論我國刑事拘留的緊急性要件

摘要： 學界通說認為刑事拘留是緊急狀態下的臨時強制措施。1996年《刑事訴訟法》修改后，刑事拘留不再以緊急性為要件，實踐中其系逮捕的常規前置程序，成為非緊急羈押措施。然而，刑事拘留定位為緊急強制措施才符合憲法精神，否則會擴張警察權力，架空檢察機關批捕權，損害犯罪嫌疑人權利。未來的改革應使之回歸緊急強制措施，取消需要拘留證的規定，縮短刑拘期限，弱化對逮捕的程序控制，并以事前證明標準、事后權利保障防止刑事拘留權濫用。

關鍵詞：刑事拘留；逮捕；強制措施；司法保留；人權保障

中圖分類號：DF 73文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.04.10

一、逐漸被挑戰的理論通說我國學界通說認為刑事拘留是緊急狀態下的臨時強制措施。其目的是為了及時地抓捕現行犯罪分子和重大嫌疑分子，保障訴訟的順利進行。筆者查找了十幾本刑事訴訟法教科書，這些教材都明確以緊急狀態作為刑事拘留的適用前提。80年代的教材指出，刑事拘留必須針對罪該逮捕的現行犯或者重大嫌疑分子，并且“必須是在緊急情況下”[1]。這種觀點一直持續到最近的教材，甚至司法考試的指定用書中。比如，權威的刑事訴訟法教材認為，刑事拘留是指在偵查過程中遇到法定的緊急情形，對現行的或重大嫌疑分子所帶來的臨時剝奪人身自由的強制方法 相關內容參見：徐靜村.刑事訴訟法學[M].2版.北京：法律出版社，2011：136；鄭旭.刑事訴訟法[M].2版.北京：中國人民大學出版社，2010：130-132；宋英輝.刑事訴訟法[M].北京：清華大學出版社，2007：145；陳光中.刑事訴訟法[M].3版.北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2009：223.。甚至有教材明確其是法學界通說[2]。一般認為，偵查機關常常會遇到一些緊急情況，如果不掌握一定的緊急處置權，犯罪嫌疑人就可能逃跑或者湮滅證據，給偵查工作帶來困難。所以，“只有在緊急情況下，來不及辦理逮捕手續而又需要馬上剝奪現行犯或者重大嫌疑分子的人身自由的，才能采取拘留；如果沒有緊急情況，公安機關、人民檢察院有時間辦理逮捕手續，就不能先行拘留。”[3]

長期以來，學術論文與學術專著也多數主張，刑事拘留是緊急狀態下的臨時強制措施。比如，有學者在其博士論文中指出，拘留是指在法定緊急情況下，由偵查機關采取的臨時剝奪現行犯、準現行犯人身自由的一種強制到案措施，具有來不及辦理拘留證、時間短促、過渡性的特點[4]164。一些學者甚至以刑拘違反緊急狀態為由批評實踐中刑事拘留常規化的現象，認為其背離了立法預設功能。如有學者指出，從我國立法本意看，拘留是一種在緊急情況下適用的、暫時性剝奪公民人身自由的措施，但是根據抽樣調查，實踐中根本不考慮是否緊急狀態，完全偏離了立法的初衷[5]101。并且，幾乎沒有文獻對其緊急性要件的理由做出詳細的論述。

近年來，刑事拘留作為緊急強制措施的性質已經引起了學術界的反思，特別是1996年修改《刑事訴訟法》之后，刑事拘留作為緊急強制措施的定位模糊化，實踐中也不再以緊急狀態為適用前提。個別學者開始挑戰學界通說，認為刑事拘留的非緊急性并非一定違反現行法律規定：“將刑拘貼上‘緊急和‘臨時標簽的傳統觀點也不是無可置疑的。事實上，《刑事訴訟法》從未如此定義，刑拘原本就是常用的強制措施，高適用率在某種程度上可以被認為是嚴格執行法律的必然結果。”[6]167于是，《刑事訴訟法》在修改過程中，一些學者主張取消刑事拘留的緊急性要件，建立非緊急情況下的有證拘留制度[7]，如有學者主張，“增設無證拘留制度，使得偵查機關在緊急情況下能夠有效控制突發事件”，“而有證拘留限于短期有必要剝奪犯罪嫌疑人或者被告人自由的情況”[8]。

刑事拘留是否是緊急強制措施，其對于檢警權力配置、犯罪嫌疑人權利保障具有重大意義。然而，無論贊同者還是反對者都沒有對其展開充分的論證，以至于對其立法演進、比較研究、理論基礎都缺乏必要的反思，本文試圖對此研究有所擴展。

現代法學謝小劍：論我國刑事拘留的緊急性要件二、立法上從緊急措施到非緊急措施的演變從1954年我國規定刑事拘留制度開始，刑事拘留的法律性質在立法上出現了明顯的變化，已經由之前的緊急狀態下的臨時措施，演變成非緊急強制措施。這是我國刑事拘留的緊急強制措施定位受到挑戰的主要原因。其發展變化可以分為三個階段。

（一）作為緊急強制措施的刑事拘留（1954-1978）

根據1954年《中華人民共和國逮捕拘留條例》第5條的規定，拘留是公安機關偵查時在法定條件下的一種“緊急措施” 該條例第5條規定，公安機關對需要進行偵查的并且有下列一種情形的犯罪嫌疑人，可以采取緊急措施，先行拘留：一、正在預備犯罪、實行犯罪或者在犯罪后即時被發覺的； 二、被害人或者在場親眼看見的人指認他犯罪的；三、在身邊或者住處發現有犯罪證據的；四、企圖逃跑或者在逃的；五、有毀滅、偽造證據或者串供可能的；六、身份不明或者沒有一定住處的。。根據該條例第7條規定，公安機關拘留人犯，應當在拘留后的二十四小時以內，把拘留的事實和理由通知本級人民檢察院；人民檢察院應當在接到通知后的四十八小時以內，批準逮捕或者不批準逮捕。可見，該法律文本直接明確了刑事拘留是一種緊急措施 1963年2月25日最高人民法院在《關于拘留和羈押問題的批復》中再次明確，“拘留是在未批準逮捕以前，在法定的條件下，對需要進行偵查的人犯采取的一種緊急措施”。，在執行時無須拘留證，公安機關自主決定拘留犯罪嫌疑人的時限為24小時，24小時內必須通知檢察院，此后拘留的時間受制于檢察院的審查逮捕時限 1975年取消檢察機關后，《憲法》第28條第2款規定公安機關有權批準逮捕，公安機關獲得了批準逮捕權。，由于檢察院必須在48小時做出逮捕與否的決定，整個拘留期限控制在72小時之內。

（二）處于模糊狀態的刑事拘留（1979-1996）

1979年2月，全國人民代表大會常務委員會修改了《逮捕拘留條例》，其第6條仍然規定，“公安機關對罪該逮捕 該法明確拘留的對象是“罪該逮捕”的現行犯或者重大犯罪嫌疑分子，首次明確了逮捕與拘留之間的互補關系。1996年刪除了該規定，使拘留可以羈押徒刑以下刑罰的犯罪嫌疑人，違反了強制措施的比例原則。的現行犯或者重大犯罪嫌疑分子”，如果出現法定情形的，“由于情況緊急，可以先行拘留”，該法在1997年1月1日失效。與1954年相同，該條例明確了在緊急情況下方可先行拘留，并未要求拘留證。且該法第2條明確，中華人民共和國公民，非經人民法院決定或者人民檢察院批準，不受逮捕，第6條才規定了對罪該逮捕的公民在緊急情況下可先行拘留。拘留成為以逮捕剝奪公民人身自由的例外。

然而，該法第8條延長了拘留的時限，拘留的時間一般是三天，特殊情況下可再延長四天，檢察院要在三天內做出是否逮捕的決定。至此，警察控制犯罪嫌疑人的時間更長，可自行控制三天到七天，加上逮捕的三天審查期限，可長達十天。這已經有些偏離刑事拘留的臨時強制措施的性質。

1979年通過的《刑事訴訟法》對刑事拘留在立法表述及制度設計上發生重大變化，其緊急狀態的前置條件變得更加模糊。該法第41條規定：“公安機關對于罪該逮捕的現行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留。”與5個月前通過的逮捕拘留條例比較，其法定情形幾乎重復了逮捕拘留條例中的內容，刑事拘留的期限也照搬該條例的規定。但是有一個重大變化是去掉了緊急情況作為適用條件，同時該法第43條規定公安機關拘留人的時候必須出示拘留證。根據1986年《公安機關辦理刑事案件程序規定》第31條，依法拘留現行犯或者重大嫌疑分子，由承辦單位填寫《呈請拘留報告書》，經縣級以上公安機關負責人批準簽發《拘留證》。這是首次提出要求拘留證，雖然名義上有助于控制刑事拘留濫用，但是其顯然不符合刑事拘留作為緊急狀態的規律，因為在緊急情況下，根本來不及申請拘留證。

（三）不再是緊急狀態的刑事拘留（1997-）

1996年修改后的《刑事訴訟法》第61條規定，公安機關對于現行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：正在預備犯罪、實行犯罪或者在犯罪后即時被發覺的；被害人或者在場親眼看見的人指認他犯罪的；在身邊或者住處發現有犯罪證據的；犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的；有毀滅、偽造證據或者串供可能的；不講真實姓名、住址，身份不明的；有流竄作案、多次作案、結伙作案重大嫌疑的。盡管先行拘留的法定情形除了增加“流竄作案、多次作案、結伙作案重大嫌疑”外，沒有重大變化，但由于法律條文中不再有緊急狀態的限制，而重大嫌疑分子只是犯罪的嫌疑程度，其和緊迫性沒有任何關系 有學者指出，拘留重大嫌疑分子，主要是把拘留當作一種收集證據、查明事實、排除嫌疑的實體性偵查手段，偏離了其正當目的，難以避免其使用的主觀隨意性。（參見：賴玉忠.刑事強制措施體系研究[M].北京：中國政法大學出版社，2012：120.），上述情形可以解釋為不再具有緊迫性。比如，公安機關可以輕易地認為犯罪嫌疑人在“犯罪后企圖自殺、逃跑”、“有毀滅、偽造證據或者串供可能”，而不是以“立即”逃跑、“馬上”毀證為前提，而“有流竄作案、多次作案、結伙作案重大嫌疑的”，也可以不具有任何的緊迫性。事實上，第六、七項是將收容審查的對象納入到拘留的范圍，而沒有考慮緊急性條件。

《刑事訴訟法》第64條規定，公安機關拘留人的時候，必須出示拘留證。《公安機關辦理刑事案件程序規定》延續了之前較為詳細的內部審查程序。然而，“道道程序獲得拘留證后，緊急狀態已經不復存在了” [4]166。而且，進一步明確，“對符合本規定第105條所列情形之一，因情況緊急來不及辦理拘留手續的，應當在將犯罪嫌疑人帶至公安機關后立即辦理法律手續”。顯然，該規定已經明確了可以在非緊急情況下刑事拘留，而且非緊急情況下的刑事拘留是常態，緊急情況下的刑事拘留是特殊情況。

1996年修改《刑事訴訟法》時，為了彌補取消收容審查制度后取證的需要，該法第69條規定，對于流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，提請審查批準的時間可以延長至三十日。如此長的拘留期限無論如何也不能說是緊急情況下的“臨時處置措施”了。據此，有學者指出，1996 年修法之后，“拘留制度已經徹底遠離現行犯的正當性基礎，而成為一種因不能逮捕而采取的先行羈押替代措施”[9]121。

1996年修改《刑事訴訟法》時，第132條還賦予檢察機關刑事拘留權。1997年最高人民檢察院《關于檢察機關偵查工作貫徹刑訴法若干問題的意見》，肯定了“拘留是在緊急情況下，對現行犯或重大嫌疑分子采取的一種臨時性剝奪人身自由的強制措施” 。然而，從該文的內容來看，只要符合“犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的”或“有毀滅證據、偽造證據或者串供可能的”，檢察機關有權做出拘留決定，并未體現出“緊急”條件。同時，檢察機關沒有刑拘的執行權，檢察機關在內部審批后，還要聯系公安機關執行，這顯然使刑拘喪失了緊急性特征。

2012年修改《刑事訴訟法》，并未對刑事拘留做重大修改，維持了1996年的立法狀態，其非緊急狀態的立法特征得以延續。然而，盡管立法發生了變化，刑事訴訟法的教科書以及多數學術論文依然將緊急狀態作為刑拘適用前提，盡管也有反思的聲音，但其聲音相當微弱，這種背離一直存在我國刑事拘留的理論、立法與實踐中。

三、實踐中刑事拘留成為非緊急羈押措施盡管從1979年到1996年我國的刑事拘留在立法上主要被界定為緊急狀態下的臨時強制措施。但是，刑事拘留基本被收容審查措施 1961年為控制農村人口外流，開始實施“收容遣送”，1975年以后收審的手段主要用于對付流竄犯，后來實踐中變成針對普通犯罪刑事訴訟的前置措施。替代或者完全被虛置。“據不完全統計，刑訴法1979年頒布實施12年來，大約有80%—90%的被判刑者，一開始并不是被逮捕或者被拘留的，而是以收容審查的方式，被羈押于公安機關，人身自由受到長達數月的完全限制。在此基礎上，繼而再對其偵查逮捕直至完成控訴和審判。”[10]51以至于1985年公安部發文《關于嚴格控制使用收容審查手段的通知》批評，“最近根據各地調查和反映，不少地方收容審查對象的范圍偏寬，把一些本應采取治安拘留、刑事拘留或依法逮捕的人犯，為了圖省事，減少辦理法律手續的麻煩，也予以收容審查。”1986年發布的《關于立即認真整頓收容審查工作的通知》、1991年再次發布的《公安部關于進一步控制使用收容審查手段的通知》都指出，實踐中存在嚴重的以收容審查代替拘留的現象，幾個文件都反復強調，不應將收容審查替代刑事拘留。

為了避免刑事拘留的虛化，我國1996年修改《刑事訴訟法》時降低了逮捕條件，只要求“有證據證明有犯罪事實”，同時，延長刑事拘留期限，刑事拘留緊急狀態的前置條件模糊化。我國當前司法實踐中，拘留適用普遍化，然而由于檢察機關逮捕采取了幾乎等同于定罪的標準，逮捕標準過高而使刑事拘留完全不再以緊急狀態為其前提條件。這可以從以下幾個方面予以論證。

（一）刑事拘留成為逮捕的前置常規措施

調查表明，我國司法實踐中，為了應付緊急狀態而設置的臨時羈押措施——刑事拘留，已經取代了逮捕成為剝奪犯罪嫌疑人人身自由的常規強制措施。公安機關在提請批準逮捕之前通常都會先行拘留犯罪嫌疑人，現行《刑事訴訟法》對刑事拘留所設置的條件，在實踐中已經完全被突破。實證調查表明，2001年某地被逮捕的犯罪嫌疑人中被拘留的比率為97%[11]。江西宜春某區2003年至2005年8月犯罪嫌疑人被拘留的比例占所有報捕的案件的98.29%[12]96。由于先行拘留在逮捕前是如此普遍，以至于2005年《人民檢察》在檢察信箱欄目專門回答了“對被刑事拘留的犯罪嫌疑人是否可以不經逮捕直接移送起訴”的問題。有學者甚至基于刑事拘留的普遍適用，認為其已經成為逮捕的前置措施[13]。2012年《刑事訴訟法》修改之后，拘留之后直接起訴的案件有所增加，但在報捕案件中仍以刑事拘留作為常規前置措施。比如，2013年1月至2014年3月，東、中、西部地區各選取一個基層法院，在2458名被告人中，曾被刑拘的被告人有2289名，刑拘率為93%[6]167。刑事拘留在中國刑事訴訟中已經是逮捕前、起訴前的常規前置措施，其幾乎成為刑事訴訟的必經強制措施，顯然其不以緊急狀態為前提條件。

（二）刑事拘留往往在突破口供之后

如果刑事拘留發生在控制犯罪嫌疑人、突破口供之后，則其已經喪失緊急性。實踐中，偵查機關在報捕前往往采取留置、抓捕等強制到案措施，強制到案后通過訊問突破犯罪嫌疑人口供，之后才開始刑事拘留，口供多在到案階段做出[14]，并在拘留后查證，使案件符合逮捕的證明標準。有調查表明，盡管法律沒有規定，實踐中偵查機關為達到“重大嫌疑”程度的證據，采用傳喚、拘傳、留置盤查，以及于法無據的“抓捕”讓犯罪嫌疑人到案接受進一步調查已經成為常態。在現行制度下，幾乎所有曾被刑拘的被告人均通過其他方式到案，經訊問后才辦理刑拘手續[6]168。檢察機關也是如此，往往借用雙規突破口供之后再刑拘犯罪嫌疑人。這顯然不符合緊急狀態的要求，如果刑事拘留在實踐中遵循緊急狀態的要求，則應當在刑事拘留之后通過訊問，突破口供，而不是相反。在強制訊問之中的犯罪嫌疑人，往往已經不具有緊急狀態，而在突破口供之后，犯罪嫌疑人已經完全在辦案機關的控制之下，何來緊急狀態！

（三）辦理拘留證，且采取較高的內部控制

調查結果顯示我國刑事案件事前簽發拘留證的比例非常高，而不是采取先行拘留程序。比如，有調查表明，公安機關對99.64 %的涉案犯罪嫌疑人，以簽發《拘留證》的方式拘留[15]107。拘留證的簽發采取較為復雜的內部程序控制，先由辦案民警提出申請，再由法制科對案卷進行審核，主管局長簽字后開具拘留證。我國拘留證的審核官員采取了較高的標準，“對審批材料，尤其是證據材料的構成及其證明力提出了嚴格要求，并通過較為嚴格、耗時的審核方式貫徹上述要求”[16]。于是，采用其他措施讓犯罪嫌疑人到案后接受訊問，獲得關鍵口供或其他有力證據就成為申請刑拘的必經階段[6]168。拘留證的辦理程序也表明刑事拘留不再以緊急狀態為前提。

（四）拘留時間較長，不再是臨時措施，而成為羈押措施

早有調查發現，刑事拘留期限延長呈普遍化的樣態，延長至7日是常態，還有大量的案件適用“流竄作案、多次作案、結伙作案”延長至30日[12]97。近年來延長至30的案件雖有所減少，但仍有調查表明，人均被拘留時間也在22日左右，與刑事訴訟法修改之前相比，人均被拘留時間僅下降了2天左右[6]169。顯然，在長達20余天的日子里，之前緊急狀態早已消除，后續拘留都是不必要的拘留，不再是緊急的需要。

可見，我國拘留證的普遍化，拘留證的常規適用，拘留期限長期化，完全違反了緊急性、臨時性的特點，刑事拘留也不再是緊急狀態的臨時強制措施，而是作為偵查保障手段，是一種保障查證需求以滿足逮捕條件的羈押措施。從實踐來看，我國的刑事拘留不是到案措施，已經背離了其本應具有的強制到案功能。我國刑事拘留的功能主要在于排除妨礙訴訟的行為，導致的結果是犯罪嫌疑人被羈押，具有長期羈押犯罪嫌疑人的功能。1996年，我國刑事拘留從緊急狀態向非緊急強制措施的轉變，恰恰是刑事拘留得以從虛置變成常規強制措施的重要原因。這充分說明了我國強制措施的適用以服務偵查為重要導向。

四、刑事拘留作為緊急強制措施的正當化理據從上述分析可知，我國法律教材、法學理論、立法上、實踐中出現了背離，刑事拘留是否應當屬于緊急強制措施已經成為一個真正的中國問題。刑事拘留作為警察主動采取的剝奪公民人身自由的強制措施，是否應當被限制為緊急狀態下的強制措施，這是需要解決的問題。如果將刑拘定位為非緊急強制措施，則必須取消刑事拘留的緊急狀態的前置條件。反之，則應當重新反思刑事拘留的性質，改革我國的立法與實踐。

（一）將刑事拘留定位為緊急強制措施符合我國憲法的精神

我國憲法雖然沒有規定拘留制度，但從憲法制定過程來看，其已經隱含著將刑事拘留作為緊急強制措施的內涵，如果擴大適用將違反我國憲法。1954年通過的《憲法》并沒有規定刑事拘留制度，但第89條規定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經人民法院決定或者人民檢察院批準，不受逮捕”。該立法一直延續到1982年《憲法》第37條中。然而，在1954年的《憲法》草案第一稿中有關于刑事拘留的規定，該草案第83條第2款規定：“任何公民非經法院或者檢察長依照法律所做的決定或者許可，不受逮捕，在緊急情況下的臨時拘留，至遲要在三日內得到法院或者檢察長的許可，否則被拘留人應當得到釋放。”從文義表述和制憲過程來看，當時的憲法起草者們將刑拘作為緊急情況下的臨時處置措施來界定。然而，在憲法起草委員會第五次會議上刪掉了有關拘留的規定，理由是：第一，蘇聯的憲法沒有規定；第二，拘留在憲法中講不清楚，可以在《刑事訴訟法》中規定；如果刑事訴訟法一下子搞不好，可以在單行條例中規定[17]。可見，憲法為了保障公民人身自由，將剝奪人身自由的權力賦予法院、檢察院，偵查機關刑事拘留只有在緊急情況下方可，而之后同年通過逮捕拘留條例，恰恰把刑事拘留定位為緊急臨時強制措施。易延友教授認為，1954年《憲法》相關條款的立法原意應當這樣來解釋：“在制憲者看來，只有當拘留是緊急情況下的臨時處置措施時，才是符合憲法的。”[18]吳宏耀教授也持該觀點，其認為拘留是“作為逮捕這一憲法保障制度的特別例外而存在的，其正當性均源于其適用情形的‘緊迫性。” [9]121這種看法與著名憲法學者的看法相同。蔡定劍認為，1978年《憲法》將逮捕權賦予檢察院、法院，是為了防止隨意抓人、關押人、隔離審查等非法行為的發生[19]。

可見，將刑事拘留定位為緊急強制措施，符合我國憲法保障公民人身自由的憲法精神，如果將刑事拘留擴展為非緊急措施，必將使刑事拘留成為常規措施，從而架空憲法將逮捕作為剝奪公民人身自由的事前控制措施的立法意圖。

（二）刑事拘留非緊急化，違反司法保留理念，擴張警察權力，架空檢察機關批捕權

司法保留原則，是指將特定公法上的事項保留給法官行使，并且也僅法官才能行使的原則。就刑事訴訟法而言，在審前剝奪犯罪嫌疑人人身自由的強制措施應當由獨立中立的司法官行使，采取令狀原則。德國《基本法》第19條、日本《憲法》第33條都是該原則的體現。根據上述分析，我國對剝奪公民人身自由的強制措施也采取類似于西方的司法令狀原則，只不過我國將檢察機關定位在司法機關，可以由檢察機關實施逮捕。采取令狀原則在于防止警察濫權，以簽發者的中立超然性確保執法公正。美國認為令狀原則的理論基礎包括警察不能做出正確判斷、預防無實質理由的強制處分、避免事后判斷的偏頗、避免事后警察偽證無證執法的合法性、以事前申請程序篩減無必要的強制處分[20]89-98。如果將刑事拘留限制為緊急狀態則能很好地限制警察權力，防止其濫用。既有助于控制犯罪，又有助于防止偵查機關濫用權力而侵犯被追訴人的合法權利[21]。一旦突破緊急狀態，則必然擴張警察權力，使警察獲得限制公民人身自由的權力。這和法官保留，即由中立獨立的司法官剝奪人身自由的理念相反。

事實上，一旦刑事拘留突破緊急狀態，也架空了檢察機關的逮捕權，我國逮捕制度的功能之一在于，對逮捕決定進行“事前”的檢察和法院控制，防止濫捕，侵犯人權。無獨有偶，美國令狀制度是為了預防無實質理由的強制處分，第四修正案的目的之一在于對警察的不法行為，“事先”予以預防，而非“事后”給予救濟[20]90-96，逮捕令的審查程序具有事前預防的功能。然而，在我國，“由于偵查機關有權自行決定是否刑事拘留及其期限的延長，犯罪嫌疑人往往在報捕時已經處于羈押狀態，憲法確立由法院或檢察院審查逮捕的事前預防模式，已經完全落空，審查逮捕成為人身羈押的事后控制措施”[22]95，這架空了檢察機關的逮捕權。正如學者所言，在我國司法實踐中，逮捕的抓捕功能已經嚴重萎縮并逐漸被拘留取而代之，很顯然，從憲法意義上看，拘留的常規化、普遍化適用，事實上意味著憲法賦予人民檢察院的逮捕批準權被侵奪[23]。

也許有學者會反駁，很多行政強制措施都可以由行政機關直接行使，比如留置盤問。然而，該行政強制措施本身存在合理性質疑，且邏輯上不能以行政強制措施的存在論證偵查機關刑事拘留的合理性。同時，留置盤問的目的在于訊問，而不是羈押，從理論上說其對人身自由的限制力度明顯低于羈押，其功能對應的是我國《刑事訴訟法》中的拘傳。刑事拘留羈押化的特征決定了應當采取司法審查的方式。而且，上述行政強制措施都可以提起行政訴訟，而刑事強制措施無法獲得司法救濟。

（三）刑事拘留非緊急化，侵害犯罪嫌疑人權利

實踐表明，我國刑事拘留成為非緊急強制措施，已經對犯罪嫌疑人權利造成侵害，且事后無法補救。其一，我國刑事拘留轉捕率低，實證調查顯示許多被刑事拘留的犯罪嫌疑人，最終未被逮捕、起訴，這說明刑事拘留在實踐中仍存在一定隨意性。據統計，連云港市2009年至2010年公安機關刑拘后未批捕人數高達3686人，占刑拘總數的48.8%[24]。其中許多并未進入刑事訴訟程序。其二，由于拘留不再定位為緊急臨時措施，刑事拘留的裁量權較大，出現超期羈押的現象。2010年的調查結果顯示，對九成左右的犯罪嫌疑人采取拘留措施，超期拘留人員占全部拘留人員的44.48%[15]102。其三，由于刑事拘留不需要緊急狀態，又不接受外部審查，實踐中刑事拘留功能發生異化，比如以刑拘促賠償、以拘代偵、以拘獲取取保候審保證金、以刑拘突破口供等[12]99，這些都損害了犯罪嫌疑人的合法權益。根據《新京報》的報道，2010年河北靈壽縣公安局用假拘留證抓人，收取保候審保證金繼而罰沒，甚至當地很多公安局都有兩本刑事拘留臺賬，一本應付上級檢查，一本用來“靈活執法”[26]。

（四）從實踐來看，如果不以緊急狀態為前提，刑事拘留幾乎沒有存在的空間

陳瑞華教授認為，與西方無證逮捕、緊急逮捕類似的是留置，我國的刑事拘留相當于無證逮捕與羈押的總和[27]。這只是理論上的對比，由于實踐中，我國刑事拘留的功能不是為了防止出現緊急狀態，緊急狀態下強制措施的功能由抓捕、留置等制度實現，緊急強制訊問則可由拘傳、現場訊問實現。于是，刑事拘留剔除了無證逮捕的功能，只剩下羈押的功能。我國偵查機關將緊急狀態理解為一段較長時期的羈押，如果放棄控制犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人就可能妨礙訴訟。然而一旦如此理解，刑事拘留的性質本質上已經變成偵查機關自行決定的羈押，其正當性必然受到質疑。這使得我國刑事拘留的問題不僅在于能否在非緊急狀態下拘捕犯罪嫌疑人，還在于偵查機關能否決定讓犯罪嫌疑人羈押待審，這在國外顯然屬于法官的權力，即使有些國家允許在非緊急狀態下拘捕犯罪嫌疑人，也要求必須立即、迅速送交司法官面前決定是否保釋，這涉及犯罪嫌疑人無罪推定的落實問題，我國長時間拘留待審顯然既不符合對偵查行為的程序控制，也不符合司法保留的理念。此時，完全可以以逮捕實現羈押等待審判的需要，無需以刑事拘留為手段。可見，失去緊急狀態的條件，刑事拘留根本沒有存在的合理空間。

五、對域外警察無須緊急狀態逮捕犯罪嫌疑人的回應域外有兩種立法例，一種采取令狀主義。比如，德國只有在緊急情況下，才可無法官書面令狀逮捕[28]301。日本有三種逮捕，普通逮捕必須要有法官令狀，而另外兩種逮捕是現行犯逮捕和緊急逮捕，都以緊急性為前提。即便如此，由于日本《憲法》第33條規定無令狀逮捕僅限于現行犯，日本學術界仍然對緊急逮捕是否符合憲法存在爭議，但日本判例采取合憲說[29]。相反，美國、英國、法國賦予警察無令狀短暫控制犯罪嫌疑人人身自由的權力。在域外，將警察無證攔截犯罪嫌疑人，帶至警察局訊問的過程，視為無證逮捕，其與我國刑事拘留較為相似。在西方國家，“逮捕不過是一種以強制方式使犯罪嫌疑人到案的措施，它一般只會帶來較短時間的人身監禁。逮捕既可以由司法官員授權實施，也可以由司法警察、檢察官自行決定采取。”[30]

在普通法上，無證逮捕主要適用于被逮捕人已經實施了犯罪且公民或警察迅速發現犯罪嫌疑人的場合，至于警察更樂于使用的根據“合理懷疑”實施無證逮捕的權力，則僅適用于重罪案件。為了適應具體社會條件的變化，滿足追訴犯罪、保障社會秩序的實際需求，英國逮捕制度已經逐漸脫離了傳統的軌道，向著加強警察逮捕權的方向邁出了巨大的步伐[31]。英國《1984年警察與刑事證據法》改變了這一傳統，規定只要警察有合理根據懷疑已經發生可捕罪，他可以逮捕任何有合理根據懷疑為該罪犯罪嫌疑人的人，無須令狀[32]。美國第四修正案允許有合理根據的逮捕，令狀規定是為了防止濫用令狀，而不是要求搜查、扣押都必須采取令狀，合理性標準已經取代令狀原則，成為判斷搜查、扣押是否合憲的主要依據。美國聯邦最高法院1976年在沃森案中確認，基于普通法的傳統，在公共場所對于重罪可無證逮捕犯罪嫌疑人，但是對于輕罪、對于非公共場所除非緊急狀態，無令狀不可逮捕[33]324-461。

法國1958年正式確立了警察拘留制度，其目的在于限制犯罪嫌疑人人身自由以保障偵查，也包括提供訊問的程序空間。根據法國2002年對拘留條件的修改，對于重罪和會判處監禁刑的輕罪，如果司法警官而非司法警察，“有一項或數項合理的理由足以懷疑犯罪嫌疑人實施了或試圖實施某一犯罪”，就可以刑事拘留犯罪嫌疑人。由于適用條件的模糊性，拘留數量連年持續攀升引發法國社會及歐洲人權法院的批評。2011年再次對拘留制度予以修改，限制了其適用條件，但刑事拘留并不以緊急狀態作為適用條件[34]。

這種立法的理論基礎主要在于，如果將刑事拘留限制為緊急狀態，可能無法滿足保障偵查，迅速打擊犯罪的需要。法官保留原則要求強制措施采取令狀主義，必須事前頒布司法令狀，才能由警察依法剝奪公民人身自由。但是，這樣可能帶來訴訟效率低下，無法迅速應對犯罪的問題出現。現代社會犯罪劇增，如果短暫限制人身自由也采取令狀主義，可能妨礙打擊犯罪的能力。特別是在現代社會，犯罪表現出突然、迅捷的特點，在犯罪之后必須立即處理，否則證據稍縱即逝，犯罪嫌疑人也可能逃離犯罪現場。相反，如果警察剝奪公民人身自由不需要以緊急狀態為前提，則能迅速采取有效偵查行為，收集證據，抓獲犯罪嫌疑人，打擊犯罪。所以，美國聯邦法院大法官鮑威爾在沃森案中指出，只有持有令狀或在緊急情況下才允許逮捕重罪犯的憲法規則，將會嚴重阻礙有效的執法活動[33]341。在法國，拘留作為偵查程序順利進行的重要保障機制，唯有快捷、及時的隔離及訊問，偵查人員方可獲得最具價值的證據。快捷、及時也便成為拘留制度最核心的特質[35]。

那么，能否從比較法的角度主張我國也應當將拘留定位為非緊急措施。筆者認為，英美法三國警察可以非緊急拘留，而我國要以緊急狀態為前提，其背后立法差異的緣由在于：其一，美國要求無證逮捕必須在公共場所，意味著犯罪嫌疑人處于開放的空間，隨時可能脫離偵查機關的控制，隱含著逃跑的可能。而且英美法系國家，私人也擁有致命武器，不立即控制可能傷害執法警察。其二，從強制措施的體系來看，我國有拘傳、盤問實現到案訊問的功能，而域外通過無證逮捕實現到案功能，否則連訊問都無法進行。由于域外沒有拘傳制度，無證逮捕功能之一就是為了訊問，法國的拘留也非常類似于我國的拘傳，最大區別在于其可將犯罪嫌疑人控制于羈押場所。為了訊問而采取的短暫人身自由限制即使沒有令狀也是合理的，所以域外可在非緊急狀態下，實施逮捕以強制訊問犯罪嫌疑人。相反，德國有強制訊問制度，因訊問之目的可對被告加以拘傳[28]311。日本司法實踐中放寬了任意訊問的解釋，允許警察使用相當有力的“說服”，嫌疑人自愿被監禁訊問四天也不違反自愿性[36]，滿足了偵查訊問的需要，從而對逮捕采取較為嚴格的令狀主義。可見，我國可通過拘傳強制訊問犯罪嫌疑人，無需以刑拘作為常規到案措施，我國刑拘以緊急狀態為前提并不妨礙迅速打擊犯罪的需要。其三，事實上，美國無證逮捕的擴大化已經導致美國憲法學者對其批評，在沃森案中持反對意見的大法官也提出質疑，因為其導致的結果是扣押人身反而比扣押財產受到更少的司法審查，而且當前很多重罪在英美普通法歷史上屬于輕罪[37]。而且盡管聯邦最高法院承擔無證逮捕的合憲性，但美國一直存在一種主張，嚴格要求搜查、扣押都必須有令狀[38]。而法國拘留的擴張也導致輿論的壓力，并于2011年修改拘留制度進一步強化了對警察權力的監督。其四，美國、英國并沒有將刑事拘留定位為緊急強制措施，不采取事前令狀主義，還在于其有有效的事后控制手段，其主要通過縮短警察控制犯罪嫌疑人的時間、明確無證逮捕必須具有合理的根據、事后迅速帶至司法官面前聽證審查無證逮捕的合理性及是否繼續羈押，法國還強化了檢察官對拘留的及時監督。然而，我國公安機關過于強大，缺乏充分的司法控制，即使建立事后審查制度，其也難以發揮實效，還是采取事前緊急狀態作為限制更為合理。

六、刑事拘留向緊急強制措施的回歸（一）從立法上將刑事拘留界定為緊急狀態下的臨時措施

根據上述分析，刑事拘留應當被界定為緊急情況下的臨時強制措施，實踐已經背離該預設功能。既然刑事拘留應當定位為緊急狀態下的臨時強制措施，應當在法條上明確其性質，同時完善相應的配套制度。首先，在《刑事訴訟法》中明確，刑事拘留并非局限于現行犯，但無論現行犯還是重大嫌疑分子，刑事拘留必須在緊急狀態下實施，無論是身份不明，還是“犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的”或“有毀滅證據、偽造證據或者串供可能的”，都必須以可能實施妨礙訴訟的緊急狀態為前提，而“流竄作案、多次作案、結伙作案”完全不適宜作為刑事拘留的前提要件。其二，取消刑事訴訟中需要拘留證的規定。在緊急狀態下，偵查機關根本沒有時間取得拘留證，因此，如果將其定位為緊急強制措施，則應當取消事前拘留證制度，不再存在先行拘留與有證拘留的區別。即使事后也只是需要審查其是否符合法定條件，而無須補辦拘留證。由于取消拘留證制度，對拘留的控制將進一步弱化，必須強化事后救濟制度。其三，縮短偵查機關控制犯罪嫌疑人的時間。緊急狀態下的強制措施必然具有臨時性的特點，通過羈押犯罪嫌疑人將使原來的緊急狀態得以消除。至于采取羈押后，仍有可能妨礙訴訟的，則應當通過刑事逮捕實現其偵查需要。因此，偵查機關控制犯罪嫌疑人的時間一般為三日，延長1-4日需要審批，取消“流竄作案、多次作案、結伙作案”可延長至三十日的規定，同時明確“不講真實姓名、住址，身份不明的”刑事拘留期限不能從查清身份之日起算。

（二）以事前證明標準、事后權利保障防止刑事拘留權濫用，強化對犯罪嫌疑人權利的保護

有學者擔心，無需拘留證可能導致刑事拘留權濫用。筆者認為，域外往往以合理根據作為無證逮捕的證明標準，在我國也必須思考在何種證據條件下可以剝奪公民的人身自由，基于刑事拘留的緊迫性，應當以低于逮捕的證明標準作為刑事拘留的條件。無論一個公民多么可能實施妨礙訴訟的行為，在無證據證明該公民涉嫌犯罪時，對其采取強制措施都是不正當的，可借鑒域外“合理根據”作為拘留的證明標準。同時，強化刑事拘留期間犯罪嫌疑人權利的保護，包括通知親屬的權利、對抗非法訊問的能力、獲得律師辯護的權利等。建立事后救濟制度，對刑事拘留的犯罪嫌疑人一般在三日內送檢察機關決定是否逮捕，檢察機關應當及時審批。

（三）取消緊急狀態下的法外強制措施

在所有的強制措施中，只有刑事拘留是可能在不立案的前提下采取，這是刑事訴訟提供的法定緊急到案措施。然而，從實踐來看，我國刑事訴訟中有大量可以在緊急狀態下適用的其他強制手段，這些手段有些甚至不是刑事強制措施，而是行政強制措施和紀律強制措施，比如留置、雙規，甚至有法外強制措施——直接抓捕，再如之前的收容審查。事實上，這些措施進入刑事訴訟不具有正當性，在刑事訴訟中適用這些強制性手段不符合刑事訴訟的程序法定原則。在有這些措施的前提下，刑事拘留已經成為一種羈押措施，問題變成偵查機關是否有權力長時間羈押犯罪嫌疑人，這顯然不具有正當性。如果沒有這些措施則刑事拘留作為緊急狀態下的強制措施有其存在必要。可見，如果不能限制法外強制措施的適用，則必然使刑事拘留被架空。因此，應當取消當前刑事訴訟法外強制措施，使刑事拘留回歸其緊急到案措施的制度功能。

（四）弱化對逮捕的程序控制

刑事拘留之后，犯罪嫌疑人立刻警覺，且從偵查機關訊問過程中，獲得警察所掌握之信息，可能針對性地采取各種妨礙訴訟的行為。此時，迫切需要考慮是否有妨礙訴訟的可能，是否需要羈押。此時，羈押程序不能采取等同定罪的標準，否則必然無法滿足保障偵查的需要，而不得不以拘留替代逮捕。所以，在域外無證逮捕之后可立即送預審法官前，以較為簡單的程序決定是否羈押。在大陸法系，對于刑事強制措施等程序法事實，不采取嚴格證明，只須自由證明即可，不須達到確信的證明標準，只要法官認為很有可能即可，以保障羈押的急迫效率[39]。英美法系也是如此，美國法官平均花費2分48秒的時間去審核令狀申請材料，警察提出的令狀申請不準的比例尚不及10%[20]90-96。可見，對于是否羈押的審查程序、證明標準不宜過高。但是，也必須克服域外國家出現的形式化現象[40]。

但由于我國強制措施體系不合理，如果刑事拘留時間過短則無法滿足偵查之需要。1996年之前，刑拘期限短，而刑事逮捕要求高，同時，刑事拘留又以緊急狀態為前提，于是以收容審查代替刑事拘留。“如果不以收審這一變通方式羈押人犯，往往難以保證查清當時逮捕要求的‘主要犯罪事實” [10]53。有專家對此分析道：“要求在3日內查清主要犯罪事實，并要求查明的犯罪事實可能對被告人判處徒刑以上的刑罰，這實在是要求過急、過高，簡直連神仙也難以辦到。這是造成收審被濫用的一個直接原因。”[41]1996年之后，刑事拘留法定逮捕證明標準很高，訊問之后尚無法達到該標準，一旦案件無法通過批捕審查，很難保障犯罪嫌疑人不妨礙訴訟的進行。于是，偵查機關以刑拘取代逮捕，以便獲取更多的證據，系“不得已而為之”[42]。

當前，我國對刑事拘留未明確證明標準，而逮捕的證明標準過高，必然導致在刑事拘留之后需要收集證據，以滿足逮捕羈押的需要。同時，審查逮捕配置了長達七天的審查期限，犯罪嫌疑人可能利用該期限遠離偵查控制的范圍[22]96。有論者批評，“修正后的刑事訴訟法之所以將‘主要犯罪事實已經查清修改為‘有證據證明有犯罪事實，就是考慮到原刑事訴訟法規定的要求過高，公安機關在數日內難以做到，不利于迅速、及時地打擊刑事犯罪，更不能適應目前日益嚴峻的治安形勢。”[43]因此，必須認真對待1996年將刑事逮捕證明標準降低為“有證據證明有犯罪事實”的立法精神，確保該立法修改得到落實。同時，采取捕羈分離制度，建立兩套獨立的程序，對于逮捕犯罪嫌疑人的申請要立即審查，對于是否羈押則應當在逮捕之后以羈押必要性審查程序加以審查。ML

參考文獻：

[1]張子培.刑事訴訟法教程：修訂本[M].北京：群眾出版社，1987：144.

[2]孫長永.刑事訴訟法學[M].2版.北京：法律出版社，2013：140.

[3]張建偉.刑事訴訟法[M].北京：高等教育出版社，2011：256.

[4]賴玉忠.刑事強制措施體系研究[M].北京：中國政法大學出版社，2012：164.

[5]吳宏耀.我國刑事立案程序之考量[J].河南政法管理干部學院學報，2002（1）：101.

[6]孫長永，武小琳.新《刑事訴訟法》實施前后刑事拘留適用的基本情況、變化及完善——基于東中、西部三個基層法院判決樣本的實證研究[J].甘肅社會科學，2015 （1）： 167.

[7]龍宗智.徘徊于傳統與現代之間——中國刑事訴訟法再修改研究[M].北京：法律出版社，2011：176.

[8]宋英輝.刑事訴訟法修改問題研究[M].北京：中國人民大學出版社，2010：228-229.

[9]吳宏耀.現行犯：一個亟待解釋的法律概念[J].現代法學，2016（1）： 121.

[10]張旭.論收審的出路與逮捕的改革[J].中外法學，1993（4）： 51.

[11]王心安.未決羈押問題的實證分析[G]//陳瑞華.未決羈押制度的實證研究.北京：北京大學出版社，2004：197.

[12]謝小劍，皮德艷.刑事拘留運作：理論與實踐的悖反[J].中國人民公安大學學報，2007（4）： 96.

[13]陳瑞華.問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究[M].2版.北京：中國人民大學出版社，2008：206.

[14]馬靜華.中國刑事訴訟運行機制實證研究（三）——以偵查到案制度為中心[M].北京：法律出版社，2010：115.

[15]張超.公安機關實施刑事拘留期限狀況調查報告[J].中國刑事法雜志，2010 （5）： 107.

[16]馬靜華.偵查權力的控制如何實現——以刑事拘留審批制度為例的分析[J].政法論壇，2009 （5）： 60.

[17]韓大元.1954年憲法與新中國憲政[M].長沙：湖南人民出版社，2004： 249-253.

[18]易延友.刑事強制措施體系及其完善[J].法學研究，2012（3）： 152.