打破剛性兌付后消費者權益如何保護
———淺析打破剛性兌付的監管制度建構

武漢工程大學城市與建設學院教師 段 丁

中國工商銀行西藏自治區分行公司金融業務部資深經理 法學博士 段維明

打破剛性兌付后消費者權益如何保護
———淺析打破剛性兌付的監管制度建構

武漢工程大學城市與建設學院教師 段 丁

中國工商銀行西藏自治區分行公司金融業務部資深經理 法學博士 段維明

“剛性兌付”是困擾國內資本信用市場發育的痼疾。近年來在我國金融領域，銀行、信托、證券等各類理財產品快速發展，剛性兌付現象日益凸顯，嚴重扭曲市場紀律，干擾資源配置方式，帶來諸多問題。央行早就呼吁有序打破理財產品的剛性兌付。

一、亟須制定理財業務基礎法律制度

當前，我國從事理財業務的金融機構眾多，如商業銀行、保險公司、券商、資產管理公司、基金公司、信托機構、債券基金、保本基金、指數基金、第三方理財管理機構，互聯網理財P2P、眾籌、私募股權機構等。大部分理財業務及財富管理基本遵循民事代理或信托原理開展業務，但由于目前金融實行分業監管，銀監會、證監會、保監會均制定了不同的監管要求。

從促進財富管理、理財資本市場健康有序發展的角度來講，亟須建立理財市場的基本法律規范，清晰界定理財產品本質屬性、財產性質、財富管理原理的內涵和外延和各方當事人的權利義務，統一規范理財資本市場各類金融機構的經營活動。然后，根據法律規定再細化完善部門監管行政規章制度，建立起理財資本市場完善的法律規范和金融監管框架，真正實現金融風險監管全覆蓋。

二、設定理財產品發行的基本標準

自2015年上半年以來，企業債違約伴隨債券兌付危機寒潮雙雙來襲，拉響企業債違約和債券兌付危機的警報，債券市場已先后發生了“ST湘鄂債”、“天威MTN2”和“10中鋼債”等債券兌付危機，如果說2014年是公募債違約元年，那么2015年則一下子進入了信用風險的高發期。

雖然，企業債違約和債券兌付危機技術層面主要受經濟下行期及集中兌現期“兩期重疊”的影響，但也與金融機構或融資人盲目發行理財產品、部分企業盲目融資等行為密不可分。當下，有的開發商挖個坑就叫“海景御苑”，砌幾塊磚就叫“國際大廈”、“環球世界”、“銀河中心”，然后包裝發行理財計劃、圈錢跑人。

理財計劃和理財產品設計、發行、銷售亟須有法律法規和監管制度來規范，應設定一個理財產品設計、發行、銷售的硬性起點標準，未達到硬性標準的，不得發行銷售。根據《證券法》規定，公司發行債券有公司資產、信用、財務、利潤、償債能力、經營管理、項目情況、資金使用范圍及專項用途、董監高人格等方面的發債硬性標準。

理財產品設計、發行、銷售理應比企業發債標準更為嚴格，因為企業債券法律規定還本付息，而銷售理財產品是“買者自負”風險。因此，建議盡快出臺理財產品設計、發行、銷售的硬性起點標準，該標準應不低于企業發債之標準，未達到硬性標準，不得發行銷售。

三、實行理財產品銷售許可制度

當前，金融機構誰都可以設計發行理財產品，總行也設計發行，一級分行也設計發行，二級分行甚至支行也都可以設計、發行理財產品。其次，誰都可以買理財產品，金融機構網點可買，非金融機構網點可買，線上線下也可買；有金融理財資質的人員可買，無資質人員也可以買；履行職務行為可以買，私自代理也可以買。發生了風險事件就推脫是員工的個人行為，是員工飛單行為，與金融機構毫無關系并不承擔任何責任。

應規定并實行理財產品銷售許可制度，未獲得政府主管部門核發的理財產品銷售許可證，一律不得銷售、代理銷售。理財產品發行、銷售，再也不能像貿易市場賣白菜蘿卜般的隨意任性。眾所周知，我國商品房、商業房等房地產銷售均實行嚴格的銷售許可制度，而居世界前列的數額高達近60萬億、數倍于房地產交易的理財產品市場，居然毫無銷售許可制度等有效管理的法律規范及監管規定可言，實在匪夷所思，不僅讓投資者失望，也說明建設健康規范的資本市場，中國還有很長的路要走。

四、設立理財保障基金將行業風險與政府有效隔離

長期以來，在金融領域剛性兌付似乎成為了常態，直接原因是擔心投資者“鬧事”，影響到穩定。除了政府息事寧人、維護穩定表面原因之外，深層次因素還在于體制機制問題。大部分要求剛性兌付的項目和企業都姓“公”。其次，許多中小企業集合債券一般由地方政府或具有政府背景的機構牽頭組織，在發生信用事件后通過政府的介入往往能化險為夷。此種政府兜底或者隱形擔保的剛性兌付，嚴重扭曲了市場機制，其危害尤為甚烈。

2014年12月12日，銀監會和財政部共同發布《信托保障基金管理辦法》，規定信托業引入保障基金機制，由信托公司和融資方共同籌資，成立信托保障基金，將行業風險和政府有效隔離。信托業引入保障基金制度，是一個非常成功的機制，實現了將行業風險和政府有效隔離。然而，美中不足的是該辦法僅適用信托業理財，商業銀行、保險公司、券商、資產管理公司、基金公司、第三方理財管理、互聯網P2P、眾籌、私募股權等金融理財，則不受該辦法的保護。

為此，建議參照借鑒《信托保障基金管理辦法》，制定出臺《理財保障基金隔離辦法》，將所有金融機構以及非金融機構的理財業務全部納入規范管理范圍，對理財產品實行全面有效監管，建立風險隔離墻防火墻，實現將理財業務全行業的風險和政府有效隔離。

五、建立統一的理財產品信息公示披露平臺

盡管針對銀行理財產品信息披露不足的問題，監管部門早在2013年7月就曾推出全國銀行業理財信息登記系統，力求加強銀行對監管部門的信息披露度。但直至今日銀行理財產品的信息披露情況并未明顯改善，甚至部分銀行披露情況有所變差。

目前監管部門推出的全國銀行業理財信息登記系統，既沒有規定信息披露的統一標準，適用的監管對象也僅限于銀行金融機構，對保險公司、券商、資產管理公司、基金公司、第三方理財管理、互聯網P2P、眾籌、私募股權等從事金融理財的其他眾多金融機構、非金融機構缺乏有效監管。各商業銀行對理財產品的信息披露渠道、信息披露詳細程度、信息披露的及時性等由于沒有統一標準，都由商業銀行自行決定，因此各商業銀行之間在理財產品信息披露問題上的差異較大。

因此，建議監管層借鑒我國金融領域信息披露做得相對較好的《證券法》對上市公司信息披露相關規定，盡快建立統一的理財產品信息公示披露平臺，制定理財各方當事人及理財產品、融資項目、擔保、承債能力、償還能力等信息披露的統一標準，規范各方理財業務主體、融資主體的市場行為活動，促進中國理財資本市場健康有序地發展。

六、建立理財產品內部審計與外部監理監督制度

破除剛性兌付后，為了防止理財金融機構與融資人互相勾結、惡意串通、互相輸送利益，損害投資者的合法權益，從公平、公正、公開、誠信的制度設計要求出發，十分必要建立公開、透明、有效、完善的監督體系，不僅要建立并完善金融機構的內部監督機制，更重要的是引入第三方監督機制，即建立和完善中立公正、具有公信力的外部監督機制。

當前，理財業務尚未實現審計監督制度，只是在《商業銀行理財業務監督管理辦法（征求意見稿）》規定，理財產品應進行事中、事后內部審計，但對病從口入的事前關鍵環節，未作審計監督要求，也沒有要求將內部審計的結果作為信息披露的內容。

鑒于現有理財監管制度存在的不足，建議建立和健全金融機構內部審計監督機制，借鑒項目設計、工程施工第三方外部監理制度，引入并建立和健全第三方外部監理或監督機制，規定其監督內容、方式、責任，對理財產品進行全流程同步監督，獨立出具監督報告，公開對外披露。

七、厘清理財業務各方當事人的權利義務和法律責任

理財業務當事人簡單來說可分為四大類：投資人、理財管理人、融資人、擔保人。理財產品中法律關系主要有三大核心關系：投資人與理財管理人的委托代理關系；理財管理人與融資人的投資融資關系；理財管理人與融資人、擔保人的擔保關系。

理財管理人雖然只是一位中介者，卻是一位特殊的中介人，一手托兩家，一方面其與投資人簽訂理財協議合同，將理財產品賣給投資人，占有、使用、處分投資資金；另一方面其與融資人、擔保人分別簽訂投資融資協議、合同和擔保協議合同，將資金處分給融資人占有、使用，并收取收益與投資人共同分享。

這樣，就存在一個致命的法律缺陷，蘊藏極大的法律風險、操作風險、道德風險。即當理財產品發生投資風險或兌付危機時，從法律上講投資人并不能直接向融資人主張權利或行使任何權利，因為融資人從未與投資人簽訂任何協議合同，無需對投資人直接承擔責任。投資人唯一可追索的就只有理財管理人這一中介，而中介人總以《信托法》等法律法規作托辭，說自己僅是受托人或代理人，投資風險、信用風險、市場風險等應依法由投資人最終承擔，而非由其承擔。如此一來，投資人真正成了冤大頭，兩頭吃虧，只能圍銀行堵網點。

建議，監管層應借鑒吸收委托貸款責任劃分的相關規定，盡快制定出臺理財產品責任劃分的監管規定及責任界限，將理財產品分為甲方委托投資和乙方委托投資。凡委托人將資金交付理財金融機構，由其指定融資人、投資項目且交付資金的，其風險責任均由理財金融機構承擔，而委托投資人則不承擔任何責任。只有投資人直接指定融資人、投資項目并直接與融資人簽訂相關協議合同，再委托金融機構代理進行理財管理的，才由投資人直接承擔最終投資風險。

八、建立理財業務消費者保護監管機制與保障機制

理財產品違約發生后主要有三種救濟途徑：一是雙方協商解決，二是提起訴訟或仲裁，三是提起破產清算。任何一種維權救濟途徑，在投資人與理財管理人之間進行比較，維權的責任與權利行使都適合于后者而不適合前者。第一，理財管理人是法人，投資人大多數是個人，后者維權能力弱于前者；第二，理財管理人是專業機構和專業人員，具有專業知識，方便維權，投資人形形色色，缺乏專業知識，維權能力遜色于后者；第三，理財管理人是投資協議合同的權利主體，大多數協議合同由其與融資人簽訂，維權責任責無旁貸，投資人不是協議合同的權利主體，心有余而力不足。

據此建議，監管層借鑒吸收民事法律、合同法等關于委托、代理責任劃分的相關規定，根據國務院《關于加強金融消費者權益保護工作的指導意見》精神，盡快制定出臺理財產品委托、代理責任劃分的監管規定，明晰界定理財金融機構這一特殊的委托、代理法律責任以及相關協助義務，切實保護投資人合法權益，防范和化解金融風險，構建公平、公正的市場環境，從而促進保障金融市場健康發展。

欄目主持：薛谷香 張 奕 邵慶義 王夢琪

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剛性兌付

是指在合同約定期限內，無論支撐金融產品的項目成功與否，當理財資金出現風險、產品可能違約或達不到預期收益時，作為發行方或渠道方的商業銀行、信托公司、保險機構等機構為維護自身聲譽，往往通過尋求第三方機構接盤、用自有資金先行墊款、給予投資者價值補償等方式保證理財產品本金和收益的兌付。