美國外資審查的最新動態與應對策略*

陳 超

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美國外資審查的最新動態與應對策略*

陳 超

近年來，中國對美國的直接投資趨勢加大，已經超過美國來華投資，其中民營企業更是成為主力，投資規模從2008年的4.6億美元增加到2013年的38.7億美元。然而，在中國對美投資規模加大，投資領域日趨多樣化的同時，中國企業也面臨越來越多的監管審查障礙和泛政治化的干擾。本文介紹了中國企業在美國投資的現狀，分析了中國對美投資面臨的障礙，梳理了美國外資審查方面的趨勢變化，提出了中國企業如何走出國境的政策建議。

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一、中國對美投資的現狀

美國市場的消費總量占據了全球總量的42%，人均可支配收入為3.2萬美元，是全球最主要的市場。中國對外投資自2005年以來快速增長，其中對美投資增長尤為迅速，并呈現出一些新特點：

(一)從投資規模看，中國對美直接投資已遠超美國來華直接投資

據商務部統計，2012年中國對美直接投資首次超過美國對華直接投資，成為了繼香港之后中國大陸第二大直接投資目的地。美國經濟分析局數據顯示，2015年中國對美直接投資高達157億美元，同比增長30%。根據商務部統計，2015年美國對華投資只有25.9億美元，與2012年對華投資持平，在全部對華投資中排名第六。近年來，中企對美投資呈加速增長態勢，美國榮鼎咨詢公司的報告顯示，至2015年中企對美投資已連續三年超過百億美元。進入2016年以來，這種增勢更加迅猛。全球并購數據機構迪羅基(Dealogic)的數據顯示，在2016年前兩個月里，中企對美并購金額已達235億美元，超過2015年全年中企對美并購總額。

圖1 2015年對華投資前十位國家/地區數據來源：中國商務部。

(二)從投資主體看，民營企業已成為中國對美直接投資的主力軍

五年前，民營企業對美投資的比例只占19%，而現在民營企業占總投資的84%。另一個值得關注的就是金融投資者的增加，包括私募股權投資公司、保險公司、金融集團和實業公司。這些投資者五年前的投資占比幾乎為零，而目前占比56%。未來，隨著中國民營企業的進一步發展，國家對國際并購的進一步支持，美國對金融投資的限制進一步放開，民營企業和金融投資者必將扮演更加重要的角色。

(三)從投資領域看，中國對美投資的行業構成已經多樣化

過去幾年，中國企業對美投資已從資源能源擴展到食品消費、制造業、服務業、高科技以及房地產等眾多領域。2015年中國對美投資中最大的行業分別為房地產行業(安邦收購717第五大道)、金融服務行業(復星收購艾倫索爾保險)、信息和通信技術(ICT，中國財團收購集成硅公司)、汽車(中國航空工業集團公司收購Henniges汽車)、保健和生物科技(海普瑞收購Cytovance生物制品)和娛樂(萬達收購世界鐵人三項公司)。這表明目前中國企業對美投資的驅動力，從最初獲取資源能源供應，逐步轉向開拓市場、提高國際競爭力。

圖2 2005—2015年中國在美直接投資數據來源：Rhodium Group。

圖3 2005—2015年中國對美直接投資行業數據來源：Rhodium Group。

從對美投資申報的行業來看，中國的申報主要集中在制造業，金融、信息和服務業，采礦、公用事業和建筑業三大部門。其中最主要的是制造業，在2011年到2013年間占比達到44.44%。在2011年到2013年間，美外資委審查項目的40%集中于制造業，在投資總量大幅增長的背景下，中企遭遇審查的案例一直最多。

二、中國對美投資面臨的主要障礙

(一)美國外資監管審查標準不透明、不確定性高，對中國企業構成障礙

美國政府對外資的審查主要是通過外國投資委員會(CFIUS)來進行。在實際操作中，CFIUS審批流程缺乏可預測性和透明度，主要體現在：一是國家安全的實質審查缺乏明確的、易把握的標準，對“國家安全”等關鍵詞的定義較為模糊，留下了較大的裁量余地；二是由于CFIUS審查案例的保密性，缺乏可供參考的先例，且CFIUS堅持對每個交易申報進行個案審查，為其不遵守先例的實踐提供了空間；三是CFIUS審查流程涉及國會、總統和多個部門間的博弈，難以排除政治因素干擾。由于CFIUS審查機制的不透明，過去幾年中國企業很多原本不必報CFIUS審查的項目也主動申請接受檢查，導致申請數量顯著增加。榮鼎咨詢公司的最新報告顯示，2012年到2015年，中企對美發起的投資并購案例分別為36、52、100、103起，2012年到2014年中企在美并購遭CFIUS審查數量分別為23、21、24起(2015年審查數量尚未公布)。

(二)隨著中國對美投資加快增長，可能面臨諸多“泛政治化”的干擾

上世紀80年代日本對美投資加速時，曾遭遇美國政治干擾，國會制定實施了CFIUS審查機制。目前，中國對美投資也面臨同樣的事情：一是美國商業利益團體以國家安全的幌子保護自己，造成不公平競爭，阻礙外來者，典型的比如中興、華為在美國電信領域投資受到思科的攻擊；二是部分國會議員借反華撈取政治資本，通過各種渠道影響CFIUS審查，抵制中國企業，例如2010年國會議員要求審查鞍鋼集團對美投資項目；三是部分鷹派人士要求收緊外資審查標準，建議將基于國家安全的審查機制擴大為基于國家經濟利益的審查機制。在中美雙方戰略互信不足的情況下，泛政治化引發的不確定性，已成為中國企業赴美投資時遇到的重大難題之一。實際上，過去幾年真正被CFIUS否定的中國對美投資項目有限，而更多的交易因擔心CFIUS審查、國會強烈抗議以及媒體和公眾的抵制等，在沒有申請前就主動放棄了。

(三)中國企業缺乏國際經驗

從實踐情況看，部分國內企業仍缺乏對美國法律制度、市場環境的深入了解，對法律合規等工作重視不夠，不能善用當地的法律法規、稅務會計、公共關系等專業顧問，導致投資項目遇到障礙而無法完成。據美國喬治敦大學的莫蘭教授研究發現，我國企業由于自身在項目設計、投資結構以及項目談判方面的經驗不足，導致對美投資項目往往比其他外國投資者支付更高的溢價。

三、美國外資審查方面的變化趨勢

(一)申報受理數量自2009年以來逐步回暖

美外資委年報顯示，2008年美外資委審查的外國投資項目數量達到峰值155個。2009年受金融危機的影響，驟降至65個。伴隨著美國經濟的復蘇，受理申報項目數量不斷攀升。雖然這個過程中，2013年的受理數量為97個，較2012年略有回落，但整體呈現出了回暖趨勢。

(二)外國投資委員會的作用和審查力度增強

“911”恐怖襲擊后，美國政府明顯加強了對外資的國家安全審查，并頒布了《外國投資與國家安全法》(FINSA)，擴大了政府對涉及國家安全和基礎設施等領域投資的外國企業審查范圍和管理權限，提高了外國投資委員會的權力和地位，大大改變了美國政府對外國企業并購美國企業的態度。外國投資委員會審查作用的擴大，導致美國對外資進入實施更多的行政干預。

(三)外資審查范圍擴大

美國并沒有專門機構統一對外國直接投資領域進行鼓勵、限制、禁止等行政性指導，而是通過相關的行業性立法對外國投資予以限制。其中，外國對美投資涉及的敏感領域包括交通運輸、通訊傳媒、金融服務、國防工業和能源礦產等。《埃克森——弗羅里奧修正案》對外國投資的審查主要集中于對美國國防安全的直接影響，而FINSA則側重于美國的國家安全。顯然，FINSA擴大了審查范圍。首先，FINSA加強了對重要技術和基礎設施交易的審查，明確要求對外資收購“重要基礎設施”及與美國國家安全有關的核心基礎設施、核心技術及能源等核心資產成為審查的主要內容；其次，FINSA加強了對外國“國有企業”投資的安全審查，外國國有企業在美國的并購受到嚴格限制；第三，FINSA明確了審查要考慮該外國政府與美國之間的外交一致性，在多邊反恐、防止核擴散及出口限制方面的政策一致性，以及是否在地區范圍內對美國具有潛在軍事威脅等，這預示著對來自中國等與美國外交一致性不強的國家將面臨不利局面；第四，FINSA規定，總統和外國投資委員會有權將其認為需要予以考慮的其他任何因素納入審查范圍，這增強了總統和委員會對外資的限制。

(四)審查程序更復雜和嚴密

FINSA在保持以往對外來投資審查的框架下，賦予外國投資委員會更多的權力，同時加強了國會對其審查過程和透明度的監督。首先，FINSA要求外國投資委員會對審查過的交易類型發布指南，以增加外國投資委員會審查的透明度和提高外國投資的可預期性。其次，FINSA對外國投資委員會使用“常青條款”做出嚴格限制，規定只有當交易方向外國投資委員會提交的信息存在實質性虛假或錯誤，或在故意嚴重違反減緩協議且無其他救濟措施的情況下，外國投資委員會才有權重新調查以前審查過的交易，這在很大程度上限制了外國投資委員會的權力濫用。第三，審查程序更復雜，外資并購的政治壓力加大。一般并購案的審查期限是3天，如無異議即可獲得批準。若有異議則必須再進行45天的深度審查。深度審查結束后，總統還有權在15天內進行進一步審查。審查期限的延長使外國企業將長期處于美國的政治壓力之下，增加了并購的不確定性。同時，FINSA將外國投資委員會的很多現行做法以法律形式固定下來，明確了審查標準、程序和監督，有利于減緩泛政治化傾向。

(五)對外國政府控制的美國企業接近美國軍事設施的關注度提高

在美國總審計局(GAO)2014年底發布的報告中明確提出，對外國政府控制的美國企業接近美國政府相關設施特別關注。GAO建議美國國防部采取措施，評估外國機構臨近軍事訓練基地可能帶來的風險并與其他機構合作獲得相關交易信息，并且明確提及美外資委應發揮重要作用。這一定程度上提示了地理位置的臨近性，是美國外資委審查項目的重要考慮因素。這被普遍認為是導致三一集團項目被美國外資委審查并否決的主要原因。

(六)對中國投資的審查日趨嚴格

近年來，由于國家安全、選舉政治、商業競爭和經濟低迷形勢下的貿易保護主義等多種因素驅使，美國方面頻頻發難中國企業。從美國國會發布指責華為、中興的調查報告，到美國外資委否決三一重工收購項目，再到美國國務院對保利科技公司實行制裁等，美國對中國企業阻撓和嚴苛十分明顯。與日俱增的中國投資在美國引發了公眾的疑慮。一方面，美國擔心中國通過國內銀行系統為企業海外擴張提供廉價貸款，使中國企業尤其是國有企業有能力收購其具有重要經濟影響力的公司；另一方面，輿論普遍認為中國在美敏感行業的投資可能威脅美國國家安全，因此必須受到更加嚴格的監督。

四、美國外資安全審查的敏感產業領域和敏感投資主體

美國財政部文件公開表示，CFIUS考察一項兼并、收購或接管交易是否會威脅美國國家安全是依據兩個標準判斷的：一是外國投資主體的性質，二是交易對象所涉及的產業領域。雖然美國相關方面并未公布敏感投資產業的清單，理由是不能向外泄露國家相關的安全政策，也不希望一些投資機構束手束腳；對于敏感的投資主體，美國相關機構表示只是會對一些國外政府直接控制的企業給予重點關注，并未提及是否對各個國家本身同等看待。

對于中國對外投資的企業而言，確定出CFIUS審查的敏感產業清單和敏感的外國投資主體是至關重要的。這可以幫助國內企業赴美投資時成功避開敏感產業，提高交易成功的幾率。同時，判斷出我國在CFIUS審查的敏感外國投資主體中所處的地位，也會為我國政府和企業有效應對赴美投資的一系列問題提供更多的參考。

(一)CFIUS審查對國家安全概念的界定

在美國對外資的安全審查中，如何界定“國家安全”概念是關鍵。只有首先劃清“國家安全”邊界，CFIUS在審查外資兼并、收購和接管是否對美國國家安全形成威脅時才有明確依據。然而界定“國家安全”概念十分困難，引發了美國政界和學界諸多爭論。實踐中，美國采用開放式列表方法，列舉與國家安全相關的因素。從《埃克森一佛羅里奧修正案》到《外國投資與國家安全法》，列表逐步擴充，需要考慮的國家安全因素增多。

按照美國財政部公布的文件及美國國會學者的研究，美國國家安全因素列表共有13項內容。6～13項是FINSA新增的，極大地擴張了CFIUS需要考慮的國家安全因素，并提出了兩個重要概念：關鍵基礎設施和關鍵技術。美國國家安全因素列表呈現兩個顯著特點：首先，“國家安全”的內涵從傳統的國防和軍事安全，擴張到包括國防和軍事安全、國家經濟安全和公共健康安全；其次，外國投資國家安全審查與出口管制出現共同考慮的交叉性因素。

(二)美國外資安全審查的敏感產業清單模擬

根據已有的相關信息進行判斷，模擬得到敏感產業清單的依據和方法主要有以下幾點：一是美國相關方面在一些經典案例中進行國家安全審查的時候透露出的相關信息。CFIUS在進行審查時采取的是逐案審查的方式，在其審查案例中可以透露出一些美國所默認的敏感產業信息。二是美國出口商業管制清單和管制軍品清單，出口管制和國家外資安全審查的目標是一致的，都是為了防止敏感的產品和技術被他國獲取，從而威脅自身的國家安全，因而存在相當多的敏感產業的交叉，甚至管制品全部涵蓋在內。從2007年FINSA公布后外國投資國家安全審查在“關鍵技術”領域出現與出口管制的交叉因素，亦可見一斑。三是中國重要國有企業行業布局。中國一直堅持國有企業在關系國民經濟命脈的重要領域發揮主導性作用。哪些產業關系國家安全和國民經濟命脈是一個技術性問題，與社會經濟制度關系不大。因此，從中國重要國有企業的行業布局，可以部分推測關系美國國防和經濟安全的敏感產業。

美國外資國家安全審查典型案例。縱觀近幾年來受到CFIUS審查的案例主要分為三類：一是最終被總統否決的交易；二是雖未被總統否決，但是投資當事人被迫中止進行交易；三是雖未被總統否決，當事人方面也并未表示放棄，交易也通過審查，但是交易由于受到美國國會和公眾的強烈關注而遭遇很大的阻力和困難。

美國出口商業管制清單和管制軍品清單。美國出口管制清單分為兩大類：軍品清單和商業管制清單。軍品清單包括21個大類，商業管制清單包括l0個大類。商業管制清單的每一大類按照物項性質分為5組，包括：A組，設備、套件及部件；B組，測試、檢查和生產設備；C組，材料；D組，軟件；E組，技術。軍品清單管制的產品制造行業是與美國國防和軍事安全密切相關的行業。商業管制清單管制的產品制造行業，與美國國防和軍事安全的關系雖較軍品管制清單要弱，但與經濟安全存在密切關系。

中國央企的產業布局。2006年國務院國資委發布《關于推進國有資本調整和國有企業重組的指導意見》后，國有經濟行業布局進行了進一步戰略調整，形成對關系國家安全和國民經濟命脈的七大重要行業和關鍵領域的絕對控制力，以及對九大基礎性和支柱產業領域重要骨干企業的較強控制力。其中，七大重要行業和關鍵領域是：軍工、電網電力、石油石化、電信、煤炭、民航、航運。

美國外國投資國家安全審查的敏感產業清單模擬。從美國出口管制軍品清單和商業管制清單、CFIUS審查典型案例及我國中央國有企業主要產業布局，可以模擬出一個美國外國投資國家安全審查的敏感產業清單。清單可以分為兩級：第一級是高度敏感產業，主要是與軍事和國防安全相關的產業；第二級是敏感產業，主要是與國家經濟安全相關的產業，包括能源、電網電力、電子信息、交通運輸、裝備制造及生化等六大產業。每一產業中有一些特別需要注意的行業。從過去經驗看，并購這些行業領域的企業，被CFIUS認為存在美國國家安全隱患的可能性會顯著上升。

(三)美國外資安全審查的敏感投資主體

受到CFIUS重點關注的是擬進行兼并、收購等交易的外國投資主體本身的身份和性質。從其審查歷史來看，對于涉及相同產業的交易，收購方的不同，在CFIUS進行國家安全審查時會有本質的、且十分明顯的區別。

在審查中存在差別的投資主體主要體現在以下幾個方面。一是投資主體的性質，一般而言，國有企業的兼并收購會被CFIUS認為存在相當大的安全隱患，對于此類的投資主體在進行交易時，在美國國會和美國社會公眾方面都會面對很大的壓力。二是投資主體是來自哪個國家，美國對部分國家重點關注，即存在一些“敏感”國家，具有這些“敏感”國家身份的投資者，無論是民營還是國有，都會在審查中遭遇更嚴苛的對待。

雖然美國從未明確哪些國家在外國投資安全審查中屬于“敏感”國家，但依然可以借助美國出口管制體系對出口目的地的分類標準，推斷美國國家安全審查的敏感國。美國《出口管理條例》(EAR)根據管制嚴厲程度，將出口目的地分為A、B、C、D、E五組，其中我國被列入D組，屬于管制程度相當嚴厲的國家。可以認為，來自D組和E組國家的投資者，被CFIUS認為是敏感投資者的可能性較A組和B組要大得多。

五、對策與建議

為減少中國企業對美投資的阻力，中國企業應加強了解美國相關機構安全審查的政策，盡可能少地觸碰“雷區”。國家相關方面也可以出臺相關的政策，按照投資主體和并購對象所在行業，分別給予投資者不同級別的敏感提醒，幫助提高交易的成功率。即使中止交易，可以盡可能減少損失。此外，中國企業應積極推動公司治理規范化、透明化。積極完善公司治理結構，加強信息披露，提高公司的透明度。要明確區分國家作為國有股權所有者和行政管理者的不同職能，減少政府對企業的行政干預。最后，積極開展對外溝通和交流。加強與國際社會，特別是投資接受國政府和監管部門的對話、交流與合作，了解當地的投資政策和投資環境，介紹中國企業的投資原則、動機和做法，表達合理訴求與關切，加深理解，增信釋疑，有效遏制保護主義。考慮到美國對國家安全的特別關注及對中國投資者的歧視性態度，中國企業在美投資時應充分考量投資標的的屬性，深入了解當地情況，認真調研審批先例，總結經驗，舉一反三，盡量規避可能觸及敏感區域的資產，或對相關資產進行主動剝離，以減少監管阻力，增加投資項目的成功把握。具體的相關政策建議主要包括以下幾點。

(一)積極推動中美投資協定(BIT)談判，為企業赴美投資創造良好環境

在剛剛結束的中美第25輪BIT談判中，中美雙方交換了第二輪負面清單改進出價，并就各自改進出價進行了磋商。研究人士認為，隨著美國總統奧巴馬任期結束的臨近，中美BIT談判正進入加速階段。應當加快推動雙向開放，尋找共贏點。對于“負面清單”等當前突出的分歧，可借助新思維嘗試創新談判，按步驟或多個輪子并進，推動中美BIT談判如期完成。激活與擴大中國對美投資，首先必須增強兩國政治互信。推進BIT談判是其中重要的一環，建議關注以下幾個方面：一是要向美方反映中國企業受到不公平對待的具體案例，督促美方提高CFIUS審查程度的透明度和可預測性，通過更完善的方式進行外資審查。目前，讓美方列出限制投資清單的要求并不現實，故我方不必在此問題上糾纏。二是提請美國政府抵制那些要求修改審查程序以允許更多干預的提議。三是提請美方糾正對待中資審查過程中的“泛政治化”傾向，正確看待和評價中國企業投資的商業與經濟目的，同時在聯邦政府層面形成統一的鼓勵中國企業對美直接投資的機制。此外，中國要積極落實十八屆三中全會確定的改革部署，推進上海自貿區等改革措施，顯示開放市場的誠意和態度，為推進中美BIT談判提供更多的籌碼。

(二)積極宣傳中國企業對美投資的好處和公共形象，贏取更多的理解和支持

美國政府和議員較為看好投資項目能否為當地帶來就業和福利，也更重視美國機構的研究成果。20世紀80年代日本企業對美投資受阻后，積極通過與美國智庫、記者、前政府官員等合作的方式塑造華盛頓對來自日本投資的主流意見，起到良好效果。借鑒日本經驗：一是中國企業要學會講好自己的故事，通過與美方智庫、研究機構、媒體等合作的方式，積極宣傳給當地帶來的好處，主動塑造良好形象，贏得美國人的接納和歡迎。二是在推進中美BIT談判的關鍵階段，中國政府部門或行業組織可以通過與美方智庫等合作，編制中國企業對美投資白皮書，宣傳中國企業對美投資帶來的好處。三是還可以通過中國在美投資的支持者和受益者(包括合作伙伴和地方官員等)的現身說法，積極宣傳中國企業對美投資的好處。

(三)優化中國企業對外投資的政策環境，為國內企業走出去提供更多政策便利和支持

從國際上看，離不開國家政策的支持。20世紀70年代，日本政府為了鼓勵企業走出去，大幅放松監管審批，并建立了一套全方位的促進體系：一是提供政治和經濟外交支持。通過對外經濟援助、簽訂雙邊投資協定、設立境外投資促進機構等幫助企業拓展海外投資。二是建立境外投資稅收支持制度。包括將海外投資虧損排除在外，進而增加綜合抵免額，采取稅收饒讓抵免對本國企業在海外投資中獲取的稅收優惠視為已繳納稅款。三是提供多樣化的資金支持。通過日本協力銀行、海外貿易開發協會、中小企業金融機構、國際協力事業團等對符合條件的海外投資提供長期低息貸款。四是提供完善的擔保和保險。國際協力銀行為企業海外投資的融資提供擔保，政府還設立“海外投資保險制度”為海外投資的政治風險提供保險。五是提供完善的信息咨詢服務。與日本政府采取的措施類似，美國在二戰后為了支持企業海外投資，除了提供外交支持、稅收優惠外，還通過美國進出口銀行為企業海外投資提供貸款等資金支持。

(四)探索以基礎設施等領域的投資為試點，擴大中國企業對美投資合作

開展基礎設施等領域的投資合作，對中美雙方都具有重要的意義。對美方而言，其基礎設施大多建成于20世紀中期，由于長時間投資不足，正面臨老化、失修等問題。據美國商會估算，2013—2030年美國在交通、能源、水務這三大基礎設施領域的潛在投資需求高達8.2萬億美元。但是由于近來政府財政負擔上升，近年約有超過70%的美國城市被迫削減了對交通、水務等城市基礎設施的投入，迫切需要私人資本的投資，不少州和地方政府積極尋求我國企業的投資。對我國來講，對美開展基礎設施投資具有政治經濟等多方面的意義，不少國內企業對投資美國基礎設施也有較大的興趣。未來，建議通過中美戰略與經濟對話等渠道，與美國探討在基礎設施等領域開展投資合作的可能性，督促美方為我國企業參與美國基礎設施投資營造良好環境，實現雙方互利共贏。

1.謝皓、楊文：《跨國并購中的美國國家安全審查機制研究》，《亞太經濟》2014年第1期。

2.謝法浩：《“國際政治壁壘”——華為并購美企失敗探析》，《中國外資》2011年第20期。

3.潘圓圓、唐健：《美國外國投資委員會國家安全審查的特點與最新趨勢》，《國際經濟評論》2013年第5期。

4.石晨：《FINSA后CFIUS國家安全審查的新發展及對中國企業的啟示》，《經濟研究導刊》2014年第30期。

5.李先騰：《后危機時代中企海外收購面臨的安全審查困局及治理路徑——以美國CFIUS監管機制為切入點》，《交大法學》2014年第2期。

6.Chanting Chen：The Congressional Influence on the CFIUS Review and Its Implication to China，AdvancesinSocialScienceEducationandHumanitiesResearch，2015(11)。

7.KIM Icksoo：Inward and Outward Internationalization of Chinese Firms，SERIQuarterly，2009(7)。

8.Mark Feldman：China's Outbound Foreign Direct Investment：The US Experience，PekingUniversitySchoolofTransnationalLaw(STL)LegalStudiesResearchPaperSeries，2015(3)。

9.Brian Yap：Chinese takeovers challenged by Cfius，Internationalfinanciallawreview，2016(35)。

10.Frederic Wehrle，Joachim Pohl：Investment Policies Related to National Security-A Survey of Country Practices，OECDWorkingPapersonInternationalInvestment，2016(2)。

11.Thilo Hanemann，Cassie Gao：China's Global Outbound M&A in 2015。

責任編輯：艾 冰

*本文為2015—2016年度中國國際經濟交流中心基金課題《“十三五”時期中國企業對外直接投資戰略研究》階段性成果。

陳超，中國投資有限責任公司研究員、經濟學博士后。