論互聯網領域不正當競爭中市場替代的構成

王超

摘 要： 市場替代并不是一個成熟規范的法學概念，但是近年來其頻繁出現于網絡不正當競爭案件的審理中。何謂市場替代，應該如何界定，作為互聯網領域中新型的“搭便車”行為，反不正當競爭法是否有必要予以規制，如果進行規制的話市場替代行為缺乏正當性判斷標準又是什么，“大眾點評訴百度案”中百度通過內容的抄襲而實質替代大眾點評網向用戶提供信息，進而損害了大眾點評的交易機會，該案一審的落定，為我們探討上述問題提供了一個切入點。

關鍵詞： 互聯網領域；市場替代；大眾點評；百度

中圖分類號： D922·294 文獻標識碼： A 文章編號： 2095-8153（2016）05-0053-06

2016年5月26日，上海漢濤信息咨詢公司（大眾點評網的創建者和運營商）訴北京百度網訊科技公司、上海杰圖軟件技術有限公司不正當競爭糾紛一案在上海市浦東新區人民法院宣判。法院審理后認為，百度公司對涉案點評信息的使用已超出合理限度，實質替代了大眾點評網向用戶提供信息，最終導致大眾點評網流量的減少和部分交易機會的喪失，具有不正當性。百度對此表示不服，認為雙方在公司類型上存在差異，提供的服務有所不同，故二者之間不存在競爭關系。訴訟正在進行中，但通過辯護雙方你來我往，案件爭議已充分明晰。大眾點評訴百度不正當競爭案，爭議焦點在于百度公司網絡內容抄襲行為是否為互聯網不正當競爭行為。網絡內容抄襲行為即將他人網站中重要內容大量復制、使用并造成相關公眾混淆的行為。[1]不過在具體司法實踐中，是否造成相關公眾混淆行為并不是必要后果，如果大量復制抄襲行為已達到了網絡用戶無需進入其他經營者網站即可獲得足夠信息的程度，超過了適當引用的合理限度，事實上造成經營者提供的服務對其他經營者服務的實質性市場替代，那么其行為由于違反公認的商業道德和誠實信用原則而不具有正當性，構成不正當競爭①。那么，什么是市場替代？市場替代的構成，競爭關系的存在是否必須？市場替代如何界定？市場替代缺乏正當性的判斷標準又是什么？本文擬結合案件審理情況以及相關判例，就上述問題展開分析。

一、互聯網領域競爭關系的判斷

市場替代并不是一個成熟與規范的法學概念，北京市海淀區人民法院在審理大眾點評與愛幫網不正當競爭案中，首次提出上述概念。此案認為使用垂直搜索技術的愛幫對于特定行業網站的信息的利用，應控制在合理的范圍內，不得對該網站造成市場替代的后果②。市場替代更像是一個經濟學上的概念，此處的替代，應該是一方的提供行為滿足了用戶的某種需求，導致另一方交易機會的喪失，進而導致其市場份額降低的現象。由于上述提供行為涉嫌內容的抄襲，屬于《反不正當競爭法》所規制的“搭便車”行為。經營者以不當手段侵犯他人的合法權益而獲得競爭優勢或者交易機會，違反了誠實信用原則與商業道德而具有可責性，因此可視為不正當競爭行為。不過上述邏輯推演都置于《反不正當競爭法》之內，競爭關系的判斷，在論證市場替代構成時就有其必要性。

不正當競爭行為中競爭關系認定的必要性是由于反不正當競爭法的調整對象決定的。經營者之間具有競爭關系是區別不正當競爭行為與一般侵權行為的標志[2]。因此，在處理不正當競爭案件中，競爭關系的判斷在該類案件中已成為后續工作的邏輯起點。在傳統商業環境中，大量案件由于原告與被告之間不具有狹義的競爭關系，而被法院不予立案或者駁回原告的訴請[3]。所謂狹義的競爭關系是指商品之間具有替代關系（相同或者近似商品）的經營者之間的相互爭奪交易機會的關系，商品互不相同、不具有替代關系經營者之間不存在競爭關系[4]。不過如果對競爭關系作狹義理解的話，將大大限縮《反不正當競爭法》的適用范圍，而這是與該法的立法宗旨相違背的。社會化大生產競爭不斷跨越行業界限的現實背景下，立法與法律實施中對競爭關系認定態度逐步寬松。而這種開放與包容的態度，在處理互聯網新型不正當競爭中尤為必要。與其固守傳統狹義的競爭關系定義，還不如從互聯網交易模式出發，對競爭關系作廣義解讀。重點關注經營者是否通過不當方式、不勞而獲增加交易機會從而增加自身競爭優勢或掠取、減少他人市場份額、破壞其競爭利益等[5]。例如在奇虎公司與騰訊公司不正當競爭糾紛案中，法院認為奇虎公司專門針對QQ軟件開發、經營扣扣保鏢，以幫助、誘導等方式破壞QQ軟件及其服務的安全性、完整性，減少了騰訊公司的經濟收益和增值服務交易機會，干擾了被上訴人的正當經營活動，損害了被上訴人的合法權益，違反了誠實信用原則和公認的商業道德，認定其構成不正當競爭并無不當③。可見，由于互聯網商業模式更新快、業務交織并轉化，特別是現行互聯網企業多將廣告收入作為重要來源的情形下，認定兩個業務關系看似不同的互聯網企業之間具有競爭關系并不困難[6]。

具體到“大眾點評訴百度案”中，誕生于2003年的大眾點評，是中國最早建立的獨立第三方消費點評網站，其主要經營模式是對美食、購物、休閑、娛樂等生活服務進行推介，網友可以通過其網站搜索不同地區的相關商戶，也可以對美食、購物、休閑、娛樂等生活服務類商戶進行點評④。而百度地圖以及百度知道作為百度搜索的組成部分，其核心在于連接人和信息，而這同大眾點評連接人和服務存在明顯的區別。從這角度上講，二者不屬于同一行業，主營業務存在較大差別。

不過法院認為反不正當競爭法所調整的競爭關系，不限于同業者之間，還包括為自己或者他人爭取交易機會所產生的競爭關系，以及因破壞他人競爭優勢所產生的競爭關系[7]。互聯網跨界競爭成為常態的背景下，從經營主體具體實施的經營行為出發考量競爭關系的存在，顯得更為合理。如果雙方爭奪的是有相同需求的用戶群體，那么競爭關系即存在。進而言之，雖然百度的主營業務為搜索，但是在行業細分、業務交叉重合日益普遍的情況下，百度涉及的業務已不局限于搜索。以其旗下的百度糯米為例，其主要經營模式與大眾點評非常類似，二者在本地生活服務市場存在較為明顯的競爭關系。一方面，百度地圖未經許可大量、完整地使用大眾點評的內容，并將由此帶來的流量導入百度糯米，實質屬于為他人爭取了交易機會。另一方面，互聯網經濟是“眼球經濟”或者“注意力”經濟，縱然經營者主營業務有所不同，但是在免費的網絡服務提供市場，二者的用戶群可能相同。百度地圖、百度知道、百度糯米、手機百度APP等都是百度流量和用戶的入口。而大眾點評因為“點評”的性質，而成為用戶獲取信息和數據的端口[8]。在爭奪網絡用戶上，二者存在明顯的競爭關系。大眾點評積累的商家、店鋪的點評信息，是最強大的內容護城河，這是通過長時間運營和積累形成的，百度地圖、百度知道等未經許可完整呈現上述內容，屬于明顯的“搭便車“行為，破壞了大眾點評的競爭優勢，為自己以及他人爭取到了更多交易機會。

二、 互聯網領域不正當競爭中市場替代的界定

在“大眾點評訴百度案”中，百度公司未經許可在百度地圖以及百度知道中通過搜索技術，大量、完整呈現大眾點評的點評內容，雖然不一定造成相關公眾的混淆誤認，但這種行為省去了得到這些智力成果應付出的經營成本，影響了相關公眾對經營者網站的選擇與判斷，掠奪了他人的經營優勢，使自己獲得不正當的競爭利益[9]，屬于不正當競爭行為。用戶在搜素商戶時，由于百度地圖已經完整呈現點評內容，其進入大眾點評的必要性就大大降低，百度地圖、百度知道對點評內容的使用已經超越合理限度，其提供的服務構成了對大眾點評提供服務的實質性替代。而如何界定市場替代，筆者以為在分析的時候，應該包含以下四個環節：存在未經許可的提供行為，提供的內容相同或近似，產生用戶轉移效果，其他經營者因提供行為而受損。

第一，未經許可的提供行為。相較于反不正當競爭法，知識產權領域涉及到提供行為的內容似乎更多。提供行為往往與作品的信息網絡傳播權相連，在最高院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第五條明確規定網絡服務者以提供網頁快照等方式實質替代其他網絡服務者向公眾提供相關作品的，人民法院應當認定其構成提供行為。此處的“提供行為”，應當理解為信息網絡傳播行為[10]。在網絡環境中，取得作者或侵權網絡用戶的授權，是網絡服務者作品提供行為的開始。網絡服務過程中是否有授權行為，就是界定網絡作品提供行為的根本依據或證據[11]。誠然，如果大眾點評內容構成作品，那么依據大眾點評與客戶之間的用戶協議，該著作權項下的信息網絡傳播權由大眾點評的所有者漢濤公司享有。百度地圖、百度知道未經許可通過搜索技術，抓取以及完整使用上述作品，必然構成侵權。但這不是我們所要討論的市場替代內容，我們更關注的是由大眾點評公司花費巨大人力、財力成本收集起來的其他智力成果的保護。顯然，如果相關內容無法構成作品的話，這部分合法權益只能尋求《反不正當競爭法》的保護。大眾點評積累的商戶信息與點評內容是其付出巨大經營成本的結果，任何人未經許可的提供行為，這里的提供行為是指經營者內容抄襲行為，即通過相關技術抓取信息后，放到自身運營的網站予以展示，這些都將損害原權利人的競爭優勢，而獲得不正當的競爭利益，而這是反不當正競爭法所不允許的。

第二，內容相似度對比。這個可以從兩個角度進行比較，一是進行細節對比，在“大眾點評訴百度案”中，通過百度地圖搜索商家時，相關用戶評論絕大多數來自于大眾點評，而且是完整呈現。而在法院審理過程中，其發現在百度地圖早期安卓版本中，對其他網站信息的使用是非常謹慎而且較少的。可見，如果是少量使用或者用摘要的方式代替原網站信息，那么由于二者存在較大差異，用戶如需了解詳細的點評內容，還需進入第三方網站，所以難以構成實質性替代。二是進行整體比較，在“泰亞賽福訴東方安諾案”中，法院認為，二者網站首頁、網站新聞中心頁面、網站品牌中心頁面、網站產品頁面等，具有高度相似性。原告主張的相似性主要表現在頁面的整體上，被告的抗辯多針對局部的細節區別，法院對被告的抗辯不予采納[12]。在進行內容相似度比較時，可以參照知產領域中的“用戶感知標準”，關注涉嫌不正當競爭經營者經營行為的表現形式所帶給相應用戶的感知。例如“大眾點評訴百度案”中，由于使用百度地圖可以查詢到相關商戶的點評信息，一方面，用戶對于本地生活服務信息需求得到滿足，另一方面，用戶可能誤認大眾點評與百度之間存在合作。一旦用戶形成習慣之后，如果不仔細關注點評內容的標識，用戶可能認為點評內容來源于百度地圖。

第三，用戶轉移與交易機會的重新配置。網絡環境下的信息不斷膨脹，每個人的時間和精力都是有限且寶貴的。因此，用戶的注意力就成為一種稀缺資源[13]。而用戶的注意力與交易機會密切相關，注意力也可通過增值服務或者提供廣告等方式轉化為現實的經濟利益。因此，互聯網競爭中，即使網絡經營者提供的產業或者服務存在較大差異，但是在基礎用戶或者免費網絡服務市場，經營者之間的經營行為大多會存在交叉。用戶的轉移往往意味著交易機會的減少，意味著市場份額的下降，而這也是市場替代認定中重要構成部分。例如在“漢濤訴愛幫聚信案”，法院認為，雖然愛幫網注有“在大眾點評發表”字樣鏈接標識，但愛幫網已對全部商戶簡介內容和絕大部分點評內容進行了充分展示，網絡用戶一般不會再選擇點擊大眾點評鏈接標識⑤。因此，部分具有對本地生活服務相關信息需求的用戶可能會轉移到愛幫網上。而在“大眾點評訴百度案”中，百度地圖中餐飲類商戶的點評信息主要來源于大眾點評。以在百度地圖中搜索“張媽媽特色川味館（交道口店）”為例，網頁總共有105條評論，其中99條來自于大眾點評。百度地圖此種大量、完整地使用大眾點評的點評內容，雖然其在每條評論下注明“來自大眾點評”并設置跳轉鏈接，但最終導致的結果是用戶進入大眾點評的必要性已經大大降低。此外，用戶在百度地圖上也可以選擇百度糯米團購，這在一定程度上也損害了大眾點評在團購市場的競爭優勢。而在團購網站的排名中，美團、大眾點評、糯米網前三名的順序已經長期沒有變化[14]。百度利用其旗下的百度地圖、知道等，通過抄襲大眾點評內容的方式，為百度糯米贏取交易機會，存在主觀惡意，不具有正當性。其導致用戶的轉移與交易機會的重新配置，促使了百度地圖對大眾點評的實質性替代。這種替代不僅僅是網頁內容的替代，而且是其他網絡服務提供者提供服務的替代，例如本地信息查詢服務、團購服務等。

第四，其他經營者的合法權益因提供行為而受損。一般而言，如果行為未對競爭對手的利益構成損害，則很難認定其違法[15]。在市場替代界定的過程中，其目的還是在于對提供行為予以法律規制，保護一方經營者的競爭利益。因此，利益的受損作為提供行為的結果，在行為定性過程中必須予以考察。具體到“大眾點評訴百度案”，百度地圖以及百度知道等通過技術手段獲取點評內容，從而豐富自己的頁面，其侵犯的是大眾點評潛在的交易機會，瓦解了大眾點評往日通過努力而形成的競爭優勢。雖然大眾點評具體損失以及百度的獲利實際上是難以計算的，但這并不影響對大眾點評受損以及提供行為與利益受損之間因果關系的判斷。通過邏輯推演以及抽樣調查，基本上可以判定，百度的行為損害了大眾點評的交易機會。

綜上，市場替代是放置于反不正當競爭法角度去分析的，因此它同知產領域提供行為侵犯信息網絡傳播權就具有明顯區別。此外《反不正當競爭法》更多的是被視為知識產權的補充規范[16]。市場替代的提出，其原本目的在于運用競爭法的開放性，去保護那些經營者雖然付出成本但不構成作品的內容，通過抑制“搭便車”的行為從而鼓勵創新，這個基本判斷是在市場替代界定過程中應當堅持的。市場替代的起點在于未經許可的提供行為，提供的內容不限于作品，但與原權利人所收集、整理、創作出來的內容相同或者實質近似，內容的提供實質效果在于服務的提供，從而獲取用戶的關注與交易機會，最終導致原權利人利益受損與市場份額的減少。但市場替代的構成，不能僅限于界定，如果要對其進行否定性評價并予以規制，還要分析這種替代行為缺乏正當性。

三、互聯網領域市場替代缺乏正當性的判斷標準

首先，可以肯定的是，市場替代行為是一種競爭行為，但是其并屬于《反不正當競爭列舉的不正當競爭行為。作為一種新型的互聯網競爭行為，其正當性的判斷只能有賴于《反不正當競爭法》第二條即一般條款，通過誠實信用原則與公認商業道德等來判斷其是否缺乏正當性。而在反不正當競爭法中，誠實信用原則主要體現商業道德⑥。因此，在判斷市場替代行為是否具有正當性時，只要重點分析該行為是否違反商業道德。在“大眾點評訴百度案”中，法院只是概括性的指出百度公司行為違反了公認的商業道德和誠實信用原則，并沒有詳細的分析論證。下面從行業慣例、比例原則下的價值判斷兩個角度就上述問題做個簡要分析。

第一，行業慣例的角度。如果對“百度訴360違反Robots協議案”、“騰訊訴360不正當競爭案”等加以分析的話，可以發現：通過援引行業規則來認定互聯網領域的商業道德，進而判斷涉訴行為是否具有正當性，成為當前部分法院審理互聯網新型不正當競爭案件的基本思路[17]。在“大眾點評訴百度案”中，百度公司聲稱其為搜索引擎服務商，其遵守了國際通行Robots協議。那么它是否可以依此免責呢？Robots協議作為最初由互聯網技術人員發展出來的技術規范，類似于在新型市場生態中自發生長出來的秩序。在后續的實踐中其被證明是有效的，而逐漸成為搜索引擎行業公認的、應當被遵守的行業通行規則或者商業道德[18]。但僅將Robots協議作為行業慣例似乎還不夠，將Robots協議與《互聯網搜索引擎服務自律協議》一起納入評判標準，才能彰顯互聯網公認的商業道德內涵⑦。而依據《互聯網搜索引擎服務自律協議》第十一條：“倡導公平理性競爭，抵制不正當競爭行為，維護公平、開放、競爭、有序的市場秩序等”，雖然該條是一個倡導性的規定，但也從側面說明即使搜索公司遵守了Robots協議，但是如果其通過不合理的技術手段獲得競爭優勢，或者為他人爭取交易機會，其行為也可能被視為違反了自律協議。這是依據百度公司的主張所做的分析。但現實生活中，百度地圖、百度知道由于提供了商戶的信息以及點評，同時設置了團購鏈接，導向美團，其提供的服務似乎已經超越了搜索服務的范圍。面對這種跨界競爭行為，行業慣例可能并不成熟，這時對于商業道德的理解，似乎只能從更廣義的角度，從經營者、消費者、社會公共利益三個維度進行解讀。例如，從經營者權益保護的角度，在互聯網市場，經營者只要通過不當途徑攫取更多商業機會、爭取更多交易對象從而牟取更多經濟利益，皆可認定該行為違反了互聯網領域公認的商業道德[19]。綜上，無論是從行業慣例，還是從廣義經營者保護的角度，市場替代行為都可以被視為違反誠實信用原則或者公認的商業道德的不正當競爭行為。

第二，比例原則下的價值判斷。公認的商業道德、商業倫理等均是非常抽象的概念，而且道德具有多元性、滯后性，在互聯網領域可能尚未形成確定的公認商業道德，其在具體案件中如何理解和適用存在非常大的不確定性。無論是借助行業慣例，還是法官創設規則予以運用，都面臨較大的主觀性，存在一定不足。而如果利用比例原則進行價值判斷與衡量的話，將相關環節細化，似乎可以解決上述問題。例如參照蘭磊提出的客觀性分析框架，回答以下問題：第一，當受訴行為對《反不正當競爭法》保護的利益造成損害時，是否帶來正當的抵銷性利益；第二，是否有同等有效損害性更小的替代方式；第三，即便沒有這樣的替代方式，它造成的損害是否遠遠超過所帶來的抵銷性利益[20]。以百度地圖使用大眾點評的點評內容為例，可以肯定的是，百度地圖作為一種工具性應用，其呈現商戶的相關信息與點評內容，可以讓用戶在檢索過程中對檢索內容有一個全面直觀的了解。此外內置百度糯米鏈接，也可以滿足用戶的多樣需求，降低二次檢索時間成本。從這個角度而言，百度公司的這種信息分享行為帶來了一定的社會正向收益。但是該行為是以損害大眾點評的現實利益為代價，如果對上述行為予以放任的話，最終的后果是抑制社會創新，經營者層面與社會長遠層面的負面影響不可估量。此外，從替代方式上講，百度完全可以以摘要或者部分展示的方式，合理使用點評內容。但現實中，百度公司并沒有這樣做，而且在一審判決之后，依舊完整展示大眾點評中的內容，可見其存在明顯的主觀惡意。綜上，可認為百度的市場替代行為違反了公認的商業道德，不具有正當性。

四、結語

“大眾點評訴百度案”之所以能夠引發廣泛關注，除了行為定性存在爭議外，更深層次的原因在于其帶給大家的疑惑，即在跨界競爭成為常態的背景下，合理的競爭邊界在哪。信息的分享與自由流動，能給民眾帶來便利，提升社會公益。但是如果允許對信息相關內容的無序使用，那么最終導致的結果是經營者的辛苦付出得不到珍視，抑制社會創新。如何兼顧經營者的合法權益、消費者利益、社會公共利益，是我們在處理互聯網新型不正當競爭所要考慮的。

目前，網絡環境下互聯網公司以優勢業務為基點，不斷開發增值業務。如百度公司以搜索引擎打開市場，然后憑借市場優勢開展知道、貼吧、地圖、音樂等[21]。在這種商業模式下，競爭越來越表現為領頭羊之間的競爭，全網絡競爭，同業經營的界限不斷被模糊。百度公司的服務已經超越搜索，業務深入到多個領域。百度地圖，除了提供定位、導航等常規服務外，也為用戶提供商戶信息查詢、團購等服務。因此，在界定競爭關系的時候，宜從廣義的角度。不管其行為主體是否從事相同或相似但具有替代功能的產品服務之經營，也不管是否同屬于同一行業或同一經濟等級，一旦行為表現為通過不當方式增加與有限用戶交易的機會從而攫取自己業務的競爭利益或破壞、減少本應屬于他人的競爭優勢，皆可認定存在競爭關系。

競爭關系的判斷是邏輯的起點，在此基礎上，需要進一步分析不當手段是什么，交易機會是如何喪失的。具體到本文中，就是要對市場替代行為進行認定。結合“漢濤公司訴愛幫聚信”、“大眾點評訴百度案”，筆者嘗試從中提煉出一些標準或者類型化行為。例如要看被訴一方是否有未經許可的提供行為，提供內容與其他經營者花費巨大時間精力和巨大投入積累的網站內容是否相同或者相似，最為重要的是要看是否達到用戶轉移的效果，即用戶進入其他經營者網站的必要性降低，最后檢驗經營者是否因此遭受損失等。

“大眾點評訴百度案”一審業已塵埃落定，大眾點評獲賠323萬。但相關糾紛并沒有就此化解，百度很有可能提起上訴，案件依舊存在很大的不確定性。但是該案給我們研究市場替代行為提供了一個鮮活的素材，賠償不是重點，關鍵在于互聯網競爭規則的明確。市場替代行為之所以為《反不正當競爭法》所限制，原因在于這種“搭便車”或者“不勞而獲”的行為，損害了其他經營者的合法權益，違反了公認的商業道德。如果不加以限制的話，可能就沒有企業再愿意投入巨額成本進行某些創新性、基礎性的工作，最終會抑制企業的創新動力，這是我們所不愿意看到的。

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Abstract： The market replacement is not a mature and standard legal concept which frequently used in the case of on-line unfair competition. Whats the meaning of market replacement？ How to define it？ Market replacement，as a new kind of on-line free-riding behavior，is it necessary to be regulated by competition law？ is there any standard to judge the legitimacy when handling this behavior. In the case of Mass Commenting on Baidu，Baidu provides their user with information copied from Mass Commenting Web，and thus substantively harms the latters trading opportunities. The result of first instance provides an entry point to discuss these issues.

Key words： Internet field；market replacement；mass commenting web；Baidu