非法經營公墓案的法律適用問題

張春義

內容摘要：墓穴作為存放先人骨灰的設施，需要獲得行政許可，應納入限制買賣物品的范疇，屬于非法經營罪的犯罪對象。非法經營罪的彈性條款是一種立法技術，目的在于嚴密法網，堵截法律列舉之外的其他情形，否則將不利于打擊經濟犯罪，也不利于刑法典的穩定。

關鍵詞：非法經營 公墓 口袋罪

[基本案情]閆某系淮南市明眾建筑材料有限公司（以下簡稱明眾公司）法定代表人，2010年10月，閆某與鄧某（另案處理）、魏某（另案處理）三人合伙（三人股權各為三分之一）以明眾公司名義在淮南市殯儀館東側建設經營一家公墓，占地11余畝（土地屬性相關部門至今難以鑒定），閆某于2012年因涉嫌行賄罪被判處有期徒刑六個月，該公墓由鄧、魏二人繼續經營。2013年1月30日，閆某、鄧某、魏某三人共同簽訂了一份《股份轉讓合同》，自此該公墓由閆某獨自經營。2013年4月24日，明眾公司的法定代表人變更為閆甲（另案處理），但該公司的實際經營者仍為閆某。自2013年起，淮南市民政局多次接到群眾舉報稱閆某經營的公墓為非法公墓，后市民政局工作人員調查發現：閆某經營的公墓未經過市民政局的審核和省民政廳的批準，根據《殯葬管理條例》、《公墓管理暫行辦法》的相關規定，認定該公墓為非法公墓。而閆某以持有與原淮南市公墓管理所負責人丁某（另案處理）簽訂的《共同合作墓地協議書》為由，認為其經營的公墓為合法行為進行辯解。2014年1月15日至2015年5月27日，淮南市民政局兩次向明眾公司與閆某下達關于停止非法經營公墓活動的告知書，告知其立即停止非法公墓的一切經營活動。但閆某仍繼續非法經營該公墓。后公安機關立案偵查，發現閆某非法經營的墓地分為十個園區，建有989座墓穴，已經銷售安葬的墓穴469座，未安葬立碑的空墓穴520座，涉案金額500多萬元。

一、本案法律適用問題

閆某等人非法經營公墓一案，是否構成犯罪？如何定性？尤以是否涉嫌非法經營罪成為本案的焦點、難點。為此，淮南市大通區公檢法三家就本案進行了聯席探討，仍難以達成一致意見，后公安機關以閆某涉嫌非法經營罪提請批準逮捕，檢察院也以涉嫌非法經營罪批準逮捕。以下就本案的法律適用問題展開探討。

（一）是否涉嫌非法占用農用地罪

非法占用農用地罪，是指違反土地管理法規，非法占用耕地、林地等農用地，改變被占用土地用途，數量較大，造成耕地、林地等農用地大量毀壞的行為。最高人民法院《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條規定：“違反土地管理法規，非法占用耕地改作他用，數量較大，造成耕地大量毀壞的，依照刑法第三百四十二條的規定，以非法占用耕地罪定罪處罰：（1）非法占用耕地‘數量較大’，是指非法占用基本農田五畝以上或者非法占用基本農田以外的耕地十畝以上；（2）非法占用耕地‘造成耕地大量毀壞’，是指行為人非法占用耕地建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、堆放固體廢棄物或者進行其他非農業建設，造成基本農田五畝以上或者基本農田以外的耕地十畝以上種植條件嚴重毀壞或者嚴重污染?！北景钢心沟卣嫉?1余畝，所有土地均來自租賃，其中有當地村民的開荒地與農用地以及淮南市公墓管理處職工的宅基地，但相關部門對土地屬性與具體面積等至今難以定論，故難以適用非法占用農用地罪。此外，考慮本案非法經營的時間、非法經營的數額、惡劣的社會影響以及法律競合問題，均不適宜認定為非法占用農用地罪。

（二）是否涉嫌非法經營罪

非法經營罪，是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。本罪在主觀方面由故意構成，并且具有謀取非法利潤的目的，本罪侵犯的客體是國家限制買賣物品和經營許可證的市場管理制度，選擇性的客觀要件有：（1）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；（2）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、法規規定的經營許可證或者批準證件；（3）未經國家有關主管部門批準非法經營證劵、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；（4）其他嚴重擾亂市場經濟秩序的非法經營行為。本案中犯罪嫌疑人閆某以持有與丁某簽訂的《共同合作墓地協議書》為由，認為其經營的公墓為合法行為，而此份《共同合作墓地協議書》雖蓋有淮南市公墓管理所的公章和帶有丁某的簽名，但丁某否認是自己的行為，退一步說即使此協議書是真實、有效的，也不能排除其非法行為，因為根據《公墓管理暫行辦法》等法律法規規定，經營性公墓需要土地使用權證、規劃許可證以及市級民政局審核、省級民政廳批準，而閆某等人經營的公墓并沒有辦理這些手續，故認定為非法公墓。

墓穴是否應納入限制買賣物品的范疇？是否屬于非法經營罪的犯罪對象？非法經營公墓是否屬于“其他嚴重擾亂市場經濟秩序的非法經營行為”？成為本案的焦點、難點。這需要考察相關的法律或行政法規。為規范殯葬服務業，作為國務院授權管理殯葬改革的機關，民政部早在1997年12月2日就發出了《關于禁止利用骨灰存放設施進行不正當營銷活動的通知》，指出：“骨灰存放設施不是一般的商品，要根據當事人提供的死亡者的證明，辦理購買和使用手續。公墓（塔陵園）不得預售、傳銷和炒買炒賣；購買者不得私自轉讓、買賣。公墓（塔陵園）原則上不在異地設立辦事處或銷售點?！?998年1月6日民政部《關于加強公墓管理的意見》也明確規定骨灰存放設施不是一般的商品，要根據當事人提供的死亡者證明，辦理購買和使用手續，不得進行預售、傳銷和炒買炒賣等違法活動。據此，筆者認為，墓穴作為存放先人骨灰的設施，需進行行政許可，應納入限制買賣物品的范疇，應屬于非法經營罪的犯罪對象。犯罪嫌疑人閆某在非法經營公墓期間，違反民政部“關于禁止利用骨灰存放設施進行不正當營銷活動，公墓不得預售、傳銷和炒買炒賣”等規定，非法從事經營墓穴格位的銷售和預售活動，涉案金額達500余萬元，嚴重擾亂了市場秩序，情節嚴重，可以適用《刑法》第225條第4項這一兜底條款。

二、非法經營公墓行為是否加重非法經營罪的“口袋罪”問題

非法經營罪是投機倒把罪的“殘留”與“余生”，其司法的命運，反襯著罪刑法定立法化的不足，表征著罪刑法定司法化的樣態。[1]盡管我國《刑法》和司法解釋對其作出了界定，但非法經營罪的構成要件卻不清晰。自1998年以來，先后有十幾個司法解釋將新類型的行為擴充到該罪中，不僅如此，實踐中一些地方法院的判例更是在司法解釋之外“豐富”了非法經營罪的行為類型，非法經營罪淪為“口袋罪”。不過，筆者認為《刑法》第225條規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這一彈性條款是一種立法技術?！胺蔀槌橄笾幎ǎ墒聦嵵兓瑢映霾桓F，以有限之法律，繩無窮變化之事實，自不免有掛一漏萬之虞。”[2]立法者無法窮盡并預測一切可能的情形，于是借助兜底條款的立法技術，意圖達到法律涵蓋范圍的最大化，其目的在于嚴密法網，堵截法律列舉之外的其他情形。如果對某些罪狀規定得過于確定、具體而毫無彈性，對各種犯罪行為又難以盡列無遺，特別是在經濟犯罪形態發展變化較快的今天，倘若有的條款一點“口袋”都不留，可能不利于及時打擊花樣翻新的經濟犯罪，也不利于刑法典的相對穩定。

法律作為相對保守、穩定的調整工具，如何解決在社會、經濟快速變革中產生的新問題，是法律進化過程中的重大理論課題。時代進步、社會變革、經濟發展要求法律在不同時期作出不同的調整，只有不斷與時俱進，法律才能充分發揮其應有作用。我們要時刻注意把握法律的精神實質與社會需求、政策導向之間的聯系，通過法律適用與社會發展的互動，才能貫徹依法治國的方針大略，使法律真正成為社會發展的助推器。

注釋：

[1]劉樹德：《“口袋罪”的司法命運：非法經營的罪與罰》，北京大學出版社2011年版，第2頁。

[2]韓忠謨：《刑法原理》，中國政法大學出版社2002年版，第46頁。