離職員工帶走的都是商業秘密嗎？

曹麗萍

從企業角度，企業既要重視在職員工的管理，也要重視與離職員工的約定，在不影響員工個人擇業自由的同時，盡量通過競業限制、針對特定秘密設定具體期限的保密義務等方式維護自身經營利益。

辛苦培養多年的員工離職了，跳進了競爭對手的公司，甚至自己成立了一家競爭對手公司，與老東家出現在了同一項目的投標現場，向老東家的客戶提供同類產品，還把老東家維系多年的客戶資源都拉入自己麾下……凡此種種，大都會激起老東家與離職員工之間的矛盾。

海淀法院曾對2006年以來因員工離職引發的不正當競爭糾紛案件進行分析調研，發現90%以上的侵害商業秘密糾紛案件與員工離職有關。進一步統計發現，這類商業秘密案件中，原告維權成功的案件量低于10%。一部分案件在審理過程中，原告會認識到自己舉證不足或訴訟請求明顯得不到支持而主動撤訴，進而尋求其他維權途徑。50%以上的案件需要法院作出判決，但這些判決案件中，原告訴訟請求能得到支持的不到20%。

“勝訴難”出現的原因，雖然與侵害商業秘密糾紛案件在制度設計中對原告課以相對較重的舉證責任有關，原告由此不僅要舉證證明符合法定條件的商業秘密存在，也要舉證證明被告針對該商業秘密實施了侵權行為；更為重要的是，原告無法準確理解商業秘密的構成要件，判斷其離職員工帶走的與原告經營有關的信息都屬于商業秘密。

離職員工帶走的什么可以被認定為商業秘密？我國《反不正當競爭法》第10條對法律可保護的商業秘密作出明確規定，系指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。根據該規定，通常認為，商業秘密的法定構成要件主要有三項：一是秘密性，即不為公眾所知悉，處于保密狀態；二是實用性，即能為權利人帶來經濟利益；三是保密性，即權利人對之主動采取保密措施。原告只有證明其離職員工帶走的信息符合以上條件，才有被法院認定為商業秘密的可能性。從司法實踐看，要能滿足以上三個要件，似乎并非易事。筆者結合具體案例介紹常見的幾類原告主張，分析其中無法獲得法院支持的原因。

一、客戶名稱與客戶名單

A公司員工甲離職后，進入同類企業B公司。甲與A公司客戶C1、C2、C3公司聯系后，這三家客戶即開始與B公司洽談合作。A公司向法院起訴認為B公司通過甲非法取得并使用其客戶名稱C1、C2、C3公司，侵害其商業秘密。

根據我國《反不正當競爭法》司法解釋的規定，商業秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區別于相關公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩定交易關系的特定客戶。因此，通常情況下，客戶名單應屬于多項客戶信息的集合。當然，如果是雙方特有的交易信息，如一項特別的付款方式、收貨方式等，也不排除能成為商業秘密的可能性。但只是客戶名稱，難以認定具有秘密性，一方面，任何企業名稱都屬于合法登記注冊并公示的信息，另一方面，由于不具有秘密性，單就名稱本身無法體現雙方交易過程中需要被保護的因素。因此，客戶名稱本身不屬于商業秘密層面的客戶名單。

二、合同模板與合同條款

D公司發現其員工乙離職后，成立了同業競爭的E公司，且E公司在經營活動中使用了D公司的業務合同模板。D公司向法院起訴認為E公司及乙使用其合同模板的行為侵害商業秘密。類似的還有原告起訴被告使用其投標書模版構成侵害商業秘密的情形。大部分案件中，商業秘密的實用性要件不是雙方爭議焦點，也非法院的審查重點，但上述案件的出現，使筆者意識到，還是有必要對商業秘密的實用性要件作進一步分析理解。

商業秘密之所以能得到法律的壟斷性保護，在于肯定企業付出自身努力維持不對稱信息所積累的同類企業所不具備的競爭優勢和資源，才會被認定具有實用性。商業秘密的實用性，雖然在一定程度上應作寬泛理解，即能為商事主體帶來經濟利益的信息都可被視為具有實用性，但這種理解的寬泛程度不應擴展到與市場競爭無關的信息范疇。對于一個企業而言，包括日常規章制度、人員分工管理、業務制式模版等在內的信息都是維持企業正常運轉之必需，無法直接體現現實或潛在的市場價值，因此，這類信息一般不屬于商業秘密。合同模板是企業交易準備過程中的材料，不論其設計多么精美，也僅能反映交易一方的不確定性意向，除了包含不體現具體合同特色的一般性條款外，重要條款都空缺，顯然無法為企業獲得競爭優勢和經濟利益。難以想象，市場交易主體的締約動力來自于合同模板。反之，對于企業而言，只要存在實際交易，或者潛在的交易可能，不論使用多么簡陋的合同模板，甚至有沒有合同模板，只要有對合同價款、付款和交貨方式、交易地點、驗收方式和標準等具體細節的約定，都是有商業價值的，合同中這些具體的交易信息才是具有實用性而可能獲得商業秘密保護的內容。

三、保密協議與保密措施

F公司主張其委托G公司生產、并供應給H公司用于車載設備的電路板中的相關元器件的排列順序和編號為其商業秘密，F公司的員工丙離職后，進入I公司工作，也向H公司提供同樣功能近似設計的電路板。F公司起訴丙及I公司侵害其商業秘密。當問及F公司對其商業秘密采取了何種保密措施時，F公司表示其與丙訂立有保密協議，即對商業秘密采取了保密措施。

在大多數侵害經營秘密的案件中，原告主張其對經營秘密所采取的保密措施就是與員工簽訂有保密協議?！斗床徽敻偁幏ā芬幎ǖ摹氨Ｃ艽胧?，是指權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施。采取保密措施，是為了維持商業秘密處于秘密狀態，因此，類似的措施應能在正常情形下防止信息泄漏，即保密措施一般應具備通常情形下的有效性、適當性。誠然，保密協議屬于一類重要的保密措施，但是否可以把與企業員工簽訂的保密協議視為對該經營信息采取的有效保密措施呢？當然不是。首先需要考察接觸該信息的人員范圍，保密措施至少應覆蓋該范圍才是有效的。該案例中，F公司委托G公司生產相關電路板，但未與G公司訂有保密協議，后發現I公司也委托了G公司生產同款電路板?？梢姡現公司對電路板信息的保密未擴展至生產商，這樣的保密措施效力存疑。其次，無法僅用保密協議保密的商業秘密還應采取可能的適當措施保密。當詢問F公司該電路板安裝到H公司的車載設備上后，公眾能否發現并了解該電路板元器件信息時，F公司自認設備檢修、維修人員擰開設備后蓋后都能看到，檢修、維修工作由H公司外包完成。因此，F公司僅用保密協議對電路板元器件信息采取保密措施是不夠的，還有必要采取適當措施進行物理隔絕。

四、客戶資源與員工個人能力

丁為職業棋手，在J圍棋培訓機構擔任專職老師多年，離職后與人合作創辦了K圍棋培訓機構。后J圍棋培訓機構中丁負責的兩個班學員整體都退學，并加入了K圍棋培訓機構。J圍棋培訓機構向法院起訴丁和K圍棋培訓機構，認為二者搶奪生源，竊取學員名單、聯系方式等商業秘密。信息要成為受法律保護的企業的商業秘密，顯然應與企業自身經營活動有關。實際上，一些員工素質對企業競爭力起到重要作用的行業，例如在教育培訓、餐飲、美容美發等員工個人業務能力起到突出作用的企業中，核心員工的離職往往會帶走一些穩定客戶，對企業經營產生影響，但這并不意味著員工帶走了企業的商業秘密。

客戶基于對員工個人的信賴而與員工所在單位進行市場交易，該員工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的行為，一般認為沒有采用不正當手段。對此，需要說明的有兩點：一是能對客戶產生吸引力的員工技能通常不被視為商業秘密，不論是顏值、親和力這些個人自身條件，還是在企業中經過培訓、鍛煉形成的攬客技巧、營銷話術等，一旦轉化為員工個人掌握的技能，即不屬于技術信息，也不屬于經營信息。二是員工能接觸并在離職后帶走的客戶資源是企業開發并維系的結果，還是僅依靠員工個人能力維系。若是后者，企業對其主張合法權益，顯然不妥，企業無權干涉員工的自主擇業權利。同時，企業也無權干預其客戶自主選擇合作伙伴的權利。

另外，正如已經有人提出商業秘密的合法性要件，實際上，在侵害商業秘密案件中，還有以下兩項基本前提是值得注意的：

（1）商業秘密和商業秘密載體。商業秘密本質上是信息，信息由于其無形性的特征，常常與商業秘密載體密不可分，但不能將二者混為一談。這涉及知識產權的普遍性問題，比如，將小說出版成圖書，其中受法律保護的作品是小說，圖書僅是該小說的載體，而且能承載該小說的載體還可以是光盤、有聲讀物等等。

實踐中，許多原告難以將其商業秘密與商業秘密載體相區別，同時又怕遺漏所主張的商業秘密內容，因而堅持認為商業秘密載體包含了商業秘密，這就可以視為商業秘密。比如在上述F公司起訴I公司案中，F公司開始時主張其商業秘密就是整個電路板。經法官多次釋明后，其才調整主張商業秘密為電路板中的元器件信息。

（2）商業秘密和商業模式。筆者曾在《商業模式與不正當競爭》一文中對商業模式進行過探討。商業模式本身并非法律概念，而是微觀經濟學和管理學上的概念。談及一個企業所選擇的商業模式，就是通過描述該企業產品、服務、客戶市場及業務流程等要素，反映該企業組織運營、創收盈利的方式。自由市場最典型的競爭就是同業競爭，單純的商業模式本身一般不受法律保護，更無法獲得商業秘密保護。筆者曾審理過一起商業秘密糾紛案件，原告為一家美容健身連鎖企業，原告的一家門店店長離職后，開辦了與原告相同模式的美容健身企業，提供同樣的客戶優惠套餐，開展相同的公開宣傳活動。原告后來起訴其離職店長和新辦企業侵害商業秘密。審理過程中，隨著原告描述其主張的“商業秘密”內容，筆者都能在頭腦中勾畫出其主要的經營方式、業務流程。當然，這些顯然屬于商業模式本身，不屬于商業秘密范疇。

歸納總結以上原告通過商業秘密途徑維權可能遇到的障礙，只是為了展示此類訴訟糾紛中常見的癥結點，并不意味著筆者鼓勵離職員工可以放心大膽地從企業隨意帶走東西。畢竟現行法律框架不只為企業提供了商業秘密侵權之訴一條維權之路，還有違約之訴，甚至刑事訴訟等維權方式。從企業角度，企業既要重視在職員工的管理，妥善保管相關技術信息、經營信息，也要重視與離職員工的約定，在不影響員工個人擇業自由的同時，盡量通過競業限制、針對特定秘密設定具體期限的保密義務等方式維護自身經營利益。