論檢察機關對特定民事活動的有限介入
——對完善《民法典》編纂的思考

廖中洪

(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

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論檢察機關對特定民事活動的有限介入

——對完善《民法典》編纂的思考

廖中洪

(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

鑒于民事活動中監護、收養、未成年人財產管理，以及宣告失蹤、宣告死亡等活動所具有的特殊性，檢察機關有限介入這些特定民事活動不僅具有合理性與必要性，而且比較大陸法系不少國家有關《民法典》的規定，在《民法典》中對于檢察機關有限介入民事活動作出明確規定，也是大陸法系不少國家普遍認同以及遵循的一項立法規則。為此，對于《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》的有關規定應當進行必要的補充與完善。

民法典編纂；征求意見稿；檢察機關；介入民事活動

引言

《民法典》作為民事法律中的基本法，以及整個國家法律體系中最為重要的法律之一，其編纂必將涉及諸多問題，其中是否應當將檢察機關納入《民法典》并對其介入某些特定民事活動作出明確規定，就是一個需要深入研究的問題。這一問題所涉及的不僅是《民法典》中對于某些特定民事行為是否應當確立一定形式的國家救濟，以及對于檢察機關有限介入民事活動的實質及其意義的理解，還涉及《民法典》的編纂中，對于檢察機關介入特定民事活動應當授予什么類型的權力及其如何進行相應立法規定的問題。

對于這些問題展開討論，從理論認識、立法觀念的角度上看，不僅有利于《民法典》編纂中對某些民事行為是否應當確立國家救濟達成共識，從而促使我國《民法典》的制定更加科學、完備以及符合中國社會的實際，而且從司法實務的角度上看，也有利于今后《民法典》施行中檢、法兩家在有關問題上的協調與配合。同時，鑒于婚姻、收養、未成年人監護等民事活動所具有的特殊性，以及一些民事活動所具有的社會性，從保護弱者權益以及維護社會穩定的角度上看，這一問題的研究也具有必要性及其實用價值。

一、檢察機關可否有限介入特定民事活動

檢察機關作為國家的司法機關以及社會與國家利益的代表，即非一般民事活動主體是否可以介入某些特定民事活動，以及在《民法典》的編纂中是否應當對此作出明確規定,從《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)的內容來看*本文以2015年4月20日中國法學會民法典編纂項目領導小組公布的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》的內容為藍本。，由于該稿沒有對于檢察機關介入民事活動作任何規定，甚至整個文本中根本就沒有提及也沒有出現過有關“檢察機關”的字樣與稱謂*請參見2015年4月20日中國法學會民法典編纂項目領導小組公布的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》。，因而就其規定所反映出的理論認識及其立法觀念而言，應當說《征求意見稿》是不贊同檢察機關介入民事活動，也不贊同將檢察機關納入《民法典》，甚至對于檢察機關介入民事活動持否定態度的。對于《征求意見稿》這種立法趨向及其規定的科學性與完備性，筆者認為是值得商榷的。

首先，不可否認民法作為規范平等主體之間私權關系的法律，法典的編纂及其基本規定都應當遵循私權自治、意思自治的基本原則。即不僅應當充分保障民事活動中當事人的自由意志、自由選擇與自主行為，而且私權自治、意思自治作為民事活動中最為核心以及應當充分突出的內容，也是整個《民法典》編纂中應當充分貫徹與體現的。所以在市場經濟中民事權利義務關系的設立、變更以及消滅均應由民事主體自己決定，代表社會與國家的檢察機關不能任意介入民事活動。

但需要說明的是，邏輯上《民法典》的編纂應當充分體現私權自治、意思自治的基本精神，并將其貫穿于法典編纂的始終，與檢察機關對于民事活動的有限介入并非相互矛盾或非此即彼。之所以如此，不僅是因為在市場經濟條件下，檢察機關對于民事活動的介入不同于過去計劃經濟條件下國家對于民事活動的全面干預，即這種介入作為針對特定民事活動的介入，是在特定民事主體難以正確表達意志以及無法維護自身利益條件下的介入，而且是一種有限介入。換言之，《民法典》的編纂中之所以應當充分貫徹、體現私權自治、意思自治，以及嚴格限制檢察機關的介入，不僅是因為私權自治、意思自治是民事活動中需要遵循的基本規則，以及立法編纂中應當予以充分的尊重、體現與倡導，也是因為在現實的環境條件下，民事主體可以充分地實行意思自治也能夠完全地實現意思自治，以及遵循民事活動的基本規則與法律的規定。但是，如果在特定的民事活動中以及特殊的條件下，一些當事人基于特殊原因難以實現真正的意思自治，以及有些行為涉及的不僅僅是當事人之間的私權問題還涉及一定程度的社會利益問題，即超出了私權自治的范圍，在以追求個人利益為基本特征的市場經濟中，如果沒有當事人之外代表國家與社會公共利益的組織的介入，要有力地維護弱者以及社會利益是不大可能的。為此，從法典編纂科學、合理以及完備的角度上看，《民法典》的編纂中絕對排除檢察機關對于特定民事活動一定程度的介入，就顯得過于絕對甚至有些偏頗了。

其次，民法作為規范社會行為的規則，法典的編纂以及相關制度的設置及其法律規定不僅必須立足于社會現實，以客觀的社會生活條件與人文環境為根據，也需要與現實的社會實際情況相適應。現實社會生活中，特別是在一些有關監護、收養、未成年人財產管理，以及宣告失蹤、宣告死亡等民事活動中，民事主體因為年齡、智力、知識、精神狀態的差異，行為人難以表達以及無法充分表達自己意愿，或者說不同行為人由于自身條件上的差異性使得絕對意思自治難以施行的情況并不鮮見。為此，從法典編纂的角度上看，抽象的理念與現實是否完全融合，法律上的平等是否意味著事實上以及實質上的平等，倡導意思自治是否就能夠完全實現自治是法典編纂中應當充分考慮的。

從現實社會的實際情況來看，在一些涉及監護、收養、未成年人財產管理的民事活動中弱者以及當事人自身差異的客觀存在，不僅使得意思自治具有了相對性以及在實踐中難以完全實現，而且事實上對于一些特定人身關系的民事活動而言，絕對的意思自治較大程度上只是立法上的一種假設以及理想化的期待。換言之，現實社會生活中弱者的客觀存在不僅使得對于弱者的救濟成為了立法編纂中不能回避的一個重要問題，而且在市場經濟這種以追求自我利益最大化為基本特征的經濟體制中，弱者利益的保護也使得代表社會與國家利益的檢察機關的介入成為了一種客觀的需要。為此，我國《民法典》的編纂在以私法自治、意思自治為根本的同時，還應當適度兼顧對弱者利益以及社會利益的保護，將對于這兩種利益的保護作為法典編纂追求的目標之一。

再次，從民事活動中大量涉及的婚姻、家庭、收養、監護等問題的性質來看，鑒于這些問題所具有的社會屬性，應當說這些問題既涉及私權問題，又不同于一般的私權問題，或多或少都一定程度上涉及社會穩定以及社會性的利益。在特定條件下，對于這類民事活動中的某些行為如果沒有代表社會利益的檢察機關的介入，不僅往往難于保護弱者的權益，也難以保持社會所需要的穩定。基于這些行為的特征,也基于對社會利益的保護及其社會穩定的保障，代表國家與社會利益的檢察機關一定程度上的介入是有必要的*在現實的社會生活中，鑒于婚姻、家庭、收養、監護、未成年人財產管理，以及宣告失蹤、宣告死亡等民事活動的特殊性，事實上我國的檢察機關已經在一定程度上介入以及參與對于弱者利益與社會利益的保護。例如：江蘇省徐州市銅山區檢察院支持全國首例民政部門申請撤銷監護權案(有關資料請參見：“檢方支持起訴的首例民政部門申請撤銷監護權案宣判”，正義網—檢察日報2015-02-06 http://news.jcrb.com/jxsw/201502/t20150206_1475899.html.2015年7月5日訪問)；上海長寧區檢察院在實際工作中總結提出了“國家監護”的理念(有關資料請參見：“上海長寧區檢察院：開創‘國家監護’新理念”，光明網 2014-11-27，http://legal.gmw.cn/2014-11/27/content_13983125.htm.2015年7月10日訪問)。。

最后，從比較大陸法系大多數國家《民法典》的規定來看，可以說凡是建立了檢察制度的國家的民事立法中，對于檢察機關介入民事活動大多作有相應規定。例如《意大利民法典》第23條規定：“社團大會決議與法律、社團設立文件或章程相抵觸的，可以根據社團機關、社團成員和檢察機關的請求而撤銷。”第48條規定：“當一個人在其最后住所或居所不再出現且不再有任何消息時，最后住所或居所地法院可以根據利害關系人、推定的法定繼承人或檢察機關的請求，為失蹤人指定一名保佐人”。第50條規定：“當宣告失蹤的判決進入可以申請執行階段時，失蹤人有遺囑的，法院可以根據利害關系人申請或檢察機關的要求下令開啟遺囑。”第62條第2款規定：“法院根據檢察機關或第50條規定的任何一人的申請以判決方式作出推定死亡宣告。”[]

綜上所述，檢察機關有限介入特定民事活動不僅具有合理性與必要性，而且比較大陸法系一些國家有關規定，在《民法典》中對于檢察機關的有限介入作出明確規定，也是大陸法系不少國家普遍認同以及遵循的一項立法規則。

二、檢察機關有限介入民事活動的實質及其意義

從弱者利益的保護以及社會利益維護的角度上看，在我國《民法典》的編纂中對檢察機關有限介入特定民事活動作出明確規定，應當說是具有合理性與必要性的，然而《征求意見稿》為何對于檢察機關有限介入某些特定民事活動持否定的態度？從立法觀念的角度上看顯然與理論認識上的一些誤區存在一定聯系，其中對檢察機關有限介入特定民事活動的實質及其意義的認識就是需要理清的一個問題。

如果就檢察機關作為國家的司法機關，即非民事活動主體對于民事活動的介入而言，不容否認這種介入是有國家干預性質的。因為檢察機關畢竟不是民事活動中的當事人以及民事權利享有者、義務的承受者。但是，僅僅因為這種介入具有國家干預的性質，就把檢察機關的這種介入等同于過去傳統的國家干預，并視為嚴重違背私權自治的基本精神，以及由此得出結論，這種對于民事活動的介入將嚴重危害當事人的意思自治，進而在法典的編纂中完全排除檢察機關對于特定民事活動的介入，無論從理論認識還是邏輯思維的角度上看都是錯誤的。

傳統的國家干預作為過去計劃經濟體制的產物，是為了保證國民經濟計劃的實現而對于民事活動的干預。這種性質的干預中，為了保證國民經濟計劃的實現不僅否定公法與私法的區別，強制施行國家對于民事活動的干預，而且將國家干預擴大到了所有領域，對于今天我國需要深入發展的市場經濟而言，已經嚴重不合時宜，顯然《民法典》的編纂中是應當予以擯棄的。因此，我國《民法典》的編纂不僅應當充分體現私權自治、意思自治的私法理念，而且這些原則也理應成為主導《民法典》編纂的基本規則，對此應當是沒有異議的。然而，如果因為檢察機關對于民事活動的有限介入具有國家干預的性質，就將其等同于傳統的國家對于民事活動的全面干預，以及認為在民事活動中這種介入將嚴重影響當事人的意思自治，進而完全否定檢察機關對于民事活動的有限介入，卻又是值得研究了。因為檢察機關有限介入民事活動與傳統國家干預實質上是存在重大差別的兩個問題，不能混為一談。

從兩種干預的目的來看，傳統的國家干預作為建立在計劃經濟基礎上，且為了實現國家計劃而對于民事活動的干預，其基本目的在于通過對于市場以及民事活動的干預來保障以及實現國家的經濟計劃。換言之，實現國家經濟計劃以及國民經濟的任務是傳統國家干預的基本目的。在這種目的的主導下，法律不僅沒有自身獨立的價值，實際上也淪為了行政手段以外保障國民經濟計劃實現的工具。然而檢察機關對于特定民事活動的有限介入則不同，這種介入是在我國社會經濟體制以及人文環境條件已經發生重大變革，即社會主義市場經濟深入發展，以及權利保障已經成為我國社會及其立法最為基本的價值追求條件下的介入，這種介入不僅功能上并不直接服務于國家的經濟利益，而且性質上也不是國家行政措施以外保障國家利益的手段與方式。這種鑒于市場經濟條件下形式公正的缺陷，以及基于民事活動應當公平、正義的理念而對于特定民事活動的介入，從其介入對象的特定性以及維護利益社會性的角度上看，保護弱者的利益以及維護社會的利益是其最為基本的目的。換言之，雖然就介入的形式而言，檢察機關對于特定民事活動的有限介入也具有國家干預的性質以及帶有一定程度的國家意志，但是相對于傳統的國家干預，這種介入卻具有完全不同的目的以及完全不同的社會、政治寓意。

從兩種介入的范圍來看，傳統的國家干預為了全面實現國民經濟計劃，不僅對于社會經濟生活實行全面的管控，在民事活動的介入上也不受任何限制，即在介入民事活動的范圍上所實行的是全面的、無限度的介入。而檢察機關介入民事活動由于僅僅是基于對弱者利益的保護以及社會利益的維護，并不涉及一般財產關系的民事活動。因而在介入民事活動的范圍上，不僅應當受到民事活動類型與特征的嚴格限制，即只能介入某些涉及弱者利益及其社會利益的民事活動，而且鑒于這些民事活動的特定性，其介入范圍也是十分有限的。從大陸法系不少國家《民法典》的有關規定來看，檢察機關對于特定民事活動的介入，無不限定在婚姻、親子、收養、繼承、監護、未成年人財產管理、宣告失蹤、宣告死亡等民事活動中。

從兩種介入的條件來看，傳統的國家干預作為保證國家計劃實現而對于民事活動的介入，在國家利益至上觀念主導下的介入是不設條件的，即對于民事活動的介入是全面的、泛化的以及不受限制的，不僅如此，為了實現國家的計劃與目的，這種干預對于民事活動的調整、管理與規制還具有十分明顯的強制性。這種強制性不僅表現在不受民事主體意志的限制，而且國家的意志要明顯高于民事主體的意志。而檢察機關介入民事活動中是基于現實社會生活中一些弱勢群體難以保護自己，以及在某些社會利益無人保護的條件下介入某些特定的民事活動，因而這種介入不僅是有前提條件以及有限的，即始終是在民事主體難以保護自身利益，以及社會利益沒人保護的條件下才介入民事活動，而且也并不具有傳統國家干預的任意性與強制性。

從《民法典》的私權性質來看，在《民法典》編纂中規定檢察機關對于特定民事活動的有限介入，是否背離《民法典》的私法性質，以及導致實踐中直接影響以及限制民事主體的意思自治以及私權行使呢？筆者認為，這種擔心是沒有必要的。這不僅是因為檢察機關對于民事活動的介入與傳統國家干預具有完全不同的目的，還在于檢察機關對于民事活動的介入是針對特定情形的一種有限介入，即僅僅局限于婚姻、家庭、收養、監護等民事活動中，因民事主體在年齡、智力、精神狀況等實際能力上存在一定差異，以及與社會利益存在一定關系的活動與事件上的介入，并非廣泛且不受限制的對于民事活動的介入。而檢察機關在民事主體難以表達真實意愿以及缺乏具體行為能力的條件下，基于弱者利益保護以及社會利益維護而對于民事活動的介入，由于針對對象及其保護利益上的限定性與特定性，實際上并不影響以及干預一般民事活動中民事主體的意思自治。不僅如此，從弱者利益保障以及社會利益維護的角度上看，檢察機關的這種介入作為對于民事活動公平、正義理念的踐行，即“在一定程度上通過彌補具體民事主體在意思自治上可能存在的不足，更加完整地實現民事主體的意思自治”[]，恰恰充分體現了對于民法私權性質的尊重，以及對于弱者意思自治的保障，“這也是現代民法從形式平等向實質平等轉化的要求”[]。

由上可見，雖然檢察機關對于民事活動的介入具有國家干預的性質，然而，因其針對對象的特定性以及保護利益的社會性，與其說這種介入是一種國家干預，還不如說是一種國家救濟更為準確，即對于特定對象以及弱者利益的救濟。這種國家救濟不僅實質上不同于傳統的國家干預，而且從這種介入的目的、介入的范圍、介入的條件以及基本價值追求來看，這種介入相對于傳統的國家干預還具有完全不同的社會意義。即這種基于公平、正義的理念而對弱者以及社會利益所進行的救濟，不僅深切表達了立法對于民事活動中弱者的人文關懷和對于社會利益維護的關注，以及體現了我國《民法典》應有的人文精神，而且充分地彰顯了我國《民法典》應有的社會倫理道義。

同時，筆者始終認為，在《民法典》的編纂中，弘揚私權自治、意思自治以及防止公權力對于私權的侵害雖然具有十分重要的意義，但是鑒于社會生活中的現實情況，防止私權濫用、維護弱者利益以及保護社會的穩定及其利益，也絕非立法編纂中可以忽略不計的問題。

基于上述理由，從理論認識的角度上看，《民法典》的編纂中不僅應當正視檢察機關有限介入民事活動的合理性與必要性，而且從立法觀念上理清檢察機關有限介入民事活動與傳統國家干預的區別，進而分清兩者的差異也是十分必要與有益的。

三、檢察機關介入民事活動的權力類型及其相應法條規定

比較大陸法系國家有關《民法典》的規定，雖然不少國家對于檢察機關介入民事活動都有確切規定，但是從各國有關規定的具體內容來看不僅涉及的范圍、內容不盡相同，就是授予檢察機關介入民事活動的權力類型也存在差異。歸納起來大致上存在著三種不同類型的權力：即檢察機關針對特定民事活動的申請、主張權；提供意見參與處理權以及對于特定民事活動的檢察監督權。

申請、主張權，指的是一些國家鑒于特定民事活動中一些當事人由于年齡、心智等原因無法表達自己的意志，難以維護自身的權益，以及由于缺乏國家與社會利益代表參與難以保持社會關系穩定的情況下，立法賦予檢察機關介入這些民事活動，以及在這些民事活動中所享有的申請以及提出某種主張的權力。在這些民事活動中由于檢察機關并不是真正意義上的民事主體，而是基于弱者利益的保護以及社會關系的穩定而介入，因而，從這種介入的目的、意義與作用上看，這種介入實際上是國家對于特定民事活動中弱者以及社會利益的一種救助，即該類權力在屬性上具有救濟的性質。

例如，《法國民法典》第112條規定：“一人停止出現在其住所地或居所地且他人無其音信時，監護法官得應有利害關系的當事人或檢察院的請求，確認失蹤推定。”[]《日本民法典》第7條規定：“對處于心神喪失常態的人，家庭法院可以因本人、配偶、四親等內的親屬、監護人、保護人或檢察官的請求，實行禁治產宣告。”[]我國臺灣地區《民法典》第八條第一款規定：“失蹤人失蹤滿7年后，法院得因利害關系人或檢察官之申請，為死亡之宣告。”[]我國澳門特別行政區《民法典》第九十七條規定：“如顯示出保佐人不宜繼續擔任其職務，則得應檢察院或任何利害關系人之聲請而更換保佐人”。第二百九十六條規定：“一、法院不得依職權代為主張時效；時效必須由其受益人或受益人之代理人透過司法或非司法途徑主張后，方生效力。二、如屬無行為能力人，則時效亦可由檢察院主張。”[]

提供意見參與處理權，指的是一些國家鑒于某些民事活動一定程度上涉及弱者的利益以及社會性利益的特殊性，授予檢察機關通過提供意見的方式參與法院處理這些民事活動的權力。在這些國家的《民法典》中之所以授權檢察機關參與法院對于民事活動的處理，不僅是因為這些民事活動一定程度上涉及弱者以及社會性利益，也是由民事活動的基本特征決定的，即在法院居中決斷以及當事人各自追求自身利益為基本特征的民事活動中，對于一些特定民事問題的處理如果沒有國家以及社會利益代表的參與，極有可能導致對于弱者以及國家與社會利益的損害。為此，基于弱者利益的保護以及社會利益的維護，而特別授予檢察機關通過向法院提供意見的方式來直接參與處理民事問題的權力。由于授予檢察機關的這種權力是直接參與法院對于民事問題的處理，而不是僅僅站在弱者以及社會利益代表的立場，代表弱者以及社會向法院提出某種申請以及主張，因而，這種權力在屬性上具有參與法院對于民事案件處理、決斷的性質。

例如，《法國民法典》第117條規定：“檢察院特別負責關注推定失蹤人的利益；凡是涉及推定失蹤人利益的請求，均應聽取檢察院的意見；檢察院得依職權要求適用或者變更本編所指的措施。”[]《意大利民法典》第112條第3項規定：“對拒絕決定有異議的當事人，可以提起訴訟。在聽取檢察機關的意見后，由法院議事室作出裁定。”第250條第4項規定：“拒絕同意認領的，根據申請認領的生父或生母的請求，法院將在聽取未成年人同意認領的意見后在檢察機關參與下作出決定。”[]

對于特定民事活動的檢察監督權，指的是鑒于某些民事活動的特殊性，立法規定某些民事管理機構必須將特定民事活動的實施情況報告檢察機關，以及檢察機關如果認為這些民事活動中當事人的行為不真實或者存在規避法律情況時，享有要求中止活動或者對于活動的合法性提出異議的權力。

檢察機關既非國家的司法裁判機關也不是一般民事活動的管理機關，一些國家《民法典》中授予其對于某些民事活動與民事行為實施情況的知悉權與異議權，即民事管理機構需要向其報告有關民事活動的情況，以及檢察機關享有對于規避法律民事活動的異議權。從權力類型的角度上看，顯然與前兩種權力有所不同。其差異不僅表現在立法授權的目的上，也表現在權力的實際作用與任務上。從立法授權的目的來看，立法之所以授予檢察機關前述兩種權力，基本目的顯然是為了保護弱者與社會利益，以及保證法院在涉及弱者與社會利益問題處理中能夠切實維護弱者與社會的利益，而立法之所以授予檢察機關知悉民事活動與民事行為實施情況，進而對于規避法律的民事活動提出異議的目的，卻是為了保證社會生活中民事活動及其當事人民事行為的真實、合法，以及維護法律的正確貫徹與施行。從立法所授權力的實際作用與所肩負任務的角度來看，前面兩種權力所要保護的是弱者以及社會的利益，而后者所要保障的是法律的正確貫徹與施行，以及民事活動的真實性、合法性。由于后者是立法上為了保障法律正確實行，以及民事活動與行為的真實、合法而授予檢察機關的權力，因而就權力屬性的角度上看，這是立法授予檢察機關的一種具有法律監督性質的權力，屬于檢察機關對于某些民事活動的檢察監督權。

例如：《意大利民法典》第85條規定：“在提出宣告禁治產的請求后，檢察機關可以請求中止婚禮的舉行。”第429條第2款規定：“監護法官應當對被撤銷禁治產或準禁治產的人進行監管，以便查證被宣告原因是否仍然存在。如果監護法官認為上述原因已經消失，應當通知檢察機關。”[]《法國民法典》第26-4條第2款、第3款規定：“在提交的聲明進行登錄之后‘2年’期限內，檢察院得對不符合法定條件的有關國籍的聲明提出異議。提交的聲明有弄虛作假或者舞弊行為時，自發現此種情形起2年期限內，檢察院得對該聲明的登錄提出異議。”第336條規定：“如果從證書本身產生的線索證明親子關系并不真實或者有規避法律的情形，檢察院得對原已合法確立親子關系提出異議。”[]

由上述種類權力的類型與屬性來看，三類權力雖然都是一些國家《民法典》中授予檢察機關在民事活動中的權力，但是，權力的實質、意義是不盡相同的。不僅如此，《民法典》中授予檢察機關哪些權力以及不授予哪些權力，不僅與主導《民法典》編纂的思想、基本理論存在關系，而且與各國法律體制、司法權力的設置也存在聯系，為此，在我國《民法典》的編纂中，應當授予檢察機關哪些類型的權力是一個需要深入研究的問題。

就上述三種類型的權力而言，筆者認為，鑒于我國檢察機關的性質以及檢察監督的本質特征*所謂檢察監督的本質特征，指的是我國的檢察監督本質上是對于公權力的監督，而不是對于當事人私權行使的監督。相關觀點請參見：曹建明：《堅持法律監督屬性準確把握工作規律努力實現民事行政檢察工作跨越式發展》，檢察日報,2010年7月26日；《最高人民檢察院關于加強和改進民事行政檢察工作的決定》；最高人民檢察院法律政策研究室：“我國民事檢察的功能定位和權力邊界”，《中國法學》2013年第4期；張智輝：“法律監督三辨析”，《中國法學》2003年第5期。，《民法典》的編纂中應當賦予檢察機關的是對于弱者以及社會利益具有救濟性質的申請、主張權。不僅如此，鑒于檢察機關介入民事活動所具有的國家干預性，為了防止社會實踐中影響當事人的意思自治，對于檢察機關這種權力的授予還應當遵循有限性與輔助性的權力設置原則。

所謂有限性指的是檢察機關對于民事活動的介入，只能局限于婚姻、家庭、監護、收養、財產管理、宣告失蹤與宣告死亡等存在弱勢的民事主體，以及與社會利益有關的特定民事活動中。即這種有限指的不僅是對于有關民事活動性質上的限定，即只能局限在涉及弱者利益以及社會利益的民事行為內，也包括民事主體特征的限定，即只能是在民事主體難以表達意志即真正實現意思自治的條件下適用。換言之，并非所有涉及婚姻、家庭、監護、收養、財產管理的民事活動檢察機關都可以介入，僅僅是這些活動中存在民事主體難以表達自由意思以及維護自己權益的情況下才可介入。

所謂輔助性指的是就民事活動的啟動以及進行而言，檢察機關在所介入的民事活動中應當居于從屬的、輔助的地位。即檢察機關的介入必須是在涉及弱者利益以及社會利益，以及缺乏權利人或者權利人無法提起的條件下，才有權介入以及提出某種申請與主張。即法律賦予檢察機關的僅僅是針對特定民事問題的參與申請權與異議權。同時，檢察機關提出的某種申請與主張即便是基于對弱者利益的保護，但仍然應當以權利人的意志為準，即在權利人有可能自由表達意志的情況下，檢察機關不宜介入，只有在權利人無法正確表達以及缺乏具體權利人的條件下，檢察機關才具有介入的必要。

基于以上認識，在《民法典》的編纂中針對《征求意見稿》已經頒布的內容，筆者認為以下條款需要補充與完善。

第二十四條“監護資格的撤銷”。該條原文為：“監護人有下列情形之一的，經其他具有擔任監護人資格的人或者其他有關組織申請，人民法院可以判決撤銷其監護資格，并在具有擔任監護人資格的人中為其指定新的監護人。”*請參見《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》第二十四條。筆者認為在該條有關申請主體中應當增加檢察機關，其理由不僅在于，現實生活中在有關監護資格的撤銷上，基于諸多原因符合擔任監護資格的人以及其他組織不提起撤銷申請，客觀上存在難以保護被監護人利益的情況，還在于監護與一般的民事活動不同，其并非完全的私益問題，較大程度上涉及社會的穩定及其弱者利益的保護，因而從維護被監護者以及社會利益的角度理應賦予檢察機關在監護人實施了嚴重損害被監護人身心健康以及合法權益等情況下，申請監護資格的撤銷權。

第三十四條“國家的監督、保障”。該條原文為：“居民委員會、村民委員會或者民政部門以及其設立的救助保護機構履行監護職責，國家應當進行監督、提供保障。”*請參見《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》第三十四條。筆者認為該條有關國家應當進行監督的規定過于抽象，這里的“國家”應當具體化，將“國家”修改為“檢察機關”，即規定檢察機關應當進行監督、督促，民政部門應當提供保障。

第三十五條“宣告失蹤的條件”。該條原文為：“自然人離開住所地或者最后居住地下落不明滿二年的，利害關系人可以向人民法院申請宣告其為失蹤人。”*請參見《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》第三十五條。筆者認為，鑒于現實社會生活中，因種種原因可能出現無利害關系人或雖有利害關系人，但是利害關系人不提出申請宣告失蹤的情況。為維護失蹤人利益以及保證社會關系的穩定，有必要賦予檢察機關申請宣告失蹤權。

第四十一條“財產代管人的更改”。該條原文為：“財產代管人不履行代管職責或者侵犯失蹤人財產權益的，或者財產代管人喪失代管能力的，失蹤人的近親屬以及其他利害關系人可以向人民法院申請變更財產代管人。”*請參見《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》第四十一條。筆者認為，現實社會中在財產代管人不履行代管職責或者侵犯失蹤人財產權益的情況下，不排除失蹤人的近親屬以及其他利害關系人不愿參與也不愿意代為管理的情況，這種情況下如果將更改財產代管人的申請權嚴格限制在失蹤人的近親屬以及其他利害關系人的范圍內，將嚴重損害失蹤人的財產利益，所以應當賦予檢察機關更改財產代管人的申請權。

第四十三條“宣告死亡的條件”。該條原文為：“自然人有下列情形之一的，其近親屬以及其他利害關系人可以向人民法院申請宣告其死亡：(一)下落不明滿四年；(二)因意外事故下落不明，從事故發生之日起滿二年；(三)因意外事故下落不明，經有關機關證明該自然人不可能生存。”*請參見《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》第四十三條。筆者認為，在現實生活中基于多種原因，客觀上存在失蹤人的近親屬以及其他利害關系人不申請宣告死亡的情況，為了保證社會關系的穩定，應當賦予檢察機關宣告死亡的申請權。

[1][9][10]意大利民法典[Z].費安玲，等譯.北京：中國政法大學出版社，2004.15-22，25-31，38，429.

[2]王利明.民法的人文關懷[J].中國社會科學，2011，(4)：155.

[3]郭明瑞.關于編纂民法典須處理的幾種關系的思考[J].清華法學，2014，(6)：41.

[4][8][11]法國民法典[Z].羅結珍譯.北京：北京大學出版社，2010.48,49,100.

[5]日本民法典[Z].王書江譯.北京:中國法制出版社，2000.4.

[6]王澤鑒.新學林綜合大六法精華版[M].臺北：新學林出版股份有限公司，2006.1.

[7]中國政法大學澳門研究中心,澳門政府法律翻譯辦公室.澳門民法典[Z].北京：中國政法大學出版社，1999.26，76.

責任編輯:李富民

On the Limited Involvement of Procuratorial Organs in Civil Activities——On the Perfection of the Compilation of the Civil Code

Liao Zhonghong

(SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw，Chongqing401120)

In view of the special nature of civil activities,such as guardianship,adoption,the property management,the declaration of disappearance,death and other civil activities,procuratorial organs’ intervention of the civil activities are reasonable and necessary.Continental Law System in many countries contains the regulation of Civil Code,which is usually accepted by a lot of countries within the Continental Law System.To this end,the necessary complementation and improvement of the relevant provisions of the draft should be carried out.

Civil Code codification;exposure draft;procuratorial organs;intervention in civil activities

2016-01-15

廖中洪(1955—)，男，四川自貢人,西南政法大學教授，博士生導師，法學博士，主要研究方向為民事訴訟法。

D923.1

A

2095-3275(2016)03-0001-08