論軟法在全球金融治理中的地位和作用

文/廖凡

論軟法在全球金融治理中的地位和作用

文/廖凡

問題的提出

全球金融危機暴露出國際貨幣金融體制的深層缺陷，也使得全球金融治理成為國內外學者關注和討論的焦點。國內有學者將全球金融治理定義為“在國際金融體系中，通過多元行為體平等對話、協商合作，共同應對全球金融變革和世界經濟問題挑戰的一種規則機制、方法和活動”，其“核心要素包括主體、客體、價值和效果”。這一定義大體能夠傳達全球金融治理的基本內涵。

軟法的勃興與全球治理的興起這一大背景密不可分。正是因為在全球治理中缺少主權國家中那種命令-控制式的結構，才為軟法這種非傳統工具的運用開辟了廣闊天地。關于軟法的確切內涵和外延尚無定論，較為流行的是歐盟法專家弗朗西斯·斯奈德的定義，即軟法是指“原則上沒有法律約束力但卻可能具有實際效力的行為規則”。國際軟法在國際經濟法領域表現尤為突出，而在國際經濟軟法中，近年來又以國際金融軟法最為活躍，在全球金融治理中扮演舉足輕重的角色。循著上文邏輯，可以將國際金融軟法定義為用以規范國際金融關系、雖不具有法律約束力但在實踐中具有某種實際效果的規范性文件的總稱。

本文試圖解釋，相較于其他相關領域，軟法在國際金融領域的角色何以尤為凸顯。換言之，國際金融法的“軟法”特征何以尤為顯著？在此基礎上，本文試圖論證，在全球金融治理中，軟法的價值不僅在于作為制定“硬法”的前奏或者硬法形成過程中的過渡階段，還有其自身獨立的存在價值。進而言之，本文試圖說明，軟法在全球金融治理中甚至可能發揮著比硬法更為重要的實質作用，以致全球金融治理在相當程度上呈現“軟法之治”的面貌。

全球金融治理對軟法的客觀需求

國際條約和國際習慣（習慣國際法）是國際法的主要淵源，構成國際“硬法”的基本來源。以此觀之，目前在全球金融治理中實際發揮作用的大量國際規則，均不屬嚴格意義上的國際法，或者說國際硬法。目前全球金融治理領域的專門性多邊條約主要有兩個，一是《國際貨幣基金協定》，二是《服務貿易總協定》及其關于金融服務的附件和議定書。但二者在全球金融治理中的作用均較為有限。事實上，當前全球金融治理領域的大部分規則均來自非正式的政府間機構，其為全球監管共同體設定議程和標準。不同于傳統意義上的政府間國際組織，這些機構沒有相應的國際條約作為成立依據和組織法，而是通?；趨f商一致或者不具約束力的章程而運作；參與主體主要不是國家領導人，而是中央銀行、監管機構和財政部門；主要職責是制定和協調相應領域的金融監管標準，供成員國監管機構采納和遵循，故此通稱國際金融標準制定機構（standard-setting bodies）。這些機構制定和實施的形形色色的標準、原則、守則、指南等軟法性文件，構成全球金融治理的主要規范。

軟法在國際金融領域的角色何以尤為凸顯，至少還可從以下三個方面加以說明：首先，金融領域規則紛繁復雜，專業性和技術性極強，且發展變化迅速，傳統國際法淵源難以適應現實需要，而軟法性規則和標準因其無需面對條約批準方面的政治程序障礙，正堪此任； 其次，鑒于國際金融事項的敏感性，主權國家往往不愿就此承擔有約束力的法律義務，導致相關硬法規則難以形成或者在形成后難以及時變革；最后，國際金融領域缺乏有效的爭端解決和問題處理機制，使得硬法規則的優勢難以充分體現，這種“柔性”特色使得國際金融領域相關治理規則的“硬”“軟”之分相對模糊，硬法規則相較于軟法規則的價值和優勢難以充分體現，客觀上給了軟法更大的施展空間。

軟法在全球金融治理中的雙重價值

大體可以從兩種意義上來理解國際金融軟法在全球金融治理中的價值：一是作為制定或形成硬法的前奏，或者說通往硬法途中的中轉站，亦即扮演一種依附于硬法的臨時性、過渡性、補充性的角色；二是憑借自身的特點和優勢，在可預期的時間內長期穩定存在和發展，獨立發揮作用，與國際金融硬法相輔相成乃至分庭抗禮。

軟法的“中轉”價值主要體現在兩個方面：一是演進為具有法律約束力的國際條約或國際習慣，二是轉化為國內法的一部分。軟法演進為國際條約的典型例子是《世界人權宣言》。1948年聯合國大會通過的《世界人權宣言》本身是不具法律約束力的軟法性文件，但卻為人權領域硬法條約的形成奠定了基礎。1966年《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會及文化權利國際公約》這兩個國際人權法領域最重要的基礎性條約，均是由《世界人權宣言》演進而來。巴塞爾協議則代表著軟法向國內法轉化這一發展方向，也是國際金融軟法轉化為國內立法的成功范例。有論者甚至認為，鑒于巴塞爾委員會制定的銀行業監管標準的廣泛適用和普遍實踐，巴塞爾文件體系已然成為國際金融方面的習慣法。無論這一判斷是否成立，巴塞爾協議代表著國際金融軟法在“中轉”方面的巨大成功，當屬毋庸置疑。

軟法在全球金融治理中的意義和作用并非僅限于作為硬法的前奏或中轉，而是有其自身獨立的存在價值。正如斯奈德所指出的，決定采用軟法而非硬法，可能是因為實際上無法使用硬法，例如條約禁止采用具有法律約束力的措施，在此情況下軟法措施就不會演變為硬法；也可能是基于軟法的優點，在此情況下軟法或許最終會被硬法替代，但卻并非必然結果?？傮w而言，相較于硬法規則，軟法規則制定更為快捷、成本（包括談判成本和主權成本）更為低廉、修訂更為簡易，對各國頗具吸引力。實踐中，一些即使愿意承擔條約義務的國家，也往往贊同或不排斥這項義務以不具法律約束力的形式通過。不僅如此，軟法更加推崇柔性治理，機制更為靈活，內容更具彈性，在某種意義上更加適應當下千頭萬緒變動不居的全球社會。軟法的這些特點和優勢，使其在全球治理中具有了不依附和依賴于硬法的獨立的存在價值。誠如有論者所總結的，軟法具備硬法的許多優點，避免了硬法的一些成本，并擁有某些自身獨特的優勢。

全球金融治理：軟法之治

如果說二戰結束后布雷頓森林體系的建立標志著國際金融體系進入全球治理時代，那么自20世紀70年代布雷頓森林體系解體后，國際社會始終缺乏一套有效的硬法規則來塑造一個足以取而代之的體系。實踐中發揮主導作用的是以巴塞爾委員會為代表的國際金融標準制定機構所制定和發布的各類軟法規則。這些軟法規則適應了全球金融治理的現實需求，也有其毋庸置疑的存在價值和獨特優勢。盡管如此，相較于硬法規則如條約，國際金融軟法存在兩個亟待克服的固有問題，即有效性和正當性問題。所謂有效性問題，是指國際金融軟法缺乏有效的監督執行機制；而所謂正當性（legitimacy，又譯作“合法性”）問題，則指向國際金融軟法制定機構和制定機制在透明度、民主性和代表性方面的缺陷。

在全球金融危機后的反思和改革中，國際金融治理領域出現了一些新的變化和發展，對上述兩方面問題均有所應對。就有效性而言，原有的相對松散的金融穩定論壇升級為制定有關章程以明確其基本運作規則的、更為實體性的金融穩定理事會，在國際層面協調各國主管機關和國際標準制定機構的工作，促進全球金融穩定；引入“以身作則”（lead by example）和“同行審查”（peer review）機制，即金融穩定理事會成員國承諾遵守和實施相關國際金融標準，并接受其他成員國對其遵守和實施情況進行的定期評估，從而在全球范圍內促進對于國際金融標準的遵守；對基金組織和世界銀行原有的“金融部門評估計劃”（FSAP）和《關于遵守標準和守則的報告》（ROSC）進行強化和升級，使這兩個機構在監督國際金融標準實施方面發揮更多實質性作用。此外，還通過對不遵守相關標準的不合作國家或地區（non-cooperative jurisdiction）進行“點名羞辱”（naming and shaming）——即列入不合作名單并向全球公布——的方式來向相關國家或地區施加壓力，促使其遵守標準。上述措施在不同程度上增強了相關國際金融標準的有效性。

而就正當性而言，最大的進步是代表性更為廣泛的二十國集團取代“富國俱樂部”七國集團，前者成為全球金融治理改革的主導者和推動者，在協調各方立場、整合相關機構、重塑治理規則等方面發揮關鍵作用。自2008年首次峰會以來，二十國集團歷次領導人峰會都成為全球金融治理的風向標。相比以往主宰國際金融標準制定的七國集團，二十國集團更為廣泛的代表性，特別是新興經濟體和發展中國家的有效參與，強化了在其主導下的全球金融治理和國際金融標準的正當性。

二十國集團機制對國際金融軟法有效性和正當性的整體提升，有助于后者在全球金融治理中發揮更大作用。盡管作為軟法規則，國際金融標準的核心價值不在于“約束力”，而在于“吸引力”，亦即代表國際先進經驗、為相關國家立法者和監管者所樂于接受，但標準制定機構更加廣泛的代表性以及更加開放透明的決策程序和實施機制，無疑有助于強化這些標準的權威性和說服力。特別是，當這些標準越來越與一定的激勵和約束機制掛鉤，從而實際效力大為強化時，程序正當性方面的考慮就更顯重要。從根本上說，國際金融軟法如何在實質靈活性、程序正當性和實施有效性之間取得恰當平衡，決定著“軟法之治”能否在全球金融治理領域可持續地存在和發展。

【作者系中國社會科學院國際法研究所研究員；摘自《廈門大學學報》（哲學社會科學版）2016年第2期】