劍走偏鋒，看專利無效后路虎的絕地反擊

楊心慧

關(guān)鍵詞 知名商品 特有裝潢 不正當競爭

IP是個神奇的圈子，如果你不曾關(guān)注，她寂寂無名且與你毫無瓜葛；如果你稍加留意，會發(fā)現(xiàn)在這個不大不小的世界里，幾.乎每天都有傳奇故事在上演。這些故事里有刀光劍影、明爭暗斗，這些故事的結(jié)局除了攻城略地，還有哀鴻遍野。多少企業(yè)用堪稱慘烈的代價，推進知識產(chǎn)權(quán)保護的巨輪滾滾向前，也為我們立下一面可正己身、可明得失的鑒鏡。

最近被置于風口浪尖的是大名鼎鼎的捷豹路虎汽車有限公司（簡稱“路虎公司”）和江鈴控股有限公司（簡稱“江鈴公司”）之間的專利糾紛。兩者間轟轟烈烈的外觀設計專利權(quán)糾紛，以二者所持外觀設計專利權(quán)均被專利復審委員會宣告無效而暫告段落，但這場紛爭卻遠未偃旗息鼓。據(jù)最新報道，路虎公司已于2016年3月3日對江鈴公司和北京達暢陸風汽車銷售有限公司發(fā)起不正當競爭和著作權(quán)侵權(quán)訴訟，要求兩被告立即停止不正當競爭行為和著作權(quán)侵權(quán)行為，并賠償人民幣300萬元。

就江鈴公司的同一行為，路虎公司在外觀設計專利維權(quán)之路封死后，選擇從著作權(quán)和不正當競爭的角度進行維權(quán)，要過哪些“火焰山”才能取得“真經(jīng)”？成功概率幾何？

關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)

第1難：汽車外觀是否構(gòu)成作品？

對于汽車外觀是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，可以從兩方面因素加以考量：積極方面是《著作權(quán)法》第三條對作品所屬領(lǐng)域的界定和《著作權(quán)法實施條例》第二條對作品的定義，核心是需滿足“獨創(chuàng)性”和“能以某種有形形式復制”兩個要件：消極方面是《著作權(quán)法》第五條的除外規(guī)定。

路虎公司的攬勝極光系列車型外觀，如果能夠證明系由路虎公司獨立設計，且其創(chuàng)作過程有一定的智力投入而非按照既定規(guī)則機械完成，則應認定滿足獨創(chuàng)性要件。同時，由于汽車外觀能夠以有形形式復制，因此認定其可以構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品似乎沒有爭議。

第2難：汽車外觀屬于何種作品？

現(xiàn)行《著作權(quán)法》第三條對作品類型進行了列舉，同時該條第九款列明的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，表現(xiàn)了法律對于作品外延持開放態(tài)度的價值取向。有學者認為，作品類型不應構(gòu)成對作品外延的限制，著作權(quán)法是否保護特定對象，主要應當考察其是否具有獨創(chuàng)性而非特別顯著地屬于某一具體作品類型。

聚焦路虎公司的攬勝極光，筆者認為，其外觀可以納入《著作權(quán)法實施條例》第四條第八款規(guī)定的“以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的立體的造型藝術(shù)作品”范疇，從而作為美術(shù)作品被加以保護。

第3難：外觀設計專利權(quán)無效會否對著作權(quán)行使造成障礙？

如前所述，路虎公司曾經(jīng)擁有攬勝極光車型的外觀設計專利權(quán)，但該專利權(quán)近日與陸風公司的X7車型外觀設計專利權(quán)一道，被專利復審委員會宣告全部無效。那么外觀設計專利權(quán)的無效，是否會對路虎公司尋求著作權(quán)保護造成障礙呢？

目前我國司法實踐已經(jīng)基本達成的共識是，在一種客體上同時存在兩種或以上的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，并不違反法律對智力成果的保護精神：當多種權(quán)利之間并不互相依附而是獨立存在時，一種權(quán)利的消滅并不必然導致其他權(quán)利的消滅。故此，路虎公司對攬勝極光享有的外觀設計專利權(quán)雖然無效，但其仍然可以在滿足作品構(gòu)成要件的前提下享有著作權(quán)的保護。

但被授予過外觀設計專利權(quán)的作品的著作權(quán)保護范圍卻不能與未被授予過外觀設計專利權(quán)的作品完全等同。這是因為，外觀設計專利權(quán)終止后，繼續(xù)存在的著作權(quán)自動產(chǎn)生了限制，即著作權(quán)人在行使對作品的著作權(quán)時，應當容忍社會公眾對已終止的外觀設計專利權(quán)的實施。但是，本案中，路虎的外觀設計專利權(quán)不是終止，而是無效，即自始即不存在，因此陸風公司如欲以專利終止后有權(quán)實施該設計而進行抗辯，其主張恐很難成立。關(guān)于不正當競爭

筆者雖然沒有看到起訴狀，但路虎公司主張江鈴公司不正當競爭的理由毫無疑問當屬《反不正當競爭法》第五條規(guī)定的內(nèi)容，“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。

第1難：汽車外觀是否屬于裝潢？

相較于汽車外觀可以作為美術(shù)作品而納入著作權(quán)保護范疇的論斷，汽車外觀屬于商品裝潢這一推論也許更為讓人費解。

根據(jù)最高人民法院在（2010）民提字第16號民事裁定書中明確的意見，“形狀構(gòu)造類裝潢，即內(nèi)在物品之中，屬于物品本體但是具有裝飾作用的物品的整體或局部外觀構(gòu)造”屬于商品的裝潢，“但僅由商品自身的性質(zhì)所決定的形狀、為實現(xiàn)某種技術(shù)效果所必需的形狀以及商品具有實質(zhì)性價值的形狀除外。”據(jù)此，汽車外觀可以認定屬于商品裝潢。

但是，并非任何商品裝潢都可受到《反不正當競爭法》的保護。根據(jù)《反不正當競爭法》和《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》，要想作為知名商品的特有裝潢獲得保護，還得經(jīng)歷以下幾難。

第2難：攬勝極光是否為“知名商品”？

《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的‘知名商品。人民法院認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任。”本案中，路虎公司通過舉證證明攬勝極光屬于知名商品應該難度不大。

第3難：攬勝極光的外觀是否為“特有裝潢”？

《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第2條：“具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的‘特有的名稱、包裝、裝潢”。同時，最高院也在前述民事裁定書中明確了形狀構(gòu)造類裝潢獲得保護需要滿足的條件：“該形狀構(gòu)造應該具有區(qū)別于一般常見設計的顯著特征：通過在市場上的使用，相關(guān)公眾已經(jīng)將該形狀構(gòu)造與特定生產(chǎn)者、提供者聯(lián)系起來，即該形狀構(gòu)造通過使用獲得了第二含義”。

故此，路虎公司需要提供充分有效的證據(jù)，證明其攬勝極光車型的外觀已經(jīng)具有顯著區(qū)別特征并獲得第二含義，方有可能以知名商品特有裝潢權(quán)尋求保護。

第4難：陸風X7的外觀是否“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”？

筆者推斷，此一難極有可能成為路虎公司以反不正當競爭法尋求保護的最大障礙和難點。

《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“在相同商品上使用相同或者視覺上基本無差別的商品名稱、包裝、裝潢，應當視為足以造成和他人知名商品相混淆”，“認定與知名商品特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似，可以參照商標相同或者近似的判斷原則和方法”。

在本案中，攬勝極光與陸風X7屬于相同商品當無異議，但是，即使法院認定此二款商品裝潢在視覺上基本無差別，是否就可以推論出陸風X7的外觀足以造成和攬勝極光相混淆，使購買者誤認為其是攬勝極光呢？筆者認為，答案是否定的。原因在于：汽車作為高額的生活消耗品，購買者在實施購買行為時，必然比購買普通商品施以更強的注意力。如2003年北京市第二中級人民法院在豐田訴吉利商標侵權(quán)案的判決所訴：“本案中，相關(guān)公眾應指汽車的購買者或使用者以及經(jīng)銷或提供汽車維修和其他服務的經(jīng)營者。相對而言，汽車應屬高價位商品，他們對于所購買或所使用的汽車的品牌、性能、價格、制造廠商，一般都要進行較為仔細的了解，購買前會在相同或不同檔次的汽車品牌之間進行充分的比對和反復的選擇，深思熟慮后才會購買，購買后通過對汽車的使用、保養(yǎng)、維修等，能夠進一步加深對該汽車品牌和制造廠商的認識和了解，并能夠持續(xù)關(guān)注該品牌汽車的后續(xù)系列品牌的產(chǎn)品：上述經(jīng)營者往往對所經(jīng)營的汽車品牌有一定的熟知程度和較高水平的認識，并能夠?qū)Σ煌放频钠嚠a(chǎn)品和制造廠商加以區(qū)別，具有較強的識別能力”。現(xiàn)實生活中，汽車購買者選購汽車產(chǎn)品過程中，主要通過外觀、商標、名稱、制造廠商、性能以及價格等要素進行產(chǎn)品識別和對比。在此前提下，購買者按照擬制的“理性人”（即具有一般知識、經(jīng)驗、能力的人）的判斷標準，在攬勝極光與陸風X7兩產(chǎn)品商標不同、名稱不同、制造廠商不同且價格差異明顯的情況下，基本不存在發(fā)生誤認誤購的可能性。

結(jié)語

今時今日，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的戰(zhàn)況之慘烈，戰(zhàn)情之復雜，已非片紙只言可以盡表。路虎公司這一次的絕地反擊看似出奇，卻也實屬無奈之舉。如果沒有攬勝極光參加車展展出在先喪失新穎性，從而導致外觀設計專利被宣告無效這一令人扼腕的錯誤，路虎公司又何須劍走偏鋒，轉(zhuǎn)而尋求著作權(quán)和知名商品特有裝潢權(quán)之庇蔭？

往者不可諫，來者猶可追。希望對知識產(chǎn)權(quán)充分重視、科學布局、有效利用、積極保護的觀念，能夠真正浸入每一家企業(yè)的骨髓。