轉發微博的法律性質及其行為規制

陳潔+吳勝林

【摘要】轉發微博的版權問題、法律性質以及侵權風險與其技術類型有關。對不同類型的轉發微博行為可以采取授權許可、創作共用、“避風港”規則等制度進行規范，同時有必要重構版權合理使用制度，為版權默示許可制度立法。

【關鍵詞】微博；轉發；版權；規制

【作者單位】陳潔，南昌大學科學技術學院；吳勝林，南昌大學科學技術學院。

微博以其強大的傳播能力、交互共享特性而風靡虛擬空間，為公眾提供了平民化、社交化的信息交流舞臺，受到網民追捧。轉發是微博的重要功能之一，是彰顯微博技術優勢的重要標志。如果沒有轉發設計與應用，那么微博或許就失去了生命力。然而，由于立法對轉發微博缺少針對性的規制，使得學術界對轉發的法律性質、侵權界定、責任承擔等問題存在嚴重分歧，司法審判也不乏大相徑庭的認識。如有學者認為，使用微博必然涉及轉發行為，具有不可選擇性，屬于規則范疇，用戶對微博的轉發不應認定其具有過錯，更不應視為侵權[1]。另一不同的看法是，從法理要求分析，絕大多數轉發微博很難構成合理使用[2]。即使是強調轉發微博合理性的觀點，對轉發的法律性質看法也不一致。隨著我國越來越多微博版權糾紛案件的發生，對轉發微博法律性質的界定及對轉發行為進行規范顯得迫切而必要，這不僅關乎個案的合理解決，而且影響社會整體利益的實現以及互聯網媒體行業發展的前景。

一、轉發微博的原理和技術類型

學術界對轉發微博沒有統一的定義與分類，一般認為，轉發微博有狹義和廣義的區別。狹義轉發微博又稱直接轉發，是指微博用戶直接點擊轉發按鈕將他人微博內容再發布；廣義轉發微博包括將他人微博內容復制粘貼到自己的微博后再發布的行為。雖然狹義轉發微博與廣義轉發微博都起到傳播信息的作用，但是由于操作程序與技術方法不同，兩者所具有的法律意義有所區別。

間接轉發微博包括“注明微博出處和原權利人姓名”與“不注明出處和原權利人姓名”兩種類型，但是都不可避免要經過復制粘貼的環節，因而在微博服務器中會形成永久性復制件，復制件的數量與間接轉發微博的次數呈正相關。間接轉發模式下，微博用戶再發布的既可以是原微博的完整全文，也可以是對原微博進行增刪、重組、移位、嫁接等修改后的內容。間接轉發微博模式下，原微博內容被刪除不影響被轉發內容的繼續顯示。

直接轉發微博的特點是能在顯示原始微博內容的同時，顯示原始發帖人的昵稱，而且不改變原始微博的內容，是全文轉發[2]。直接轉發又可以分為“直接轉發原微博內容”和“通過第三人轉發原微博內容”兩種情況。前者是指直接從原微博上轉發，沒有經過第三人的轉發操作；后者是指原微博內容已經被第三人“N次”轉發，微博用戶從第三人的微博轉發原微博內容。直接轉發原微博內容時，微博內容被加框顯示，并與轉發操作痕跡和評論內容有明顯的區隔。通過第三人轉發原微博內容能夠顯示第三人的評論，并增加新的評論[3]。從法律角度看，在直接轉發模式下，微博用戶未對原微博內容進行復制粘貼，在微博服務器中不形成永久性復制件，如果原微博內容被刪除，相應的轉發內容也不再顯示。

微博用戶將他人微博內容復制粘貼后再發布是一種作品提供行為，構成對復制權、信息網絡傳播權的直接行使。微博用戶利用微博平臺設置的轉發功能直接轉發微博是一種鏈接行為，屬于深度鏈接（deep-link）中的加框鏈接（frame link）。深度鏈接是相對淺表鏈接而言，淺表鏈接是指直接鏈接到被鏈網站的首頁（主頁），而深度鏈接是指繞過被鏈網站的主頁，跳轉鏈接主頁之外的“分頁”（sub-page），這時用戶看到的是存儲在被鏈接網站的內容，而網頁顯示的卻是設鏈網站的地址，使用戶誤以為獲取的內容是設鏈網站上傳并存儲在其服務器中的，用戶并未離開設鏈網站。雖然深度鏈接不構成作品提供行為，不是對信息網絡傳播權的直接行使，但是深度鏈接可能影響被鏈接網站的點擊率、訪問量以及人氣指數，還可能造成被鏈接網站廣告收益下滑。

二、轉發微博的法律性質與侵權風險

在微博世界里，微博傳遞信息的功能是通過相互轉發實現的。微博獨特的傳播方式要求其用戶積極地傳遞與擴散信息，這是每個微博用戶所承認與公認的行為。既然轉發微博符合意思自治原則，那么即便有侵權行為的表象，也是權利人希望達成的效果，在法律上自然沒有可責性。另外，出于評論目的轉發微博行為也被版權法所允許，在法律性質的認定上可以援引這項規定。不僅如此，微博用戶在轉發微博內容時也可能享有部分版權[4]。但是，無論是轉發微博的“默示許可說”還是“合理使用說”都必須得到法理支撐，如果沒有法定理由，那么轉發微博就可能面臨侵權風險。雖然有學者主張轉發微博的性質屬于默示許可，但是我國對默示許可制度并未立法，將轉發微博歸于默示許可沒有法律根據。所以，更多的學者認為，轉發微博構成合理使用。

我國對合理使用采取封閉的立法模式，合理使用行為由“清單”來界定，任何使用作品的行為要得到合理使用制度的“庇佑”必須與“清單”相對照，能夠對號入座的才能被認定構成合理使用。轉發微博的行為與著作權法第22條第1款“個人使用”、第2款以及《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱條例）第6條第1款“介紹、評論使用”最為接近。但是，著作權法第22條第1款規定的“個人使用”限于學習、研究或者欣賞，轉發微博的目的更多是傳播作品，超出了學習、研究或者欣賞的范疇。況且，如果只是為了個人使用，那么復制粘貼就夠了，沒有必要再轉發。

著作權法第22條第2款、條例第6條第1款的成立必須滿足三個條件：其一，出于介紹、評論目的；其二，在自己的作品中引用他人作品；其三，引用適當。具體來說，首先，如果轉發微博不是對原微博內容進行介紹、評論，不適用該項規定；其次，介紹、評論的內容（而非原微博內容）必須構成作品，如果不構成作品，轉發行為也不屬于合理使用；最后，介紹、評論利用他人微博作品要符合“質”與“量”的規定。微博的內容較短，通常是全文轉發，如果原微博內容是視頻、音頻、圖片，那么通常只能全文轉發。因此，轉發微博很難符合適當引用的條件。著作權法第22條第2款、條例第6條第1款設置的三個條件必須同時滿足，缺一不可。

既然轉發微博的行為難以構成合理使用，那么非經授權轉發就有可能侵權。由于將他人微博內容復制粘貼是對版權的直接行使，必然侵犯復制權；如果在發布時未署原微博權利人的姓名，則構成對署名權的侵犯，其實質是在“拿來主義”的理念支配下將他人作品當成自己作品的抄襲行為。假若微博用戶將原微博內容復制粘貼后進行重組、增刪等編輯性操作，那么可能構成對修改權和保護作品完整權的侵犯?；蛟S有人認為，微博內容較短，其權利人享有的修改權、保護作品完整權受到侵犯的可能性較小?，F實是，微博的內容已經超出正文的限制，應以更寬泛的視野來看待[2]。至于將他人微博內容復制粘貼后再發布是否侵犯信息網絡傳播權，則要視具體情況做出判斷。如果只是在具有私密性的朋友圈發布，接收者都是特定的多數人，則不構成對信息網絡傳播權的侵犯；如果發布的范圍是分組可見，則構成信息網絡傳播行為；如果發布的可見范圍限于自己，即自己可見，那么應屬合理使用[5]。

在互聯網版權制度發展史上，就鏈接的法律性質問題有過不同的立法與司法判例。如今，現行立法與司法就該問題的意見正趨于一致，即無論是淺表鏈接還是深度鏈接，都不構成直接侵權。所以，直接轉發微博即使侵權，通常不用承擔侵犯信息網絡傳播權的責任，但是直接轉發微博并非沒有法律風險。如果直接轉發的微博內容屬于侵權作品，而微博用戶又存在過錯（“明知”或者“應知”被轉發的微博內容侵權仍然轉發），則微博轉發者可能承擔間接侵權責任。如果是通過第三人微博對原微博內容進行轉發，那么間接侵權的對象可能既涉及原微博權利人又涉及參與評論的第三人。

三、轉發微博行為的規范與建議

要將他人微博內容復制粘貼后再發布，若無法定免責事由，或者已經確認被轉發內容屬于公有領域資源，那么轉發者事先應向微博權利人取得授權。在轉發微博過程中，無法取得權利人許可的借口并不存在，因為微博用戶有多種途徑可以取得權利人的許可。如發私信給原微博內容的權利人、跟發評論或者直接@原權利人留言，甚至可通過原權利人在微博資料上留下的電子郵箱或者電話與權利人取得聯系。特別是某些以商業為目的的轉發行為，只能以取得許可為前提[3]。由于微博權利人在注冊微博時通常與微博平臺簽訂版權歸屬與行使協議，對微博內容的使用方式、時間和地域范圍等做了特別限制，并將其版權中的相關權利授予微博平臺。這些權利不僅包括復制權、信息網絡傳播權、發行權等財產權利，還涉及修改權、發表權等精神權利，有的協議還包括相關權利的再許可權與轉讓權[6]。因此，微博用戶在進行授權談判之前，應事先研究微博平臺與微博用戶簽訂的協議內容，弄清協議的性質是版權專有許可還是非專有許可，抑或是版權轉讓協議，從而甄別版權的真正主體。

絕大多數微博權利人并不想保留所有版權，更不會要求其他微博用戶通過授權的方式轉發其作品，而是希望用戶在轉發其微博內容的同時尊重其精神權利，或者能夠按照其真實意愿去利用作品。所以，應為微博權利人找到一種放棄部分財產權利，或者說只保留部分財產權利的制度模式。有學者建議，可以在微博傳播中推廣“版權表情”的做法，提供預設“原創”“同意轉發”“不同意轉發”等版權標識，讓微博權利人自己選擇[7]。從全球范圍考察，更流行與正規的方式是在微博領域引入“知識共享協議”。雖然“知識共享協議中國大陸3.0版”已經發布，國內許多微博正在使用這種模式授權，但是我國尚未有針對性的立法。我國網絡環境中存在的侵權亂象，影響了知識共享協議的推廣與實施。

按照我國侵權責任法等法律法規與司法解釋的精神，網絡服務提供者開展鏈接服務適用“紅旗標準”和“避風港”規則進行規范，以網絡服務提供者是否存在“明知”或者“應知”侵權的判斷，來界定其是否構成間接侵權。由于轉發是微博的必備功能，而法律不應阻礙技術的發展，因此對直接轉發微博的行為應予認可。但是，微博用戶本身無鑒別被轉發微博內容權利瑕疵的能力，所以難免轉發侵權作品。雖然微博用戶不是法律意義上的“網絡服務提供者”，但是轉發微博產生的效果與網絡服務提供者設置鏈接并無不同，因此建議適用“避風港”規則來調整微博用戶的直接轉發行為。

轉發微博在版權面前遇到的尷尬，根源在于合理使用制度的僵化，以致其不能適應情況的變化。在“張海峽訴于建嶸侵犯版權糾紛案”中，由于轉發微博行為無法適用著作權法和條例已經設定的合理使用情形，法院在我國并未對合理使用“一般條款”立法的背景下援引著作權法實施條例第21條之規定判案，在學術界與司法界引起不小的爭議[8]。合理使用制度的滯后，在客觀上助推了轉發微博“全民違法”狀況的形成。要解決轉發微博的版權問題，必須重構合理使用制度。其一，應通過對規則的修改，使合理使用制度適用于微博。如對轉發微博的“適當引用”，如果嚴格適用“量化標準”，那么絕大多數轉發行為都會“不合理”。但是，如果以轉發后的影響與效果作為判斷依據，那么就有了較大的靈活性。其二，要擴大個人合理使用的范圍。我國著作權法第三次修改草案送審稿縮小了個人合理使用的范圍，只限于復制，而轉發微博必然涉及信息網絡傳播，將信息網絡傳播權排除在個人使用版權限制之外是無法適應微博發展的。其三，為合理使用制度的“一般條款”立法，尤其要引入“三步檢驗法”增加合理使用制度的彈性。如果能夠為合理使用制度的“一般條款”立法，那么對與“張海峽訴于建嶸侵犯版權糾紛案”類似問題的解決就會順利得多。

為默示許可制度立法，可以作為解決轉發微博版權問題的另一條路徑。我國現行著作權法并未認可默示許可的法律地位，但是民法通則第56條、合同法第10條第1款，以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第2條、《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第66條都能夠找到默示許可的依據。將默示許可制度適用于轉發微博還有下列理由。其一，轉發不僅符合微博這種新興媒體的傳播特點，而且是微博權利人意愿所在，正是通過默示許可這種“潛規則”，微博內容被大范圍地快速傳播與分享，微博權利人不僅沒有任何損失，還可以借助轉發提高影響力和聲望，坐收名利。其二，微博用戶與微博平臺簽訂的協議實事上已經默認對轉發其微博內容的許可。如《新浪微博服務使用協議》規定“用戶提交、發布或顯示的信息將對其他微博服務用戶及第三方服務及網站可見”，又規定“新浪微博服務的具體內容由新浪公司根據實際情況提供，包括但不限于授權用戶通過其賬號，使用微博服務發布觀點、評論、圖片、視頻、轉發鏈接等”。將默示許可規則適用于轉發微博意義重大，需要從主體行為限制、作品內容限制、禁止轉發限制、傳播范圍限制，以及人身權保護要求等方面做出科學的制度設計。

參考文獻

[1] 王永皓.“自媒體”時代的侵權──微博轉發（評論）的著作權侵權法律分析[J]. 法制與社會，2014（10）.

[2] 姜穎，穆穎.涉微博著作權問題研究[J]. 知識產權，2013（6）.

[3] 袁真富，胡琛罡. 微博作品傳播的侵權風險及其解決途徑[J]. 電子知識產權，2013（4）.

[4] 孟慶吉. 微博著作權及其侵權的認定[J]. 學術交流，2012（2）.

[5] 孫棟.微博轉發行為的著作權法律性質分析[J]. 中國版權，2014（6）.

[6] 樊凡，黃孝章. 我國自媒體“使用協議”中關于著作權相關條款探析[J]. 新聞研究導刊，2015（8）.

[7] 劉萍. 微博作品著作權相關問題[J]. 合作經濟與科技，2014（5）.

[8] 梅術文. 從消費性使用視角看“微博轉發”中的著作權限制[J]. 法學，2015（12）.