登記離婚制度實施中兒童權(quán)益保障情況實證調(diào)查研究

陳 葦，石 雷，張維侖

(1.西南政法大學(xué)，重慶 401120；2.重慶市民政局，重慶 401121)

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登記離婚制度實施中兒童權(quán)益保障情況實證調(diào)查研究

陳 葦1，石 雷1，張維侖2

(1.西南政法大學(xué)，重慶 401120；2.重慶市民政局，重慶 401121)

為建設(shè)法治中國，《中國民法典》的制定已被提上議事日程。婚姻家庭法是《中國民法典》的重要組成部分。開展我國登記離婚制度實施中兒童權(quán)益保障情況之實證調(diào)查，旨在總結(jié)我國登記離婚制度實施工作的成效，分析其不足，揭示其原因，提出改進建議。這有利于我國登記離婚制度的修改完善，有利于《中國民法典》之“婚姻家庭編”的制定，有利于維護兒童合法權(quán)益，保障兒童健康成長。

登記離婚制度；兒童權(quán)益保障；實證調(diào)查

一、調(diào)查背景

1989年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第3條規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮。”我國是該公約的簽署國，我國政府一貫重視保護兒童合法利益。對于兒童權(quán)益的法律保障，在我國，現(xiàn)行《憲法》第49條規(guī)定，兒童受國家的保護，父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)。1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》以及2001年修正后《婚姻法》均明確地規(guī)定了保護兒童合法權(quán)益的基本原則*參見：2001年修正后《婚姻法》第2條。。現(xiàn)行《未成年人保護法》第3條規(guī)定，國家保護未成年人的合法權(quán)益不受侵犯。國務(wù)院2011年發(fā)布的《中國兒童發(fā)展綱要(2011-2020)》也再次重申“堅持兒童優(yōu)先原則，保障兒童生存、發(fā)展、受保護和參與的權(quán)利”[1]。

對于兒童權(quán)益的保護，家庭保護是最為基礎(chǔ)的環(huán)節(jié)。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2011年到2014年，我國離婚率持續(xù)走高。自2013年以來，我國登記離婚夫妻對數(shù)已占離婚總對數(shù)的八成以上(占81.30%)*數(shù)據(jù)詳見：民政部.民政部發(fā)布2011年社會服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計公報[EB/OL].(2012-06-21)[2015-02-01]. http://www.mca.gov.cn/article/zwgk/mzyw/201206/20120600324725.shtml;民政部.2012年民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計報告[EB/OL]. (2013-06-19)[2015-02-01].http://cws.mca.gov.cn/article/tjbg/201306/20130600474746.shtml; 民政部.民政部發(fā)布2013年社會服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計公報[EB/OL]. (2014-06-17)[2015-02-01]. http://www.mca.gov.cn/article/zwgk/mzyw/201406/20140600654488.shtml; 民政部.民政部發(fā)布2014年社會服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計公報[EB/OL].(2015-06-10)[2015-07-17] .http://news.xinhuanet.com/politics/2015-06/10/c_127901431.htm.。而有未成年子女的夫妻離婚必然涉及兒童的利益。為了解登記離婚制度中兒童權(quán)益保護情況，我們選取重慶市三個地區(qū)的離婚登記機關(guān)對登記離婚卷宗進行抽樣調(diào)查。

二、登記離婚制度中兒童權(quán)益保障情況調(diào)查之統(tǒng)計分析

(一)調(diào)查基本情況概述

本次被調(diào)查對象選取重慶市甲、乙、丙三個區(qū)的婚姻登記處。2013年，甲、乙、丙三區(qū)城鎮(zhèn)居民人均可支配收入在重慶市各區(qū)縣排名均為前七名*參見:重慶市統(tǒng)計局,國家統(tǒng)計局重慶調(diào)查總隊.2014年重慶統(tǒng)計年鑒[EB/OL]. (2015-02-09)[2015-06-30]. http://www.cqtj.gov.cn/tjnj/2014/indexch.htm.，在本市屬于經(jīng)濟較為發(fā)達地區(qū)。我們對三個區(qū)2013年和2014年兩年的登記離婚卷宗進行抽樣調(diào)查，每月隨機抽取10份檔案，每區(qū)兩年合計抽取240份，三地區(qū)總共抽取720份。根據(jù)這些檔案填寫調(diào)查問卷，其中，不涉及子女撫養(yǎng)的問卷共有38份(包含無子女的問卷27份，有子女但子女已成年的問卷11份)*我們發(fā)現(xiàn)，在部分調(diào)查問卷中，雖然子女已成年，但由于子女尚在大學(xué)或職業(yè)教育學(xué)校等教育機構(gòu)接受教育，離婚當(dāng)事人雙方依然就子女撫養(yǎng)問題作了約定，因此，我們也將這部分問卷的情況統(tǒng)計在內(nèi)。。因此，涉及子女撫養(yǎng)的調(diào)查問卷總共計682份(以下簡稱682份問卷)。

(二)被調(diào)查登記離婚當(dāng)事人的基本情況*被調(diào)查登記離婚當(dāng)事人以下簡稱登記離婚當(dāng)事人。

1.年齡

在682份問卷中，男方當(dāng)事人的年齡占比最高的為36～40歲、41～45歲兩個年齡段，合計占比接近五成半(參見圖1.1)。

圖1.1：登記離婚當(dāng)事人男方年齡情況

在682份問卷中，女方當(dāng)事人占比最高的為31～35歲和36～40歲兩個年齡段，合計占近五成半(參見圖1.2)。

圖1.2：登記離婚當(dāng)事人女方年齡情況

可見，近兩年被調(diào)查登記離婚當(dāng)事人中，以31-45歲的為主要群體。

2.文化程度

圖1.3：登記離婚男方當(dāng)事人的文化程度

圖1.4：登記離婚女方當(dāng)事人的文化程度情況

從登記離婚當(dāng)事人的文化程度看，人數(shù)最多的三個群體分別是大學(xué)學(xué)歷、初中及高中學(xué)歷(參見圖1.3，圖1.4)。以上三個群體的人數(shù)合計超過80%。可見，以上三個群體的登記離婚當(dāng)事人對于愛情和婚姻的認識均比較理智。如果夫妻雙方感情不和導(dǎo)致確實不能共同生活的，他們都傾向于選擇通過登記離婚的方式和平分手。

3.職業(yè)

在682份問卷中，離婚當(dāng)事人中男女雙方選擇無業(yè)的各占36.80%，40.76%(參見圖1.5，圖1.6)。

圖1.5：登記離婚男性當(dāng)事人的職業(yè)情況

圖1.6：登記離婚女性當(dāng)事人的職業(yè)情況

統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，有30%～40%離婚當(dāng)事人在填寫離婚協(xié)議書時(在我們調(diào)查的某婚姻登記處采取制作一定模式的表格供登記離婚當(dāng)事人參考填寫)。要么真的無業(yè)，要么不愿透露自己的職業(yè)。這在一定程度上對我們了解雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況造成了困難*此外，登記離婚當(dāng)事人為軍人的最少。這可能是因為，按照《軍隊貫徹實施〈婚姻法〉若干問題的規(guī)定》(政組字第84號，2001年11月9日)第11條之規(guī)定，軍人及配偶辦理登記離婚的，需要部隊政治機關(guān)開具證明，即持有《軍人婚姻登記證明》的，才能辦理登記離婚手續(xù)。。

(三)子女撫養(yǎng)的書面協(xié)議

在720份被調(diào)查問卷中，無子女的有27件，有子女但子女已成年的共有50件，有子女但子女未成年的共640件，此外，還有3件，女方懷孕但尚未生育(見表2.1)。在有子女但子女已成年的50件中，其中有39件都對成年子女的撫養(yǎng)問題進行了約定，占78%。這39件登記離婚涉子女撫養(yǎng)的書面協(xié)議有一個共同特點，即子女雖成年，但仍在接受普通高等教育或高職教育。其父母雙方都認為，父母離婚后仍有責(zé)任繼續(xù)撫養(yǎng)自己的子女。

表2.1：登記離婚當(dāng)事人的子女情況表

1．子女由父母何方直接撫養(yǎng)的約定

在682份問卷中，雙方當(dāng)事人在離婚協(xié)議中約定子女由男方直接撫養(yǎng)的占45.01%；由女方直接撫養(yǎng)的占49.85%；有兩個子女，約定雙方各直接撫養(yǎng)一個子女的占3.08%；做出其他約定的占2.05%(參見圖2.2)。

圖2.2 協(xié)議約定子女由父母何方直接撫養(yǎng)情況

在前三種情形中(總計668對離婚當(dāng)事人)，在約定子女由父母何方直接撫養(yǎng)時，約定兒子由父親直接撫養(yǎng)，女兒由母親直接撫養(yǎng)的占48.05%，相反情況的占46.56%。另有36份登記離婚檔案不能檢驗性別因素是否是離婚當(dāng)事人在決定子女由父母何方直接撫養(yǎng)的決定因素*有的子女性別信息不全，有的父母分別直接撫養(yǎng)的兩個子女為同一性別。。可見，在登記離婚當(dāng)事人決定子女由何方直接撫養(yǎng)時，性別因素的影響并不大。

2.子女撫養(yǎng)費的約定

在682份問卷中，雙方約定不支付子女撫養(yǎng)費的占31.52%。雙方只簡單約定了子女由父母何方撫養(yǎng)，對子女撫養(yǎng)費則未做約定，占1.76%(參見圖2.4a)。

在約定支付子女撫養(yǎng)費的455件子女撫養(yǎng)協(xié)議中，有55件未明確子女撫養(yǎng)費或生活費的具體金額，雙方僅約定子女撫養(yǎng)費或生活費由一方父母自行承擔(dān)，或者約定子女撫養(yǎng)費或生活費由雙方根據(jù)生活情況自行協(xié)商，占12.09%(參見圖2.4b)。

在299件明確約定子女撫養(yǎng)費具體金額的子女撫養(yǎng)協(xié)議中，有108件約定支付的子女撫養(yǎng)費在501-1000元/月，占36.12%，占比最高(參見圖2.4c)。

圖2.4a：約定是否支付子女撫養(yǎng)費的情形

圖2.4b：約定支付子女撫養(yǎng)費具體金額情況

圖2.4c：約定支付子女撫養(yǎng)費的數(shù)額情況

此次調(diào)查發(fā)現(xiàn)，對于登記離婚當(dāng)事人雙方約定，另一方不支付撫養(yǎng)費的215件檔案中，有76.74%的登記離婚當(dāng)事人(165件)約定，雖然直接撫養(yǎng)方放棄另一方支付子女撫養(yǎng)費，但直接撫養(yǎng)方已經(jīng)通過分得房產(chǎn)或財產(chǎn)等方式，或者子女直接分得房產(chǎn)或財產(chǎn)等方式，使直接撫養(yǎng)方及子女在經(jīng)濟上獲得了一定程度的保障(參見圖2.5)。

3. 子女撫養(yǎng)費的內(nèi)容

按照我國2001年《婚姻法解釋一》第21條規(guī)定，子女撫養(yǎng)費包括子女生活費、教育費、醫(yī)療費等費用。此次調(diào)查發(fā)現(xiàn)，登記離婚當(dāng)事人在約定子女撫養(yǎng)費時，對撫養(yǎng)費的認識不一。部分當(dāng)事人在離婚協(xié)議中，只簡單地約定婚生子女由何方撫養(yǎng)，對于不與子女共同生活一方是否支付子女撫養(yǎng)費、支付多少未做約定。部分離婚當(dāng)事人在離婚協(xié)議中，將撫養(yǎng)費等同于生活費，在約定了子女撫養(yǎng)費后，又另外約定了教育費和醫(yī)療費。也有部分人只約定了撫養(yǎng)費或生活費，對教育費和醫(yī)療費沒有約定。在約定支付子女撫養(yǎng)費的455件子女撫養(yǎng)協(xié)議中，對子女撫養(yǎng)的約定包含了教育費(18歲前)的有258件，占56.70%；包含了大學(xué)教育的學(xué)費的有117件，占25.71%，其中包括了39件子女已成年的情形；包含了醫(yī)療費的有223件，占49.01%；未明確撫養(yǎng)費內(nèi)容的有135件，占29.67%。可見，在約定支付子女撫養(yǎng)費的協(xié)議中，有五成左右的協(xié)議都明確約定了子女的教育費和醫(yī)療費，且有超過四分之一對子女大學(xué)教育的費用也有明確的約定。這表明大部分登記離婚當(dāng)事人對子女教育和醫(yī)療的費用已約定承擔(dān)給付義務(wù)(參見圖2.6)。

圖2.5：約定另一方不支付子女撫養(yǎng)費時一方分得財產(chǎn)情形

圖2.6：子女撫養(yǎng)費內(nèi)容情況圖

比較三地區(qū)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，在甲區(qū)被調(diào)查的登記離婚協(xié)議中，明確提及教育費和醫(yī)療費的件數(shù)更多，約定承擔(dān)教育費(18歲前)的占61.99%，約定承擔(dān)醫(yī)療費的有99件，占57.89%(參見表2.7)。這可能是由于甲區(qū)在辦理離婚登記的大廳中設(shè)置了離婚協(xié)議書的三份樣本，其中一份樣本中有“教育費、醫(yī)療費雙方各負擔(dān)一半”的文字，而這樣的離婚協(xié)議樣本在乙、丙兩地區(qū)的離婚登記大廳里，我們沒有看到。我們認為，對于到達婚姻登記機關(guān)才擬定離婚協(xié)議的人而言(調(diào)查發(fā)現(xiàn)，這類當(dāng)事人并不少)，這種離婚協(xié)議樣本有較大的參考價值，對雙方當(dāng)事人最終擬定的離婚協(xié)議的影響權(quán)重也較高。同時，由于甲區(qū)的三份離婚協(xié)議樣本中都沒有寫大學(xué)教育費，所以甲區(qū)的登記離婚當(dāng)事人對子女大學(xué)教育費承擔(dān)的約定在三區(qū)所占比例也最低，僅占16.96%。

表2.7：三地區(qū)子女撫養(yǎng)費內(nèi)容統(tǒng)計表

圖2.8a：甲區(qū)約定子女撫養(yǎng)費內(nèi)容圖*此題為多選題，所以圖2.8a，圖2.8b，圖2.8c的數(shù)據(jù)之和都超過了100%。

圖2.8b：乙區(qū)約定子女撫養(yǎng)費內(nèi)容圖

圖2.8c：丙區(qū)約定子女撫養(yǎng)費內(nèi)容圖

在子女成年后是否支付子女撫養(yǎng)費問題上，調(diào)查數(shù)據(jù)如表2.8d所示：

表2.8d：登記離婚當(dāng)事人約定子女成年后的撫養(yǎng)費的情況表

約定情形件數(shù)百分比約定支付的161件35．38%未約定的275件60．44%約定再協(xié)商的19件4．18%合計455件100%

這說明，在約定支付子女撫養(yǎng)費的離婚協(xié)議中，有三成半以上的登記離婚當(dāng)事人支持以下觀點：子女成年后如尚在繼續(xù)接受高等教育或職業(yè)教育，父母仍要支付子女撫養(yǎng)費。比較三地區(qū)的調(diào)查數(shù)據(jù)和乙區(qū)的數(shù)據(jù)參見(圖2.8b和表2.8c)，可見，乙區(qū)中對子女成年后的大學(xué)教育費進行明確約定的占76.99%，在三區(qū)中占比最高，同時也遠高于三地區(qū)的總和數(shù)據(jù)。這說明，乙區(qū)婚姻登記機關(guān)開展的婚姻協(xié)議書代寫服務(wù)在保障子女利益方面起到了促進作用，明確約定未成年子女成年后的大學(xué)教育費用，有利于登記離婚當(dāng)事人減少爭議，同時也保障了未成年子女成年后的受教育權(quán)。

4．子女探望權(quán)的約定

在643件涉及探望權(quán)的登記離婚案件中(不含子女成年的和無子女的77件)，當(dāng)事人有一半以上約定了子女探望權(quán)，并且其中三成以上約定可以隨時探望，這有利于未成年子女的健康成長(參見圖2.9)。

圖2.9：子女探望頻度的約定情況* 為統(tǒng)計方便，對于離婚協(xié)議中既約定了每月探望次數(shù)、又約定了節(jié)假日探望方式等符合多個選項內(nèi)容的，我們按最有利于探望權(quán)行使的方式統(tǒng)計，也即如果雙方約定了隨時探望，又約定了節(jié)假日探望的，按隨時探望計算。

比較三地區(qū)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，我們發(fā)現(xiàn)，在乙區(qū)，約定在不影響子女學(xué)習(xí)生活的前提下，隨時可以探望的案件數(shù)較之其他兩區(qū)，明顯更多。這是因為，乙區(qū)婚姻登記處為辦理離婚登記、又沒有自帶離婚協(xié)議書的當(dāng)事人提供了代寫離婚協(xié)議書的服務(wù)。這也解釋了，相較其他兩區(qū)，該區(qū)的離婚當(dāng)事人未約定子女探望的件數(shù)較少(乙區(qū)對探望權(quán)未約定的協(xié)議僅占17.87%，這類協(xié)議在甲區(qū)與丙區(qū)分別占62.15%、50.90%)，約定隨時可以探望的案件較多，分別為甲區(qū)的三倍以上，為乙區(qū)的兩倍以上(參見表2.10)。

表2.10：子女探望權(quán)的約定情況

圖2.11a：甲區(qū)子女探望權(quán)約定情況

圖2.11b：乙區(qū)子女探望權(quán)約定情況

圖2.11c：丙區(qū)子女探望權(quán)約定情況

本次調(diào)查還發(fā)現(xiàn)，雙方約定探望權(quán)的行使應(yīng)尊重未成年子女意見的有32件，占約定探望權(quán)協(xié)議的8.89%。此外，部分約定對探望權(quán)的行使附加了限制條件，比如，雙方約定探望權(quán)需等到子女滿5歲后才能行使的有2件；雙方約定探望權(quán)的行使須征得直接撫養(yǎng)方同意的有27件。

三、登記離婚制度中對兒童權(quán)益保障的成效與不足

(一)登記離婚制度中兒童權(quán)益保障的成效

1.登記離婚便于離婚當(dāng)事人就子女撫養(yǎng)協(xié)商后達成協(xié)議

與訴訟離婚不同，辦理登記離婚要求雙方當(dāng)事人事前對子女撫養(yǎng)等事宜自行達成書面協(xié)議。有學(xué)者調(diào)查研究后指出，訴訟離婚中當(dāng)事人被調(diào)解結(jié)案的比判決結(jié)案中確定給付的子女撫養(yǎng)費更高[2]。本次調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在登記離婚協(xié)議中，登記離婚當(dāng)事人雙方達成的子女撫養(yǎng)費一般較高。在299件明確約定子女撫養(yǎng)費具體金額的子女撫養(yǎng)協(xié)議中，有108件約定支付的子女撫養(yǎng)費在501～1000元/月，占36.12%，占比最高(參見圖2.4c)。對于探望權(quán)的行使，有一半以上的協(xié)議都有約定，并有32件約定探望權(quán)的行使應(yīng)尊重兒童意愿。

2.婚姻登記機關(guān)的服務(wù)有利于保護兒童權(quán)益

本次調(diào)查發(fā)現(xiàn)，甲區(qū)在登記離婚大廳內(nèi)提供有離婚協(xié)議書樣本，乙區(qū)則提供有代寫離婚協(xié)議書的服務(wù)，這些服務(wù)在保護未成年子女利益方面發(fā)揮了積極作用。調(diào)查數(shù)據(jù)表明，甲區(qū)的登記離婚當(dāng)事人在子女撫養(yǎng)費中對教育費、醫(yī)療費等明確約定的約占六成左右(參見圖2.8a)，這與甲區(qū)提供的離婚協(xié)議書樣本的示范作用分不開。乙區(qū)提供的代寫離婚協(xié)議書幫助更多的離婚當(dāng)事人對探望權(quán)進行了約定，占81.16%，為三地區(qū)最高(參見表2.10)。

此外，有學(xué)者曾指出，草率離婚中，兒童付出了更大的代價[3]。為應(yīng)對沖動型的激情離婚當(dāng)事人，重慶市婚姻登記機關(guān)自2013年7月起實施了“區(qū)縣婚姻家庭社會工作服務(wù)整體推進品牌項目”(以下簡稱整體推進品牌項目)，現(xiàn)全市已經(jīng)有16個區(qū)縣婚姻登記機關(guān)實施了該項目。該項目主要通過社工服務(wù)、心理干預(yù)、熱線咨詢、社區(qū)活動、大型公益講座等方式，幫助社區(qū)民眾學(xué)習(xí)如何經(jīng)營婚姻家庭，化解家庭矛盾，爭取減少沖動型離婚或幫助當(dāng)事人和平離婚。本調(diào)查發(fā)現(xiàn)，確有部分當(dāng)事人到了婚姻登記機關(guān)仍然情緒激動，相互爭吵。對此社工人員進行適當(dāng)?shù)男睦砀深A(yù)可以減緩雙方的矛盾，幫助達成合理的子女撫養(yǎng)協(xié)議，也有利于該協(xié)議今后的執(zhí)行。

3. 登記離婚便于離婚當(dāng)事人就子女成年后的大學(xué)教育等費用進行約定

調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，有四成被調(diào)查的登記離婚當(dāng)事人都認為應(yīng)將子女撫養(yǎng)至所有學(xué)業(yè)完成或獨立生活時至，并在離婚協(xié)議中做了約定。按照我國《婚姻法》及相關(guān)司法解釋的精神，子女成年后，父母就沒有撫養(yǎng)子女的法定義務(wù)。但這部分離婚登記當(dāng)事人愿意通過約定繼續(xù)撫養(yǎng)子女，這更有利于子女的成長。

(二)登記離婚制度中兒童權(quán)益保障之不足

按照1989年《兒童權(quán)利公約》及我國現(xiàn)行《婚姻法》等法律規(guī)定，檢視中國登記離婚中兒童權(quán)益的保護工作，仍有部分不足之處。這主要體現(xiàn)在以下幾方面：

1. 立法理念對兒童權(quán)益保障關(guān)照不足

《婚姻登記條例》第1條就明確規(guī)定其立法目的是：為了規(guī)范婚姻登記工作，保障婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度的實施，保護婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益。根據(jù)本次調(diào)查發(fā)現(xiàn)，目前重慶市婚姻登記機關(guān)推行的部分登記服務(wù)都緊密圍繞為登記離婚當(dāng)事人的服務(wù)工作展開，然而對于登記離婚中的子女撫養(yǎng)協(xié)議是否足以保障未成年子女的利益，則未予進行實質(zhì)審查。可見，登記離婚制度的立法理念仍停留在“家庭自治”的層面上，沒有充分體現(xiàn)國家為保護兒童利益應(yīng)履行的國家監(jiān)督、干預(yù)職責(zé)。

2.登記離婚程序存在不足

目前在我國的登記離婚程序中未設(shè)置調(diào)解程序。但我們調(diào)查發(fā)現(xiàn)，登記離婚中有部分當(dāng)事人屬于沖動、草率型的離婚。而婚姻登記機關(guān)開展的整體推進品牌項目正是為了推進調(diào)解服務(wù)在登記離婚過程中的積極作用。考察國外立法例，許多國家都在離婚程序中規(guī)定了調(diào)解程序，如《澳大利亞家庭法》第二章專門規(guī)定了“非訟家庭服務(wù)”，對家庭糾紛的調(diào)解等作出了明確的規(guī)定[4]。《韓國民法典》第836條規(guī)定，協(xié)議離婚者須接受家事法院提供的有關(guān)離婚的服務(wù)。家事法院認為有必要時，可以向當(dāng)事人勸告接受具有專業(yè)知識和經(jīng)驗的專業(yè)人士的咨詢[5]。《葡萄牙民法典》第1774條第1款規(guī)定，在離婚程序中，必須試行調(diào)解[6]。我國部分地區(qū)婚姻登記機關(guān)的實踐也說明，在登記離婚程序中設(shè)置調(diào)解服務(wù)，確實能夠起到了防止輕率離婚的作用*江西省南昌市青云譜區(qū)民政局2009年設(shè)立了婚姻家庭指導(dǎo)工作室，從設(shè)立伊始到2012年11月，調(diào)解成功209對，通過咨詢服務(wù)暫緩離婚決定的有374對。(參見：李星.江西首家“婚姻調(diào)解室”，五年挽救了209個家庭[EB/OL]. (2012-11-14)[2015-06-31].http://news.jxgdw.com/jszg/1942794.html.)。

3.部分登記離婚當(dāng)事人的個人經(jīng)濟狀況信息欠缺

調(diào)查顯示，在不支付撫養(yǎng)費的幾種情形中，既未分得房屋，又無其他財產(chǎn)約定的有25件；無財產(chǎn)約定的有10件；婚姻存續(xù)期間的共同財產(chǎn)歸另一方所有的有11件(參見圖2.5)，這三類情況共計46件，占21.40%。在這三類情況中，由于雙方當(dāng)事人登記離婚時，未提供個人的財產(chǎn)信息，因此，我們無法確定離婚后直接撫養(yǎng)子女的一方有足夠的經(jīng)濟撫養(yǎng)能力，無法判斷子女的受撫養(yǎng)教育權(quán)是否得到了充分保障。

4. 法制宣傳工作不夠深入

盡管甲區(qū)、丙區(qū)的服務(wù)大廳內(nèi)都有有關(guān)登記離婚的宣傳資料，但這些宣傳資料的內(nèi)容多屬于婚姻登記服務(wù)，涉及兒童權(quán)利保障的內(nèi)容較少。法制宣傳內(nèi)容上的不足，致使離婚當(dāng)事人在辦理離婚登記時，個別離婚協(xié)議約定不支付撫養(yǎng)費的依據(jù)不合法。例如，有一件離婚協(xié)議中約定：由于男方有外遇，所以子女由男方撫養(yǎng)，且女方不支付子女的撫養(yǎng)費。我們認為，將男方的過錯作為無過錯女方不支付子女撫養(yǎng)費的理由，既欠缺法律依據(jù)，且侵害子女受父母撫養(yǎng)的權(quán)利。又如，有的對未成年子女只簡單約定了直接撫養(yǎng)的離婚父母一方，卻沒有約定離婚父母另一方是否支付撫養(yǎng)費以及支付數(shù)額等。如前述未明確約定撫養(yǎng)費的有12件。未明確撫養(yǎng)費金額的有55件，占比接近一成(參見圖2.4b)。此外，尚有215件約定不與子女共同生活一方不支付撫養(yǎng)費，占31.52%(參見圖2.4a)。而在探望權(quán)上的問題更加突出，未約定探望權(quán)問題的有283件，占44.01%(參見圖2.9)。此外，還有個別案件對子女探望權(quán)約定了須子女滿5歲后才能行使的限制條件等。這些約定可能在未來的生活中因探望子女產(chǎn)生糾紛，不利于兒童的健康成長。

我們認為，未成年子女依法享有的受撫養(yǎng)教育等費用的財產(chǎn)權(quán)利是一種獨立的法律關(guān)系。而有些當(dāng)事人卻認為多分了財產(chǎn)或房屋給直接撫養(yǎng)方，就相當(dāng)于支付了撫養(yǎng)費。雖然，這種觀點在法院審理撫養(yǎng)費糾紛時，不一定能得到法院的支持*有法院支持，也有法院不予支持，相關(guān)案例參見：國家法官學(xué)院案例開發(fā)研究中心.中國法院2013年度案例(婚姻家庭與繼承糾紛)[M].北京：中國法制出版社，2013:104-106;國家法官學(xué)院案例開發(fā)研究中心.中國法院2015年度案例(婚姻家庭與繼承糾紛)[M].北京:中國法制出版社，2015:136-138.，但卻被部分當(dāng)事人登記離婚時實際施行(參見圖2.5)。現(xiàn)實生活中離婚夫妻一方不支付或拖延支付撫養(yǎng)費導(dǎo)致糾紛的時有發(fā)生[7]，這無疑加大了撫養(yǎng)方取得子女撫養(yǎng)教育費的成本。

5. 婚姻登記機關(guān)對離婚登記協(xié)議的審查不足

我們在調(diào)查中了解到，婚姻登記機關(guān)在開展離婚登記中面臨一些具體困難，比如，人員編制緊張，大多數(shù)婚姻登記機關(guān)都要聘用臨時人員[8]。由于資金短缺，培訓(xùn)工作的時間限制(一年只舉辦一次)，因此，對于臨時聘用人員無法完全做到培訓(xùn)后上崗。此外，臨時聘用人員的流動性大。這給婚姻登記工作的進一步完善帶來困難。人員保障不足限制了婚姻登記機關(guān)在辦理離婚登記時的審查工作，如前述有部分子女撫養(yǎng)協(xié)議中未對另一方是否支付撫養(yǎng)費進行約定(參見圖2.4a)，由于登記人員未進行實質(zhì)審查，侵害了未成年受撫養(yǎng)教育的法定權(quán)利。

四、登記離婚中有關(guān)兒童權(quán)益保障制度的完善建議

針對上述不足，我們建議，應(yīng)從以下幾方面完善我國登記離婚涉及兒童權(quán)益保護制度，并推廣重慶市登記離婚實施中的有益經(jīng)驗。

(一)設(shè)立“家庭自治為主，國家監(jiān)督為輔”的立法原則

兒童人權(quán)需要國家承擔(dān)給付義務(wù)[9]。針對《婚姻登記條例》中立法理念的不足，建議設(shè)立“家庭自治為主，國家監(jiān)督為輔”的原則，同時建議修訂《婚姻登記條例》第1條之規(guī)定，在立法目的中增加保護未成年子女的合法權(quán)益，具體表述為“為了規(guī)范婚姻登記工作，保障婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度的實施，保護婚姻當(dāng)事人及未成年子女的合法權(quán)益”。并在該條例中增補規(guī)定：婚姻登記機關(guān)辦理離婚登記時，應(yīng)當(dāng)審查雙方當(dāng)事人的子女撫養(yǎng)協(xié)議，應(yīng)當(dāng)堅持“兒童最大利益原則”，保護兒童利益[10]。

(二)增設(shè)調(diào)解作為登記離婚的前置程序

我們建議將調(diào)解設(shè)置為辦理離婚登記的必經(jīng)程序。通過調(diào)解前置程序，調(diào)解人員可以向離婚當(dāng)事人宣傳登記離婚的法律知識，提高申請登記離婚當(dāng)事人的知法、守法意識，增強其父母責(zé)任感。這不僅可以幫助沖動離婚的當(dāng)事人冷靜下來認真審視思考自己是否離婚，而且也可以促進離婚當(dāng)事人冷靜協(xié)商，依法達成子女撫養(yǎng)協(xié)議，這有利于保護兒童的合法權(quán)益。

(三)豐富法制宣傳內(nèi)容以提高登記離婚當(dāng)事人的法律意識

我們建議在婚姻登記大廳進一步加大法制宣傳力度，不僅為當(dāng)事人提供婚姻法、婚姻登記條例等法律資料，而且可制作登記離婚常見知識問答的宣傳單或影視片，不僅告知當(dāng)事人辦理離婚登記所需提交的材料，還要宣傳父母對子女的撫養(yǎng)責(zé)任，講解登記離婚在訂立子女撫養(yǎng)及探望方面應(yīng)注意的事項，讓婚姻離婚當(dāng)事人知法、守法。

(四)完善婚姻登記機關(guān)的離婚協(xié)議樣本或代寫服務(wù)

我們建議婚姻登記機關(guān)依據(jù)我國《憲法》、《婚姻法》、《未成年人保護法》的相關(guān)規(guī)定，擬定一個更加完善的離婚協(xié)議樣本，并且在提供代寫離婚協(xié)議書服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)提醒離婚當(dāng)事人依法對未成年子女撫養(yǎng)費和探望等問題進行明確約定。

(五)增加婚姻登記機關(guān)對登記離婚協(xié)議的實質(zhì)審查職能

我們建議婚姻登記機關(guān)加大對離婚協(xié)議的實質(zhì)審查力度*實踐中，如何加大對登記離婚協(xié)議的審查力度，可以通過培訓(xùn)婚姻登記人員等方面著手。。為此，在《婚姻登記條例》中補充規(guī)定，登記離婚當(dāng)事人應(yīng)在離婚協(xié)議書中填寫自己的經(jīng)濟收入及家庭主要財產(chǎn)情況。婚姻登記人員應(yīng)當(dāng)對離婚協(xié)議進行實質(zhì)審查：審查當(dāng)事人對未成年子女撫養(yǎng)的約定是否有利于子女健康成長。如果發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人對于子女撫養(yǎng)、探望的約定不合法、或不完善的，應(yīng)當(dāng)依法監(jiān)督當(dāng)事人修改、補充。對于離婚協(xié)議中有損害未成年子女利益，且又拒絕修改完善的，可借鑒《法國民法典》第232條規(guī)定*《法國民法典》第232條規(guī)定，如果合意離婚當(dāng)事人的協(xié)議不能對未成年子女利益提供充分保護，法官可以拒絕批準離婚。，賦予婚姻登記機關(guān)拒絕對其離婚進行登記的權(quán)力。

(六)加大對婚姻登記機關(guān)的人員保障

我們建議進一步加大對婚姻登記機關(guān)的投入和人員保障。只有在源頭上解決婚姻登記機關(guān)工作人員的編制不足問題，才能從加強教育培訓(xùn)人員素質(zhì)入手，保證婚姻登記機關(guān)的工作質(zhì)量，促進登記離婚中兒童權(quán)利的保護工作。

(七)推廣整體推進品牌項目，營造有利于兒童權(quán)益保障的社會環(huán)境

我們建議在我國有條件的地區(qū)推廣重慶市民政局婚姻登記工作的整體推進品牌項目，通過幫助登記離婚當(dāng)事人協(xié)商訂立有利于兒童撫養(yǎng)和健康成長的離婚協(xié)議等方式，保障離婚家庭之兒童受父母撫養(yǎng)、教育、探望等權(quán)利的實現(xiàn)。

[1] 國務(wù)院.中國兒童發(fā)展綱要(2011-2020)[Z].北京：人民出版社，2011：3.

[2] 陳葦,張慶林.離婚訴訟中處理兒童撫養(yǎng)問題之司法實踐調(diào)查及其改進建議[J].河北法學(xué),2015(1):13-33.

[3] 夏吟蘭.對中國登記離婚制度的評價與反思[J].法學(xué)雜志,2008(2):15.

[4]澳大利亞家庭法(2008年修正)[Z]. 陳葦,等,譯.北京：群眾出版社，2009:53-59.

[5]韓國最新民法典[Z]. 崔吉子,譯.北京：北京大學(xué)出版社，2010:237.

[6]葡萄牙民法典[Z]. 唐曉晴,等,譯.北京：北京大學(xué)出版社，2009:311.

[7] 國家法官學(xué)院案例開發(fā)研究中心.中國法院2015年度案例(婚姻家庭與繼承糾紛)[M].北京：中國法制出版社，2015:132.

[8] 王云斌.婚姻與收養(yǎng)登記[M].北京：中國社會出版社，2011:287.

[9] 陳葦.中國婚姻家庭法立法研究[M].北京：群眾出版社，2010:488.

[10] 陳葦,謝京杰.論“兒童最大利益優(yōu)先原則”在我國的確立[J].法商研究，2005(5):39-41.

本文責(zé)任編輯：李曉鋒

Empirical Research on Protection of Children’s Rights and Interests in Registering Divorce in China

CHENWei1,SHILei1,ZHANGWei-lun2

(1. Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120; 2. Civil Affairs Bureau of Chongqing, Chongqing 401121, China)

In order to build the rule of law in China, formulating the China’s Civil Code has been put on the agenda. The marriage and family law is an integral part of the Civil Code. Our empirical research on the children’s rights protection in implementing divorce registration aims to summarize the achievements of children protection in implementing this system, analyze its shortcomings, reveal the causes resulting in the shortcomings and put forward recommendations for improvement. The study helps to amend and improve the divorce registration in China and it also conduces to improvement in drafting the marriage and family law in China’s Civil Code. From the perspective of protecting children, this survey is also helpful so as to protect the children’s legitimate rights in their growing-up stage.

divorce registration; children’s rights and interests protection; empirical research

1008-4355(2016)01-0113-09

2015-11-05

2014年度中國法學(xué)會部級研究課題“我國婦女兒童權(quán)益保障情況實證調(diào)查研究”(CLS(2014)D045)；西南政法大學(xué)2014年度重大專項項目“我國婦女兒童權(quán)益法律保障情況實證調(diào)查研究”﹙2014XZZD-002﹚

陳葦(1954)，女，重慶市人，中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會副會長，西南政法大學(xué)旬家家庭法及婦女理論研究中心主任，博士生導(dǎo)師；石雷(1980)，男，重慶市人，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院講師，法學(xué)博士；張維倫(1965)，男，重慶市人，重慶市民政局副局長。

DF551

A

10.3969/j.issn.1008-4355.2016.01.20

編者按:

黨的十八屆四中全會提出建設(shè)社會主義法治國家的治國方略，《中國民法典》的制定已被提上日程。在此歷史背景下，2015年10月下旬，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院和外國家庭法及婦女理論研究中心共同承辦了“21世紀家庭法和家事司法：實踐與變革國際研討會——暨2015年家庭法國際學(xué)會地區(qū)會議”和“中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會2015年年會——暨中國民法典之婚姻家庭編制定研討會”。《中國民法典》之“婚姻家庭編”的制定，事關(guān)千家萬戶的切身利益。我們希望能夠為具有21世紀的時代性、具有中國特色的《中國民法典》之“婚姻家庭編”的制定貢獻出自己的一份智慧和力量！為此，我們從這兩個會議的交流論文中遴選數(shù)篇予以登載，以饗讀者。

鳴謝：感謝西南政法大學(xué)民商法學(xué)院的碩士研究生陳釗、呂珊珊、吳奇慧、司艷露、楊云、曾娜、林英、強米米、趙孟亞、澤絨擁珍為本次調(diào)查和統(tǒng)計所做的貢獻！感謝重慶市婚姻收養(yǎng)登記管理中心陳泓熹主任為本次調(diào)查提供的支持。