可以幫助被告人及時申請補充鑒定、重新鑒定等鑒定啟動性權(quán)利，還能夠在質(zhì)證過程中從法律的角度充分解釋鑒定意見與案件特定爭議點的關(guān)系，并向鑒定意見的采納者提出相關(guān)的意見與主張［22］，這是鑒定人和專家輔助人所無法替代的。一方面，在通過法律援助制度保障被告人的律師幫助權(quán)的基礎(chǔ)上，立法應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步強調(diào)辯護(hù)律師在認(rèn)證前程序?qū)Ρ桓嫒说乃痉ㄨb定相關(guān)權(quán)利的維護(hù)，遵循有效辯護(hù)的原則，從立法層面保障其實質(zhì)參與性。另一方面，對于辯護(hù)人提出的申請補充鑒定、重新鑒定的要求、對鑒定意見存在異議而希望鑒定人出庭的要求、申請專家輔助人出庭的要求，法官應(yīng)當(dāng)全面審查，對于符合法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)，并在裁判文書中詳細(xì)載明其具體訴求以及是否批準(zhǔn)的決定，從司法層面保障其實質(zhì)參與性。

4　結(jié)語

實現(xiàn)涉鑒類刑事庭審的實質(zhì)化是一項系統(tǒng)工程。除了在司法層面落實新的刑訴法新設(shè)的鑒定人出庭制度、專家輔助人制度這些促進(jìn)庭審實質(zhì)化的制度外，在立法層面，筆者認(rèn)為現(xiàn)行《刑事訴訟法》在實現(xiàn)涉鑒類刑事庭審實質(zhì)化方面仍有一定調(diào)整空間，具體包括：（一）保障律師有效辯護(hù)（第三十六條）；（二）增加非法鑒定意見排除規(guī)則（第五十四條）；（三）增加補充鑒定與重新鑒定的救濟(jì)權(quán)（第一百四十六條）；（四）保障認(rèn)證主體的適格性（第一百八十二條）；（五）保障鑒定意見出具主體的中立性（第一百九十一條）；（六）保障專家輔助人制度的運行（第一百九十二條）；（七）設(shè)立采納與采信鑒定意見的規(guī)則（第一百九十三條）（表2）。調(diào)整這些制度的具體理由已經(jīng)在上文加以闡述。

庭審認(rèn)證是承接前期庭審舉證、質(zhì)證與后期裁判的庭審核心階段，也是法官事實認(rèn)定與證據(jù)審查作出的階段。如果庭審認(rèn)證制度不完善，事實認(rèn)定就只能在庭下或者庭外進(jìn)行，庭審實質(zhì)化乃至審判中心主義只能成為一句口號。因此，本文通過分析得出的結(jié)論是：只有鑒定意見的認(rèn)證主體、認(rèn)證客體、認(rèn)證方法與認(rèn)證輔助等層面均實現(xiàn)實質(zhì)化，涉鑒類刑事庭審才可能實現(xiàn)實質(zhì)化。這種由實現(xiàn)庭審認(rèn)證實質(zhì)化到實現(xiàn)庭審實質(zhì)化再到實現(xiàn)審判中心主義的邏輯思路，也可以在其他類型的刑事庭審中適用，并逐步實現(xiàn)整個刑事庭審制度的實質(zhì)化。

表2　實現(xiàn)涉鑒類刑事庭審實質(zhì)化的相關(guān)立法調(diào)整

續(xù)表2

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（本文編輯：朱晉峰）

M aking Crim inal Trial Involving Forensic Appraisal Substantive —From the Perspective of Examination Procedure in Trial

The Decision of the Fourth Plenary Session of the 18th Central Committee of CPC on a Number of Important Issues in Relation to Comprehensively Promoting Rule of Law clearly states that it is typical and necessary to promote the reform of the trial centered litigation to achieve the substantive criminal trial involving forensic appraisal．At present，the criminal trial is mainly a mere formality regarding forensic appraisal，where the criminal judges only carry out nonsubstantive certification of criminal expert opinions，criminal appraisal opinions are taken as natural evidence，criminal trial procedure structure involving forensic appraisal has defects，etc．，which are reflected in“Nian Bin case”and“Fudan poisoning case”．In order to achieve the goal of substantive examination of appraisal opinions in criminal cases，we should adjust the focus to be put into trial examination procedure，train“method type”judge-led certification，improve the standard of identification of samples and expert opinion review criteria，establish rules for accepting and adopting criminal appraisal opinions，implement the system of appraiser assistant with pluralism and substantiveness．At the same time，relevant provisions of the Criminal Procedure Law should be amended．

criminal procedure；expert；appraisal opinion；formality of court trial；substantive trial；trial examination

DF73；DF8

A

10．3969/j．issn．1671-2072．2016．04．002

1671-2072-（2016）04-0007-11

2015-09-23

孔令勇（1989—），男，博士研究生，主要從事刑事訴訟法學(xué)研究。E-mail：821005380@qq．com。