合同解除與違約責任

何熠英

摘要：合同解除制度是合同制度的重要內容。合同解除引起了合同關系的溯及、消滅，同時也是違約的一種救濟方式。對于合同解除后如何保護債權者的利益，《中華人民共和國合同法》作了相應的規定，“當事人可以請求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”同時規定合同解除是合同權利義務終止的情形之一，但并未言及合同解除的溯及力問題，為此理論界主要存在直接效果說和折衷說之爭。本文立足于合同解除與違約責任并存的研究，以期更好地解決在審判實踐中合同糾紛案中有關合同解除與違約責任并用的問題，促進司法統一，充分保障當事人的合法權益。

關鍵詞：合同解除；違約責任；損害賠償；違約金

中圖分類號：D920.4文獻標識碼：A文章編號：1671-864X（2016）02-0115-03

一、合同解除制度與違約責任制度的體系分析

（一）合同解除與違約責任的法律特征。

根據我國合同法的規定，合同生效后，雙方當事人應嚴格按照合同的約定履行自己的義務，但由于某些特定的因素，從而導致合同目的不能實現時，法律將授予當事人合同解除的權利。合同解除的法律特征主要體現在以下幾點：

1.合同解除源于有效成立的合同。合同一經成立生效，當事人不能隨意解除合同，當合同履行發生障礙，從而使得合同不能實現其目的時，當事人可以通過解除合同來終止雙方的權利義務。行使合同解除權的前提必須是合同己經有效成立，合同成立尚未生效階段能否產生解除權，學術界有不同的觀點。韓世遠教授認為，“己經成立尚未生效的合同對當事人沒有發生效力，通常不發生違約等問題，因此無從提出解除。”崔建遠教授認為，“己經成立尚未生效的合同可以作為解除的對象。”筆者認為，在違約解除中一個關鍵的前提是有嚴重的違約行為，違約行為是對具有法律約束力的合同的違反，而只有在合同成立并生效時才產生對合同雙方的法律約束。依此邏輯最終得出的結論就是，合同解除須以有效成立的合同為標的。這與合同成立未生效不產生違約責任后果是一致。

2.合同解除必須符合法律規定的限制性條件。這種法律強制性的限制，有助于保障正常的經濟活動秩序，避免濫用解除對合同效力穩定性的破壞。對合同解除的限制可以分為法定解除的和協議解除兩類。

3.合同解除必須有解除行為。當具備合同解除的條件時，是否解除合同交由享有解除權的一方當事人選擇，如果選擇解除合同，須以通知合同相對方的方式而作出。這種法律行為的作出使合同解除的時間節點是自通知到達對方時。

4.合同解除后合同中約定的權利義務當然終止。合同權利義務終止是否意味著合同關系的消滅，學說上對解除合同后合同關系的存廢問題上存在爭議。“在當事人有約定的情況下，只要這種約定沒有損害國家利益和社會公共利益，就應尊重當事人的這種約定；

違約責任在合同法領域處于核心地位，在英美法中通常被稱為違約的補救。在保障守約方的利益方面，違約責任主要通過訴訟，強制違約方被動地負擔義務來彌補守約方的損失。違約責任的法律特征主要為以有效成立的合同為存在基礎，未生效或違反法律規定無效的合同不存在違約責任；以對約定義務的違反為啟動前提，包括拒絕履行或履行不合乎約定；承擔方式具有可約定性，如賠償金數額、違約金條款； 從合同解除與違約責任的特征來看，二者均是以有效成立的合同為基礎。合同解除是一種補救權利的行使，違約責任是一種合同責任的承擔。違約行為可以產生違約責任，但不必然產生合同解除。

（二）合同解除與違約責任的產生形態。

1.意定解除。

這種方式能充分體現合同當事人的訂約自由原則，主要可分為協議解除和約定解除。合同雙方當事人通過協商的方式解除合同為協議解除。這種解除方式相當于合同雙方通過訂立一個新的合同來解除原來的合同，合意一經達成則合同立即解除。此種解除方式充分體現了合同自由的原則，在妥善處理雙方權利義務、節約資源、減少不必要的損失、提高經濟效率上都有著積極的作用。“協議解除也可能在違約的情況下發生，但它完全是雙方協商的結果，在性質上是對雙方當事人的權利義務關系的重新安排、調整和分配，并不是針對違約而尋求補救措施。”對協議解除歸入合同解除體系中是否合理的問題，蔡立東教授認為，“應限縮合同解除制度的涵攝范圍，將協議解除從合同解除制度分離。合同訂立的規則完全可以有效規制合同的協議解除。”

2.不可抗力的解除。

是當事人在訂立合同時所要希望獲得的合同利益在遇到不可抗力的阻卻無法實現時，任何一方均有權據此解除合同。例如在買賣合同的履行過程中遇到不可抗力導致標的物毀滅，合同的存續對雙方己經沒有任何意義時可以解除合同。由于我國法律并不承認自動解除，所以此為不可抗力解除方式存在的必要。韓世遠教授提出：“既然合同目的己經不能實現，這時讓當事人享有解除權，從反面講是賦予其權利保持合同效力（即不行使解除權），但這樣做實際上己經沒有意義了，而通過自動解除的方式結束合同關系，或許更好。”筆者認為即便是產生不可抗力不能實現合同目的，合同權利義務是否就此終止還應交由合同當事人決定，法律不宜進行強制性干涉，因為這有可能違背合同自由原則，當事人雙方也許希望繼續履行合同，只是在不可抗力阻卻合同履行的階段不承擔責任而己。

3.違約解除中的違約形態為一種嚴重的違約，理論界稱之為根本違約。我國《合同法》第94條規定“不履行主要債務”、“其他違約行為致使不能實現合同目的”等因素可以看出，只有當事人的行為構成根本違約時，才能發生合同的解除。違約解除的法律規定中沒有加入違約方的過失、故意等主觀方面的歸責因素，而是以根本違約行為的存在或違約足以產生不能實現合同目的的后果為要件。

違約責任的產生形態大致可分為：不履行、遲延履行、不適當履行，這三種違約形態還可以根據具體情況再作細分。根據當事人的主觀態度，不履行可分為履行不能和拒絕履行，若發生在合同履行期限屆滿前則構成預期違約。違約方以言辭或行為的方式明確表示將不履行合同義務時，為明示預期違約或稱為明示毀約，這種違約形態可以成立合同解除的條件。遲延履行是當事人不按約定的期限履行合同，在當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除其違約責任。如果經守約方催告并給予合理的寬限期，而違約方仍不付緒行動時，或遲延履行己經不能實現合同目的，守約方有權解除合同。不適當履行包括瑕疵履行和加害給付，在加害給付中有可能產生侵權責任與違約責任的競合。這種違約形態雖然并未納入法定解除條件，但只要使合同目的不能實現也有合同解除權產生的可能性。

（三）合同解除的法律效果與違約責任形式。

《合同法》第97條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；己經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀、采取其它補救措施，并有權要求賠償損失。”該條的立法本意是區分尚未履行與己經履行的合同解除的法律效果，在對合同解除如何消滅合同關系方面未作明確規定，這也是理論界在此展開爭論的原因所在。在恢復原狀的操作上是否準用同時履行抗辯權的規定，盡管《合同法》未作規定，但我國合同法起草中的第一稿第105條有類似的規定，學理上也認為存在該效力。

恢復原狀是使當事人回復到訂約前的狀態，在實踐中多用于有體物的返還。就己為的給付以替代物返還或做對等的補償是否屬于恢復原狀的范疇，筆者持否定觀點，因為這顯然不符合《合同法》將“恢復原狀”、“采取其他補救措施”、“賠償損失”并列規定的立法本意。由于并非所有合同標的都體現為有體物的交付，例如委托合同、勞務合同的履行標的為無形的勞動付出，采取賠償的方式更有利于保護受害人利益。恢復原狀與合同解除的溯及力是否存在關聯性，被理論界部分學者所接受的觀點認為，合同解除后不宜恢復原狀的，解除的效果僅向將來發生效力。

損害賠償是使當事人達到未受損失的狀態。與合同解除能否并用，各國立法上持兩種截然不同的態度：不可并用（如德國民法典）、可以并用（如英美合同法）。我國立法上對損害賠償與合同解除采用的是并存主義。理論界對合同解除的溯及問題爭論不止，歸根到底還是糾結在損害賠償問題上。法國立法體例上認為，非連續性合同具有溯及力，連續性合同不具有溯及力。在美國是由法官秉著客觀公正的態度，對合同解除有無溯及力予以裁斷。如果拋開溯及力問題的困擾，僅就損害發生的客觀存在性為出發點，無論如何違約方都對此是有責任的，令其作出賠償以填補守約方的損失并不違反公平原則。違約責任的承擔方式可分為法定的承擔方式和約定的承擔方式。法定的承擔方式主要表現為“繼續履行”、“采取補救措施”、“賠償損失”。約定的承擔方式主要表現為“違約金”、“定金”。繼續履行雖然是在法律的強制下實施的，但前提必須是履行具有實際的可行性，這也是法官在裁判中是否支持繼續履行所考量的因素，否則裁判文書將成為不具有執行性的一紙空文。補救措施多用于瑕疵履行中，守約方可以合理選擇要求對方修理、更換、退貨、減少價款等方式使履行標的達到約定的要求。有學者提出，繼續履行、采取補救措施性質上屬于當事人的義務，體現的是合同的公平原則，置于違約責任中并不妥當。筆者認為，違約方從違背合同義務到被動地在法律的強制下繼續履行、采取補救措施時，盡管貌似在履行原有義務，但該行為的實施在意義上己經轉變為一種責任了。賠償損失可以由雙方當事人在訂立合同時事先進行約定，無約定時依照《合同法》第113條的規定確定損害賠償數額。雖然預期利益為《合同法》所保護，但在實踐認定上仍有一定的技術困難。違約金是指一方當事人因違約而向另一方支付的金錢或代表一定價值的其他財產。對于法律應否支持懲罰性違約金，各國立法對此看法不同。我國法律精神以支持賠償性違約金為主，對于輕微的懲罰性也并不反對。

從對合同解除與違約責任的體系分析可以看出，兩者在對守約方利益保護的適用上各自獨立，都有一套完整的規則體系。在根本違約的情況下，守約方享有在解除合同與徑直要求違約方承擔違約責任之間進行選擇的權利。守約方須以通知的方式表明解除合同，通知到達對方時合同雙方權利義務終止，守約方的利益損失可以通過恢復原狀、要求賠償損失得到彌補。賠償損失是違約責任的一種承擔方式，在違約解除合同時，被歸入合同解除制度中的“賠償損失”是否是違約責任的承擔？如果是違約責任的承擔，那么合同解除與以有效存在的合同為基礎的違約責任并存是否存在邏輯上的矛盾呢？鑒于此，有必要對合同解除與違約責任的關系進行深入研究。

二、合同解除與違約責任的關系

（一）合同解除與違約責任交錯的司法實踐。

合同解除的法律價值取向在于如何充分合理地保護合同當事人的合法權益。在迅速發展的經濟社會中所出現的合同糾紛案件，涉獵合同解除的相關問題開始顯現并有所增加，多數涉及到違約方責任性質的確定，違約方承擔的是違約責任還是民事賠償責任。以下為筆者在工作實踐中遇到的涉及合同解除的兩則案例。

在涉及合同解除案件中，違約方應否承擔違約責任的問題上，即使在最人民法院刊出的具有指導性的案例中，法院的觀點也并不一致。《最高人民法院公報》（總第165期）刊載的“廣西桂冠電力股份有限公司與廣西泳臣房地產開發有限公司房屋買賣合同糾紛案”，法院將合同解除的法律后果理解為是包括不當得利返還和損害賠償在內的一種民事責任的承擔，認為合同關系因合同解除而歸于消滅，所以合同解除的法律效果不表現為違約責任的承擔，進而推導出違約方也不承擔支付違約金的違約責任，沒有支持守約方的違約金支付請求。

該案否定了合同解除與違約責任的并存，雖然支持了損害賠償的訴請，但認為此為一種民事責任的承擔并不表現為違約責任的承擔。《最高人民法院公報》（總第166期）刊載的“棗莊礦業（集團）有限公司柴里煤礦與華夏銀行股份有限公司青島分行、青島保稅區華東國際貿易有限公司聯營合同糾紛案”，法院認為華東公司沒有按協議約定使用資金，不履行進口木材義務，構成根本違約，支持了柴里煤礦主張解除合同、退還出資款、華東公司承擔違約金責任的訴訟請求。該判決肯定了合同解除與違約金的并用，合同解除并不影響違約金責任的承擔。

綜合以上案例可以看出，司法實踐中對合同解除與違約責任的交錯以及能否并存的觀點存在分歧，因此對合同解除與違約責任能否并存、如何適用，從現有法律規定及理論上的深入研究，對司法裁判合同案件中有關合同解除事項的處理上有著更現實更重要的意義。

（二）合同解除與違約責任是并列的救濟方式。

合同解除是守約方對違約行為的一種自我保護，解除合同本身并不是違約責任的形式，在違約救濟方面與違約責任是兩種并列的救濟的方式，在違約場合二者都表現為守約方救濟自身利益所可以采取的措施。“就其本來的功能而言，在于非違約方合同義務的解放，由此而派生的功能尚包括非違約交易自由的回復及違約方合同利益的剝奪。”合同解除并不限于對違約的救濟，還有對非違約狀態下的不可抗力的救濟。違約解除側重保護守約方的利益，而非違約解除在于平等地保護合同各方的利益，將不可歸責于各方的因素所造成損失減少到最低點。此外在約定解除中，如果約定的解除條件為“違反合同某項義務”，這種解除的發生也是對違約的救濟方式。

從《合同法》第94條的規定來看，法定的合同解除大多是在違約場合下產生，因此有觀點認為合同解除可視為違約責任的形式之一，應置于違約責任的范疇下進行研究。這種觀點忽視了權利的賦予與責任的承擔上的差別。雖然合同解除常常與損害賠償、違約金責任相對應，但它們分屬不同的領域，違約責任對應主體是違約方，合同解除對應主體是解除權人。在合同因嚴重違約解除時，對應的是守約方的權利，守約方通過行使解除權可以免除自己的對待給付的義務。合同解除是合同一方通過行使形成權（解除權）而產生，違約責任是通過行使請求權而實現的。由于合同解除與違約責任對守約方利益保護處于不同的層面上，因此合同解除不宜歸屬在違約責任體系中。

合同解除是在合同未履行或履行階段發生重大違約事件時的救濟方式。只有當違約的嚴重程度達到使合同目的失去了實現的可期待性時，守約方才有權解除合同，單方面使合同權利義務終止，以防止損害的擴大，迅速終止自己的對待履行義務。為防止當事人濫用合同解除的方式，免除自身合同義務，損害對方利益，各國立法均給予了必要的限制。英國法認為，只有當“實質性地違反合同”時，才能導致合同的解除。美國合同法對合同解除的限制使用的是“重大違約”或“實質不履行”。法國學理認為，解除合同須是違約方有過錯并且相對方不履行義務的性質嚴重。德國民法典中，可以解除合同的標準是合同的履行對于守約方無利益可言時。聯合國《國際貨物銷售合同公約》規定解除情形的根本違約的構成要件為，一方當事人喪失了期待的利益并且違約方應當預知發生這種結果。

我國《合同法》對合同違約解除方式的行使條件的規定體現為，只要違約方的行為構成根本違約，另一方就有權行使解除權。對于其它違約行為則是以使合同目的落空為兜底性限制的核心內容。由此可見在不同的違約形態中都有可能產生合同解除的救濟方式，結合各種違約形態與合同解除的聯系，可以對合同違約解除救濟方式的適用規則概括為故意規則、寬限期規則、補救窮盡規則，這樣可以使分辨合同解除與違約責任的救濟方式變得更加清晰。

主觀故意規則主要體現在不履行的違約形態中。不履行是一種非常嚴重的違約形態，違約方具有明顯完全不履行合同的故意，且沒有正當理由，合同的存在對守約方而言己經沒有任何利益可期待，守約方有權選擇解除合同，且無需證明是否存在嚴重的損害結果。如果只是違反合同的非主要義務且不足以達到不能實現合同目的的嚴重程度時，不產生守約方的解除權。

寬限期規則主要體現在遲延履行的違約形態中。遲延履行是否嚴重威肋、到合同目的的實現，期限因素非常重要。對于期限要求嚴格的合同來說，違反約定的期限會直接導致合同目的的落空，守約方有權解除合同。

補救窮盡規則主要體現在不適當履行的違約形態中。不適當履行主要指違約方對合同的履行不符合約定。學說上普遍認為，如果這種履行中的瑕疵對合同的影響不嚴重，一般可以采取補救措施，并不當然產生合同的解除權。如果不能通過補救措施消除瑕疵，以致不能實現合同目的時，守約方可以解除合同。

綜合以上違約的形態來看，其中最根本的核心判斷標準仍然是對合同權利義務的根本違反，合同目的的不能達成。從維護經濟社會交易的安全性考慮，對合同違約解除的條件以法律規定的形式加以限定是非常有必要的。

（三）合同解除與違約責任可以并存。

合同以誠信為基礎，任何誠信守約方受有損失，違約方須對守約方所受損失進行利益填補。通常的理解，合同一經解除雙方當事人的合同關系就消滅了，守約方選擇解除合同便失去主張違約責任的機會，因為違約責任須以受害方與責任方之間存在有效的合同關系為追責基礎。由此而產生的疑問是，在我國民事法律體系中規定合同解除后當事人損害賠償請求權行使的依據是什么？是否符合法律邏輯？解決該問題的核心還需從合同解除對合同關系的影響程度分析。

1.合同解除與違約責任并存具有合理性。

我國對合同解除的法律效果大致以直接效果說與折衷說為主要代表學說。相對于“合同因解除而溯及地歸于消滅”的直接效果說，在實踐中折衷說作為對合同解除后相關問題處理的依據更有普適性。“無論是德國新債法改革、法國債法改革提案，還是歐洲私法統一進程中的一系列統一立法及草案，都己經擯棄了‘解除溯及消滅合同關系的直接效果說。”但我國《合同法》第97條并未采取直接效果說或折衷說的表述方式，而是對合同解除的效果表述為“恢復原狀”、“采取其他補救措施”、“賠償損失”。王澤鑒先生對債的論述為：“債之關系，有狹義及廣義之別。狹義債之關系，系指個別之給付關系。債權人基于債之關系得向債務人請求給付，系指狹義債之關系。臺灣民法典第309條所謂依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關系消滅，即狹義債之消滅。買受人依債之本質支付價金時，其債之關系（狹義）雖歸于消滅，但買賣契約（廣義債之關系）仍繼續存在，須侯各當事人均己履行基于買賣契約而生之一切義務時，此種廣義債之關系，始歸于消滅。”筆者贊同合同解除不消廣義的合同關系的觀點。因為在合同違約解除的情形中，合同解除不能消滅因違約而未履行或履行不利的事實，至少存在一方當事人未履行合同義務，或負有填補受害方損失的責任，雙方當事人之間的這種關聯仍離不開合同，此為廣義的合同關系之所在。在實務中，合同解除后這種廣義的合同關系的存在性是被默認的。例如在一方己經通知另一方解除合同后，由于損害賠償的問題將違約方訴訟至法院，立案的案由仍體現為“XX合同糾紛”而非“損害賠償糾紛”。在薛孝東認為，“合同的內容包括原始性權利義務和救濟性權利義務。合同解除的是合同中的原始性權利義務，不涉及救濟性權利義務。另外，合同一經生效，除有特定原因，將永續存在，成為權利義變動之法律依據；合同解除后，合同依然有效存在，作為違約救濟的依據。”此種關于廣義合同關系的永續存在性的說法顯得過于抽象和寬泛。在合同違約解除后因合同未履行或未完全如約履行所產生的債權債務糾紛，有待在廣義的合同關系下分清責任，對債權債務作以了結。在合同違約解除所啟動的違約救濟履行完畢后，合同關系才徹底歸于消滅，永續存在性意味著當事人永遠擺脫不了合同，這顯然是不合情理的，傷口都可在治療中愈合，為何合同關系卻要永續存在呢？

另外，從違約行為這個法律事實來看也可以尋找到合理性依據。在違約解除中損害賠償關系的法律事實是違約行為，基于保護解除權人所失利益的考量，違約責任不應因解除而消亡。

2.合同解除與違約責任并存具有局限性。

由于產生合同解除的原因有多種，不是每種解除都可以附以違約責任。不可抗力的解除是法定的免責事由，不涉及違約責任，發生損失的風險需自行承擔。因遲延履行發生的不可抗力解除，有觀點認為根據《合同法》第117條的規定，當事人仍應承擔責任。筆者認為，這類的不可抗力解除應歸入因遲延履行致合同目的不能實現的違約解除中討論或許更合適。協議解除中在不發生基于某一方的違約行為，或雙方當事人在協議解除時己經就損失進行了清算的情況下，也不會產生違約責任。通過恢復原狀能夠彌補守約方的一切損失，也無需再承擔違約責任。如果說只要存在違約行為造成的損害，違約方就應當承擔違約責任的話，而無論合同關系的現狀如何，那么一切合同解除的情形中只要存在違約行為與損害結果，并且二者存在因果關系，就有違約責任存在的空間。即便協議解除合同，只要雙方沒有就違約行為引發的損失達成一致的處理意見，受害方并不失去要求違約方承擔違約責任的權利。如果違約方以雙方協議解除時受害方并未提出賠償事由，彼此不應有任何責任向對方承擔進行抗辯時，該理由不能得到支持的依據是因為權利的放棄須由當事人以明示的方式作出。

合同解除后違約責任的承擔方式可以是損害賠償、違約金、定金，不包括繼續履行。繼續履行是守約方希望得到履行標的物，認為合同的履行對其有利而選持的一種違約責任承擔方式。合同解除則原合同權利義務終止，選擇行使合同解除權就意味著放棄了要求繼續履行的權利。定金是合同一方預先向對方支付的一定數額的金錢用以擔保合同的履行，《擔保法》中對定金有詳細的規定。由于定金條款與違約金條款在形式、性質、功能上有相似之處，所以本文僅就損害賠償、違約金與合同解除的相關問題展開論述。

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