“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下的商標司法新問題（一）

張玲玲

在萬物互聯(lián)的時代，網(wǎng)絡經(jīng)濟與實體經(jīng)濟日漸融合。“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下的商標問題日益成為影響互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟和實體經(jīng)濟發(fā)展的重要因素。企業(yè)為分享網(wǎng)絡經(jīng)濟紅利，紛紛將商標進行線上線下布局，形成網(wǎng)絡、實體共發(fā)展的局面。隨之而來的問題是，“互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境中商標應如何注冊，又應如何保護？在面對新的經(jīng)濟形勢和新的發(fā)展模式時，司法應該堅守怎樣的裁判原則和導向才能更好地適用法律，促進經(jīng)濟發(fā)展，從而實現(xiàn)商標的司法功能。

一、商標司法的原則和特點

保護商標權人的商標權是商標法的重要而直接的核心目標，這不僅是由商標法的性質和功能所決定的，也是由商標法的全部制度設計所決定的。同時，商標司法又具有較強的可裁量性。商標權具有一定的模糊性，使得其保護范圍和程度具有很強的彈性。這些彈性空間恰是司法裁量權在各案中的體現(xiàn)。而如何進行案件的裁量，司法政策給予了原則指導。司法政策明確商標司法應有利于鼓勵正當競爭、有利于劃清商業(yè)標識之間的邊界、有利于遏制惡意搶注他人知名商業(yè)標識及“傍名牌”行為、有利于為知名品牌的創(chuàng)立和發(fā)展提供和諧寬松的法律環(huán)境，為培育知名品牌和提升企業(yè)綜合競爭力提供助力，推動我國從制造大國向品牌強國加快轉變。

二、“互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境中的商標注冊新問題

（一）“互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境中，網(wǎng)絡服務商標的知名度能否延及到實體經(jīng)濟？

在商標注冊階段，如果在先商標經(jīng)過使用具有一定的知名度，從而導致相關公眾將其在同一種或者類似商品或服務上的在后申請注冊的相同或者近似商標與之前的在先注冊商標聯(lián)系在一起，并認為使用兩商標的商品或服務均來自該商標注冊人或與其存在特定聯(lián)系的，在先注冊商標的商業(yè)信譽可以在在后申請注冊的商標上延續(xù)。隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)濟的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡經(jīng)濟主體與實體經(jīng)濟主體均紛紛向彼此的領域擴展，試圖發(fā)展成為線上線下雙頭并舉的經(jīng)濟發(fā)展模式。那么，其原先在各自領域具有一定知名度的商標能否進入到其他領域，又能否阻擋其他商標進入其所在領域，商標司法面臨新的挑戰(zhàn)。

1.“互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境中，網(wǎng)絡中的知名商標能否阻擋在其所服務的商品上近似商標的注冊

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，很大程度上是通過電商平臺的發(fā)展使得實體經(jīng)濟的信息能夠進行更廣泛的傳播從而更高效地促成交易。“美團”網(wǎng)站雖然2010年才正式成立，但在短時間內(nèi)迅速成為人們熟知的團購網(wǎng)站，2015年與大眾點評合并后，更是占據(jù)了網(wǎng)絡團購交易的半壁江山。北京三快公司在35類的“為零售目的在通訊媒體上展示商品；替他人采購（替其他企業(yè)購買商品或服務）”服務上享有“美團”注冊商標專用權，且經(jīng)過使用具有一定的知名度。后有商標為中文“美團”加圖形申請注冊在第16類上的“紙；木漿紙；衛(wèi)生紙”上。北京三快公司作為異議人對該商標提出異議，理由為其在團購網(wǎng)站服務上具有一定知名度，且紙、衛(wèi)生紙等商品是其團購的商品，如果允許在前述商品上注冊相近似的商標，必然會導致相關公眾的混淆。商標評審委員會認為由于美團在團購服務上具有一定知名度，且其團購的商品包括紙、衛(wèi)生紙，因此，在先商標美團所在的“替他人采購”服務與“紙、衛(wèi)生紙”等商品構成類似商品或服務。但是，法院經(jīng)審理認為，商品和服務之間的類似性判斷主要應考慮兩者之間是否具有較大的關聯(lián)性，是否容易使相關公眾認為商品或者服務是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系。本案中，訴爭商標指定使用的商品為紙、衛(wèi)生紙等，其為日常生活用品。各引證商標核準注冊的服務為第35類替他人推銷等服務，該服務本身與具體的商品之間并不存在較大的關聯(lián)性，但當該服務所針對的服務標的即為某具體商品，可能會存在一定的關聯(lián)，而這樣的關聯(lián)性能否足以導致服務與商品構成類似，法院認為不能一概而論，還需要結合案件具體事實進行分析，否則可能會導致服務與服務標的必然類似的結論，將產(chǎn)生服務商標保護范圍擴展到與其相關的所有商品領域的后果。結合證據(jù)來看，各引證商標未在紙等商品上進行使用，且其提供的團購服務雖涉及到紙等商品但并非其主要服務內(nèi)容或與其服務特點存在天然關聯(lián)的商品，因此，各引證商標在“替他人推銷”等服務上的知名度并不能延及到其所推銷的商品上，即訴爭商標在紙等商品上的核準注冊和使用并不會產(chǎn)生與各引證商標在“替他人推銷”等服務上的混淆誤認。同時，在該案中法院亦明確指出，考慮到隨著電子商務和經(jīng)營模式多元化的發(fā)展，網(wǎng)絡服務向線下實體經(jīng)濟發(fā)展亦存在可能，但“法律面前人人平等”，不能為了預留網(wǎng)絡經(jīng)濟發(fā)展的空間而壓抑實體經(jīng)濟。

“互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境中，網(wǎng)絡中的知名商標為了維護自己的商標價值，為了培育知名品牌和提升企業(yè)綜合競爭力開始進行商標布局的同時，亦開始通過商標異議、無效等法律手段禁止他人分享其商標的利益。這是企業(yè)的商標策略，屬于司法能夠保護的范圍。但同時，在保護知名商標發(fā)展空間的同時，亦應兼顧公平正義的基本原則，只有惡意搶注他人知名商業(yè)標識及“傍名牌”的行為才屬于法律應予以規(guī)制的對象。在后申請商標不存在惡意，且在其商標注冊之前已經(jīng)投入使用的情況下，應該嚴格按照法律、司法解釋有關商品、服務類似及商標近似的判斷標準進行判斷，不能通過寬泛解釋商品與服務類似或者商標近似從而阻止他人在相關商品上注冊相應商標，進而保障網(wǎng)絡經(jīng)濟與實體經(jīng)濟的共同發(fā)展。

2.“互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境中，網(wǎng)絡中的知名商標能否逾越在先相近似商標在其他商品上獲準注冊

正如上文所述，網(wǎng)絡經(jīng)濟的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡企業(yè)為了發(fā)展線下實體業(yè)務亦或為了維護品牌的價值開始進行線下商標布局，即將自己在網(wǎng)絡中具有一定知名度的商標紛紛向實體經(jīng)濟領域中的商品進行注冊。例如，“愛奇藝”在視頻服務上具有一定的知名度，該公司將“愛奇藝”向25類圍巾、婚紗等商品上提出商標注冊，而在前述商品上已經(jīng)有在先商標“愛琪藝”。根據(jù)商標近似的判斷規(guī)則，從呼叫上來講，“愛奇藝”與“愛琪藝”完全一致，構成近似商標。愛奇藝主張其在視頻服務上具有極高的知名度，能夠在圍巾、婚紗等商品上進行延伸注冊。對此，法院認為愛奇藝在視頻服務上的知名度不能夠延及到圍巾、婚紗等商品上，“愛奇藝”與“愛琪藝”已構成相同或類似商品上的近似商標，易造成相關消費者的混淆誤認，從而沒有允許“愛奇藝”在前述商品上的注冊。

商標延伸注冊需要滿足在同一種或者類似商品或服務上的在后申請注冊的相同或者近似商標能夠與之前的在先注冊商標聯(lián)系在一起，這樣在先注冊商標的知名度才能延及到在后申請商標，從而給予注冊。網(wǎng)絡中的知名商標要想延伸到在線下實體商品上注冊，不僅需要考慮商標的知名度，還要考慮其已經(jīng)獲準注冊的商品或服務與申請注冊的商品或服務之間是否能夠構成相同或類似的商品或服務，從而使得消費者能夠識別出兩商標源自同一提供者或存在特定聯(lián)系。在網(wǎng)絡中，知名商標注冊的商品或服務與申請的線下商品存在較大差異的情況下，一般不能進行延伸注冊。同時，在延伸注冊時亦應考慮是否存在在前商標權利。我國商標制度是建立在注冊制基礎上，對于已經(jīng)在先獲準注冊的商標應該依法受到保護，無法定事由不能被逾越。

（二）OTO模式下，APP名稱與商標注冊

OTO模式是一種新型的商業(yè)模式，通過線上發(fā)布信息傳遞需求和價值，線下交易，實現(xiàn)實體和虛擬打通。這種模式目前主要通過APP實現(xiàn)，方便快捷。問題是，一款APP名稱既需要簡潔明了地表明其功能用途，讓消費者能夠“見名知意”；又需要滿足商標注冊的條件，通過獲取商標專用權來獲得保護，這對于經(jīng)營者來說絕非易事，而對于商標司法來講也是新的挑戰(zhàn)。

APP名稱能否獲準商標注冊關鍵是其能否在傳達該APP軟件功能、用途、特點等信息的同時，又具有一定的顯著性，從而滿足商標注冊的要求。在AA拼車案中，將手機應用中的拼車軟件取名為“AA拼車”非常簡潔地表明了該款APP的用途為拼車，費用結算方式為平均分擔。可是，這樣的名稱能否獲得商標注冊呢？根據(jù)《商標法》第十一條規(guī)定不得作為商標注冊的情形包括“僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點等”。商標顯著性的最低要求是能夠區(qū)分商品的來源。而將“AA拼車”作為拼車APP的名稱申請商標注冊時，相關公眾看到該商標時，容易將其理解為是該款軟件功能的描述，即提供拼車服務，而非作為商標加以識別，因此，這樣的名稱不能起到區(qū)分商品來源的作用，不具有顯著特征，不能作為商標注冊。但是，同為打車軟件，“嘀嘀”卻獲準注冊，雖然從“嘀嘀”這一象聲詞能夠產(chǎn)生“汽車”的聯(lián)想，但這種聯(lián)想已經(jīng)超出了法律規(guī)定的直接描述的范疇。將這種具有一定聯(lián)想功能的詞匯注冊為商標，能夠讓消費者在識別該標識時區(qū)分不同的提供者，同時，又能通過一定的聯(lián)想獲知該款APP軟件的主要功能和作用。

此外，一款APP名稱缺乏先天顯著性時，可以通過使用獲得后天顯著性。但需要指出的是，通過使用獲得顯著性從而申請商標注冊是存在風險的。這不僅是因為顯著性的獲得需要經(jīng)過長期大量使用，從而使得消費者能夠將該名稱識別為商標從而發(fā)揮區(qū)別APP來源的作用，還因為基于OTO經(jīng)濟模式的特點，一款廣泛宣傳使用的APP名稱在易為消費者接受的同時，亦容易被消費者用來指代該類APP，從而面臨著通用化的風險。因此，單純通過使用APP名稱從而獲得顯著性再申請注冊為商標不能完全實現(xiàn)對其正當利益的保護，若能將APP圖形作為重要的商標元素給予設計和維護，將能更好地實現(xiàn)其對APP整體權益的全面保護。