從資產(chǎn)視角分析NPEs訴訟對社會創(chuàng)新能力的影響

王清玉

【摘 要】 本文通過統(tǒng)計研究由NPEs訴訟引發(fā)侵權(quán)公司損失資產(chǎn)的流向及其對社會的影響，發(fā)現(xiàn)NPEs公司在一定程度上促進技術(shù)和資本市場，但當(dāng)成為以訴訟獲利為目標的“專利流氓”時，會影響社會創(chuàng)新能力。

【關(guān)鍵詞】 專利流氓；NPEs；資產(chǎn)

在創(chuàng)新型社會中，全球?qū)τ谥R產(chǎn)權(quán)的保護已受到愈來愈高的重視。隨著企業(yè)對專利權(quán)的運營，一些新興企業(yè)應(yīng)運而生，即NPEs（非專利實施體no-practicing entities）的誕生，這些企業(yè)本身不創(chuàng)造專利，也不生產(chǎn)產(chǎn)品，旨在運營專利權(quán)，通過購買、許可或者轉(zhuǎn)讓等多種方式進行獲利。這種運營模式提供專利運營平臺，促進發(fā)明，但是實際似乎并非如此。有些NPEs企業(yè)，發(fā)展成了“專利流氓”，旨在以訴訟威脅達到商業(yè)目的，獲取相關(guān)的專利技術(shù)許可使用費和巨額賠償金。

2015年6月， “PUMA”狀告蘋果侵權(quán)，訴稱蘋果IPHONE6等設(shè)備侵犯意法半導(dǎo)體的7項專利。其背后是因為意法半導(dǎo)體公司與蘋果公司因業(yè)務(wù)問題而關(guān)系決裂，遂將專利轉(zhuǎn)讓給專利流氓公司“PUMA”。 2016年1月，在Lumen View 起訴FindTheBest案中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院作出了的判決由專利流氓支付律師費。谷歌以提供專利及加入LOT Network組織的方式幫助初創(chuàng)企業(yè)對抗專利流氓。由上可知，由NPEs發(fā)展而來的專利流氓似乎受到企業(yè)及政府的反對。而張健等學(xué)者采用“演化博弈”的方法分析了中小企業(yè)與專利流氓專利策略選擇的演化博弈過程，證明了“專利流氓”作為一種市場新生產(chǎn)物，既能帶來正面影響，也能帶來負面影響，存在穩(wěn)定點，需要政府進行相應(yīng)的引導(dǎo)。那么對于社會來講，由NPEs運營發(fā)起的訴訟（反對者基于其負面影響稱之為“專利流氓”），是否有其存在的必然性，下文將進行探討。

一、NPEs相關(guān)訴訟數(shù)據(jù)來源與分析

據(jù)悉，1990-2010年，NPEs訴訟使得被告損失5000億美元。2010年，在美國由NPEs發(fā)起的訴訟有2600起，是2004年的四倍，訴訟數(shù)量在不斷增長。本文基于patent freedom（2011）的數(shù)據(jù)， 選取了美國1990-2010年與NPEs相關(guān)的1630場訴訟，由于一場訴訟中存在多個被告，在統(tǒng)計時，是以企業(yè)單位為統(tǒng)計樣本，所以總樣本為4114。同時，采用 James Bessen（2011）處理后的數(shù)據(jù)進行整合分析。

從數(shù)據(jù)上可以看出，（1）在NPEs訴訟中涉及多個被告，只有17%訴訟是單獨被告，被告數(shù)量在2-9個較為普遍。（2）被告公司基本是創(chuàng)新型大公司，投入了大量的資金進行研究與開發(fā)（R&D）。（3）被告公司因NPEs發(fā)起的訴訟產(chǎn)生的巨額損失，然而NPEs因訴訟產(chǎn)生的收益遠不及被告公司的損失，且這筆資產(chǎn)用于研究與開發(fā)的比例很小。（4）訴訟案件75%涉及計算機與通訊領(lǐng)域，其次是電子領(lǐng)域。

二、NPEs訴訟的資產(chǎn)分析與對技術(shù)創(chuàng)新的影響

1、被告公司的資產(chǎn)分析

從patent freedom（2011）的數(shù)據(jù)來看，主要公司涉及技術(shù)創(chuàng)新型大公司。 在1990年-2010年期間，被告公司平均資產(chǎn)為345億美元，平均無形資產(chǎn)為98億美元，用于R&D資產(chǎn)為18億美元，約占無形資產(chǎn)比例20%，可見這類公司對于創(chuàng)新能力重視程度高。為何創(chuàng)新型公司成為了NPEs訴訟的主要對象？主要是因為技術(shù)交叉性，由于技術(shù)的錯綜復(fù)雜，一項產(chǎn)品很難僅依靠自己的技術(shù)就能實現(xiàn)產(chǎn)品的生產(chǎn)，這種現(xiàn)象在計算機軟件技術(shù)領(lǐng)域表現(xiàn)得比較明顯。NPEs公司會購買模糊、權(quán)利范圍過大模糊專利，等創(chuàng)新型公司將這項技術(shù)發(fā)展成熟時，即等專利價值最大化時，進行權(quán)利的主張，使得技術(shù)創(chuàng)新型公司損失巨大。

2、資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移過程

在訴訟過程中，主要包含市場中三個角色的資產(chǎn)變化：被告公司資產(chǎn)損失、NPEs資產(chǎn)積累以及獨立發(fā)明人的資本增長。

被告公司資產(chǎn)損失，除了直接訴訟費用（包括訴訟判決侵權(quán)后的賠償、解決訴訟必要的費用支出），以及聲譽的降低、生產(chǎn)資源管理資產(chǎn)的浪費、業(yè)務(wù)的減少，如果發(fā)布臨時禁令或者永久性禁令本會使得本可以取得市場優(yōu)勢地位的喪失。發(fā)布臨時禁令時會切斷生產(chǎn)與銷售，消費者也會停止購買。如果永久性禁令發(fā)布時，會要求被告放棄產(chǎn)品或者重新研發(fā)。這些損失可通過股票價值波動進行評估，而這些由訴訟引起的產(chǎn)業(yè)的變化，通常對于公司的損失更為巨大。

NPEs公司從訴訟中獲取賠償收益，有一部分資產(chǎn)也進行研究與開發(fā)，但無形資產(chǎn)僅占被告損失資產(chǎn)的1%。由于很多公司自身并不參與研發(fā)與生產(chǎn)產(chǎn)品，所以除了獲得賠償數(shù)與許可外，基本不能在產(chǎn)業(yè)鏈中使其技術(shù)發(fā)揮其價值最大化。由圖1可以看出，NPEs公司總收益為76億美元，僅是被告損失的9%，但是這部分收益并不全是來之被告的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，還有其自身經(jīng)營的收入。所以被告的資產(chǎn)損失只是小部分轉(zhuǎn)移到了NPEs公司的資產(chǎn)中。

獨立發(fā)明人的資本增長，主要來源于NPEs公司。其實不管參與訴訟與否，對于獨立發(fā)明人的資本的影響不大。NPEs公司的資產(chǎn)雖然也對獨立發(fā)明人進行投資，但這種資產(chǎn)也僅僅占了被告資產(chǎn)損失的2%。

在這種被稱為“專利流氓”的訴訟中，最大的贏家應(yīng)該是訴訟律師與技術(shù)調(diào)查官。但這部分財富對于被告損失資產(chǎn)來講，也僅僅冰山一角。那么，被告損失資產(chǎn)中的絕大部分，究竟轉(zhuǎn)移到哪？只能把它歸結(jié)為社會財富的動態(tài)損失，造成了資源的浪費。

3、NPEs訴訟對社會技術(shù)創(chuàng)新能力的影響

NPEs本來可以促進技術(shù)創(chuàng)新，在許可技術(shù)以實施其專利方面上，發(fā)明人往往缺少資源和經(jīng)驗，通過NPEs公司獲取專利許可費的同時，促進技術(shù)市場的發(fā)展，使得專利更具流動性，減少沉睡專利。同時重新規(guī)劃激勵了市場參與度，促進了專利融資運營模式的開展，開展了資本市場。

如果不是惡意訴訟，而是以正當(dāng)理由發(fā)起的NPEs訴訟無疑是促進社會創(chuàng)新能力的。但是在NPEs訴訟中，很少被告是真正竊取專利技術(shù)，即使侵權(quán)，也是無意侵權(quán)，他們通常是獨立研究或者從其他渠道獲得。被告技術(shù)創(chuàng)新型公司的資產(chǎn)雄厚，對R&D投入了很大的投資，其在R&D的支出比NPEs公司大一個數(shù)量級。一個公司對R&D投入越多，越容易被訴侵權(quán)。創(chuàng)新型公司訴訟承擔(dān)風(fēng)險包括了研發(fā)這項專利與專利產(chǎn)品投入成本，NPEs的存在使得投資風(fēng)險變大。而NPEs公司因被賠償而促進獨立發(fā)明人的創(chuàng)新程度，遠比不上創(chuàng)新型公司。

同時，NPEs訴訟影響?yīng)毩l(fā)明人向創(chuàng)新型公司轉(zhuǎn)讓或許可專利。因為專利存在侵權(quán)可能性，那么創(chuàng)新型公司在接受這項專利時，會考慮存在NPEs訴訟的風(fēng)險，實現(xiàn)專利許可的概率會下降，影響了獨立發(fā)明人的創(chuàng)新積極性。

三、小結(jié)

NPEs公司有其存在的必然性，但是以訴訟為目的“專利流氓”，一定程度上阻礙了創(chuàng)新型公司的發(fā)展，使得創(chuàng)新型公司因侵權(quán)賠償而損失慘重，這部分損失的財富也基本不能轉(zhuǎn)移到發(fā)明人手中，在降低技術(shù)型公司創(chuàng)造積極性的同時，不能有效提高獨立發(fā)明創(chuàng)造積極性，使得社會財富減少，降低了社會創(chuàng)新力。對于大企業(yè)應(yīng)注意專利儲備，防止專利流氓敲詐。對于小企業(yè)應(yīng)注意技術(shù)積累，隨著成長及時申請、購買專利。對于可能侵權(quán)的，技術(shù)人員進行規(guī)避或者購買進行預(yù)防侵權(quán)。

【參考文獻】

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