類型思維下網絡知識產權刑法保護的體系化檢視

【摘要】：網絡知識產權侵權行為入罪化的一個根本前提，在于傳統刑法無法滿足此類行為的規范評價要求。就當前網絡知識產權侵權行為的現狀而言，入罪化的迫切性并不如人們想象的那樣強烈。雖然網絡空間與現實空間有極大差異性，但網絡犯罪在現實中卻具有映射性。網絡增加了人的認識范圍和活動領域，可網絡空間的利益多數仍是現實空間中利益的延伸，差別只在于表現形式不同?？梢哉f，傳統刑法對網絡知識產權侵權行為的適用并未陷入困境，現有的涉及網絡知識產權犯罪的問題完全可以借助適度擴張解釋的方法加以解決，真正有入罪化必要性的領域是有限的。對有必要入罪化的行為，當采取刑法修正案的方式對現行刑法進行修訂。

【關鍵詞】：網絡知識產權；類型思維；刑事立法

知識產權本質上是一種無形的智慧財產，但是傳統的知識產權的各種權益都必須借助于物質載體才能實現，從而導致了知識產權的利用受到了限制，不能發揮無形財產的特性，而網絡和計算機技術的產生改變了一切。一方面，網絡所營造的虛擬空間，使知識產權打破了物質載體的禁錮；另一方面，借助于網絡信息技術，人類思維不斷創新，推動著新的知識產權的產生。但是，網絡和知識產權的天然契合，實質上也帶來了網絡和知識產權犯罪的“相得益彰”，網絡知識產權犯罪則是雙重時代背景下犯罪的全新發展趨勢，并給知識產權的刑法保護帶來了新的挑戰。傳統的概念思維無法應對知識產權客體的多樣性，類型化思維成為思考網絡知識產權刑法保護問題的可取路徑。

一、類型思維之于網絡知識產權犯罪

由于知識產權自身的特殊性，使得概念式的定義方式無法抽象出知識產權的本質特征，從而無法作用于知識產權的定義。而類型化的思維方式以其不同于概念式思維的開放性、整體性、具體性特點尤受知識產權的青睞。網絡知識產權犯罪作為知識產權犯罪的一種形態，自然也無法脫離知識產權研究的一般思維方式。因此，對于網絡知識產權犯罪的研究，由概念式思維方式轉向類型思維方式是必然的選擇。

1. 知識產權概念定義的困境

目前對知識產權的定義主要采取概括式和列舉式。概括式是抽象出知識產權客體的共有特征并以此為知識產權的核心概念，如“知識產權是人們就其智力創造的成果依法享有的專有權利”[1]。列舉式則不概括知識產權客體的共性，而只是將知識產權的類型或客體一一列出，如作品、表演、錄音錄像制品、廣播信號、發明創造、外觀設計、商標和商號等。如《世界知識產權組織公約》第21條就列舉了屬于知識產權的8類客體，以此對知識產權進行界定。一方面概括式定義因符合大陸法系國家的一般思維方法容易被接受，從一般生活經驗中歸納出某一事物的本質特征也是抽象思維的要求。但是使用概括式定義的方法去定義知識產權時卻往往遭遇概念被突破的困境，究其原因是知識產權客體的差異性。知識產權的客體是一種精神產品，表現形式豐富多樣且仍在不斷發展壯大中，每個客體之間又具有明顯的差異性，做到完全歸納幾乎是不可能的事情。例如，“公開性”曾經是傳統知識產權客體的共有特征，作品、發明創造、商標作為傳統知識產權的三個客體無疑都要向社會公開，但隨著1994年《與貿易有關的知識產權協定》（以下簡稱TPIPS協定）明確將商業秘密列為知識產權的客體，“公開性”就無法繼續作為知識產權客體的共性存在了。

在概括式的定義不斷遭遇被突破的困境面前，知識產權的定義方式轉向了列舉式。知識產權的發展與公共政策密切相關，當公共政策需要鼓勵某種特定的非物質成果的產生或者加強對某種非物質成果的保護時，就會通過立法的方式賦予這種非物質成果以財產權以達到鼓勵和保護的目的，知識產權恰恰是對這種無形財產權的保護。在科技不斷進步的同時，基于公共政策需要所要保護的非物質性成果越來越多，也就有越來越多的非物質性成果成為知識產權的客體，這些客體之間還存在相當的差異性，因此使用概括式的方式抽象出知識產權客體的共有特征變得越來越困難，于是轉而開始以列舉知識產權客體的方式定義知識產權。如將知識產權定義為“人們對于自己的智力活動創造的成果和經營管理活動中的標記、信譽依法享有的權利”[2]、“基于創造性智力成果和工商業標記依法產生的權利的統稱”等。[3] 這實際上也都是以列舉式為核心的定義，因為上述定義將知識產權的客體列為“智力創造成果”和“工商業或經營管理標記”兩類，實際上也就是承認這兩類客體之間不具有除了非物質性之外的共同特征。但實際上，這兩類客體仍然不足以包容知識產權的所以客體。例如，錄音錄像制品因缺乏著作權法上意義上的“獨創性”，并不是智力創造成果，更不是經營管理標記，但卻仍然是知識產權的客體（廣義著作權中鄰接權的客體）。同樣，具有商業價值、能夠給經營者帶來利益，又受到保密措施保護的客戶名單也很難說是智力創造成果或經營管理標記，但同樣也是知識產權的客體（商業秘密）。由此看來，以列舉客體的方式給知識產權下定義雖然比較繁瑣，但確實較為實際可行的方法。

2. 類型思維的引入

刑法傳統的思維方式是概念式思維方式。概念形成犯罪構成要件的意旨在于，“只有當該概念之一切的特征皆存在于某一對象時始得，而且一直應將該對象涵攝于該概念之下，并認為對象屬于該概念所指稱的客體之一。”[4] 簡而言之，概念式思維方式就是利用抽象的方式得出某一對象的特征，這一特征是該對象的本質所在，符合特征的必為概念所指客體。具體到刑法學領域，符合犯罪構成即構成犯罪，法官在進行裁判時以三段論的方式進行邏輯推演，作出對既有事實構成要件符合性的判斷，從而得出是否符合構成要件的結論。概念使刑法適用因之成為價值中立的思考過程，“適用法律者得免評價性‘衡量’工作之煩，而法的適用亦趨于‘安定’”。[5] 然而，概念思維拘泥于形式，概念一旦形成便趨于既定難以變更，不可避免地具有機械性和滯后性的特點，為了解決概念思維的弊端，類型思維開始被廣泛運用。相比概念思維，類型思維有其獨有的特點和優勢：第一，類型思維是以價值導向的思考方式，契合了法學作為規范科學的評價性要求；第二，類型的形成為法體系提供了抽象化和具體化的方法，從而使體系避免過度抽象化和具體化；第三，類型思維是面向生活現實開放的彈性思維，有利于使穩定、滯后的法律規范適應復雜多樣的現實。[6]

3. 類型思維下的網絡知識產權

類型思維對于網絡知識產權具有十分重要的意義，這不僅是因為在概念式思維的主導下學界對網絡知識產權的定義未達成共識，更為重要的是類型化思維不僅能幫助我們明確不同知識產權之間的界限，還能夠很好地處理處于兩種知識產權之間過渡地帶權利的歸屬。通過梳理網絡知識產權的概念不難發現，學界在定義網絡知識產權時仍然是使用概念式思維力圖抽象出網絡知識產權的本質特征，然而正如前文所述，對網絡知識產權的抽象難度很大并且現有定義無法實現內部邏輯的一致性，而類型化思維只需要在明確知識產權“意義”的基礎上，對知識產權的一些特征進行描述即可，從而完成知識產權的體系化。

其次，對網絡知識產權進行定義的目的并不囿于不同網絡知識產權界限的明確，還涉及到如何處理兩種知識產權之間過渡地帶的權利歸屬。概念式思維所具有的涇渭分明恰恰不能體現網絡知識產權作為權利束的屬性，無法為兩種知識產權之間過渡地帶的權利歸屬問題提供思路，而在類型思維能很好地解決這個問題，類型思維通過歸納分類的方式讓每個知識產權的權利都有棲息之地卻又不相互隔離。此外網絡知識產權的產生與發展與科學技術的進步息息相關，在科技發展日新月異的當下，新型知識產權類型競相涌現，知識產權體系的穩定性不斷受到挑戰。類型化思維能夠保持知識產權體系的開放性和相對穩定性，有效地應對新技術對知識產權體系的沖擊。[7]

二、我國網絡知識產權犯罪行為方式類型化研究

在確定以類型化思維研究知識產權之后，接下來的問題便是如何將類型思維加諸網絡知識產權。在知識產權研究中常用的方式是依據知識產權的客體對知識產權進行分類，這種思路也可以為網絡知識產權犯罪的類型化所借鑒。以類型化的思維方式，可以將利用網絡侵犯知識產權的行為作如下分類。

1.利用網絡進行非法銷售

非法銷售行為對知識產權的侵犯是巨大的，互聯網這一平臺無疑加劇和擴大了非法銷售行為對知識產權造成的不利影響。從刑法條文對非法銷售行為的規制來分類，利用網絡非法銷售可以細分為三類。第一類是指通過網絡銷售假貨的行為，這種銷售假貨的行為在現實生活中也并不罕見，網絡只是給這種宣傳、銷售提供了更為便捷的渠道、更為廣泛的受眾面。這種類型的利用網絡非法銷售主要表現為對受保護的商標、專利等的侵犯?！缎谭ā返?14條規定的銷售假冒注冊商標的商品罪即是對這種類型的利用網絡非法銷售行為的規制。第二類是指通過網絡銷售假冒的美術作品的行為，這種行為主要表現為制作假冒他人署名的繪畫、書法等美術作品并銷售，如《刑法》第217 條侵犯著作權罪中第 4 項規定的“以營利為目的，制作、出售假冒他人署名的美術作品”。第三類是指通過網絡銷售侵權復制品的行為，典型行為表現為未經著作權人許可，在網上通過各種渠道和手段銷售侵權復制品，如通過開網店的形式銷售他人著作或者提供有償下載服務等?！缎谭ā返?17 條侵犯著作權罪中的“未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的”即屬此類。

2.利用網絡進行假冒活動

利用網絡進行假冒的行為可能會觸犯假冒注冊商標罪、假冒專利罪、侵犯著作權罪。假冒注冊商標罪規制的是行為人未經注冊商標所有人許可擅自在同一種商品上使用商標行為，司法解釋對這種使用行為又作出了進一步的解釋和說明， 認定此處的使用是指“將注冊商標或者假冒的注冊商標用于商品、商品包裝或者容器以及產品說明書、商品交易文書，或者將注冊商標或者假冒的注冊商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動等行為?！盵8] 假冒專利罪中的假冒行為主要表現為未經專利權人許可擅自使用專利號的行為，包括在制造或者銷售的產品、產品的包裝上標注他人專利號；在廣告等宣傳材料中或者合同中使用他人的專利號；偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件的。[9] 上述假冒行為都可以借助互聯網實施。

因此，利用互聯網實施的假冒行為可以分為兩類。一類是指未經權利人同意或者許可，第三人在網絡廣告宣傳、電子交易文書中或其它網上商業活動中，使用知識產權權利人的專利標記、商標等。涉及假冒注冊商標、假冒專利。另一類是指未經權利人同意或者許可，第三人在其制品上標注知識產權權利人的專利標記、商標、名稱等。涉及假冒注冊商標、假冒專利、假冒他人署名美術作品。

3. 利用網絡進行非法傳播

侵犯著作權罪的非法傳播行為通常表現為未經權利人允許，對他人的文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品、錄音錄像制品進行復制和發行。傳統模式下，“發行”以作品有形載體的轉移為核心要件。[10]只有導致公眾獲得或得以獲得作品有形復制件的行為才能構成“發行”行為，這也是“發行”行為區別于“表演”、“廣播”和“展覽”等行為的關鍵所在。在網絡出現之前，能夠使公眾得以獲得作品復制件或原件的行為只能是在市場中出售、出租或出借作品的有形載體，即作品的有形復制件或原件。因此，典型的“發行”行為是書店銷售書籍、音像店銷售、出租唱片或錄像帶等。

網絡改變了作品的傳播方式，使作品復制件無需經過有形載體所有權或占有的轉移就可以為公眾所獲得。這一過程與傳統“發行”的最大不同在于，其不會導致作品有形載體在物理上的轉移?！吨鳈喾ā沸略鲂畔⒕W絡傳播權作為一種新型的著作權內容納入保護，與復制權、發行權平行規定。而《知識產權解釋》則基于使公眾獲得作品復制件的共性，將信息網絡傳播視為復制發行，即將信息網絡傳播明確規定為刑法規制的知識產權犯罪方式之一《信息網絡傳播權保護條例》將信息網絡傳播權定義為“以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權利?！弊鳛榻柚诰W絡的新型傳播模式，信息網絡傳播方式的提出解決了網絡環境下對部分行為適用刑法必須從復制發行角度開始解讀的路徑，豐富了刑法中知識產權傳播方式“復制發行”的內涵。

4. 利用網絡實施非法獲取、披露、使用

本類行為主要指的是侵犯商業秘密犯罪的行為方式。一方面，它表現為利用互聯網以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。如網絡黑客通過互聯網破解企業內部的安全系統，竊取企業計算機系統中的有關資料和數據；或者植入木馬軟件自動發送存于網絡終端電腦之中的商業秘密；或者利用互聯網對企業內部員工進行利誘、脅迫以獲取企業商業秘密信息等等。另一方面表現為利用互聯網披露、使用、允許他人使用權利人的商業秘密。如企業網管人員行為利用管理網站的優勢，泄露了企業具有商業價值的保密性資料信息；出于牟利的目的，交易相對方采用發送電子郵件，復制商業秘密，違反合同約定將商業秘密非法轉讓給他人等等。

三、我國知識產權犯罪的罪名體系梳理

我國刑法分則第三章第七節規定了侵犯知識產權罪，共包含七個具體侵犯知識產權犯罪的罪名，然而上述七個侵犯知識產權罪罪名的外延過窄，只能滿足對部分知識產權的特殊保護，并不足以涵蓋現實社會中的全部網絡知識產權犯罪行為，因此，必須引入其它罪名對知識產權進行一般保護。特殊保護和一般保護并存成為網絡知識產權犯罪罪名體系的顯著特征。

1. 網絡知識產權犯罪的特殊罪名

我國97年刑事立法之初，從全部知識產權中僅設定了部分知識產權進行特殊的刑法保護，具體來看，體現為以下四種特殊知識產權：（1）著作權特殊保護罪名，包括侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪。著作權特殊保護罪名所制裁的是以營利為目的，直接指向侵犯著作權中的復制、發行權，美術作品的署名權的行為。（2）商標權特殊保護罪名，包括假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪。商標權特殊保護罪名，保護的是注冊商標的專用權，《商標法》第 57 條規定的七種侵犯注冊商標專用權的行為，商標權特殊保護罪名對其中四種行為進行了制裁。（3）專利權特殊保護罪名，包括侵犯專利罪。專利權特殊保護罪名保護的是專利權的標識權，實施許可權和轉讓權等其它權利未予以保護。（4）商業秘密特殊保護罪名，包括商業秘密罪。商業秘密特殊保護罪名對商業秘密的保護比較全面，《反不正當競爭法》第 10 條規定中的商業秘密侵權行為全部納入到了刑法的保護范圍。

2. 網絡知識產權犯罪的一般罪名

我國自 1980 年向世界知識產權組織遞交加入書開始建構知識產權法律體系，一系列知識產權權利被民法通則、著作權法、商標法等法律所宣示。但是，由于現行刑法分則對特定知識產權保護的種類過少、保護面過窄的客觀現實，司法實踐中必然存在大量的嚴重侵害網絡知識產權的行為無法以侵犯知識產權罪罪名評價，只能依靠其它罪名進行評價，以填補網絡知識產權犯罪制裁真空的狀況：

第一，特殊權利保護的補足———生產、銷售偽劣商品犯罪和非法經營罪。由于侵犯網絡知識產權犯罪往往同非法市場行為相聯系，因此，對于以下兩種知識產權犯罪行為可以通過其它經濟犯罪罪名進行評價，擴展刑法對知識產權的保護范圍： （1）對于以生產、銷售未經授權的商品侵犯知識產權的，可以視為以假充真、以次充好、以不合格商品冒充合商品，運用生產、銷售偽劣商品類罪名進行制裁； （2）對于通過經營行為侵犯知識產權的，可以視為侵害了知識產權權利人的合法權益，擾亂了市場自由、公平、對等的秩序，運用非法經營罪進行制裁。

第二，手段行為的制裁——計算機犯罪罪名。網絡知識產權犯罪大多屬于網絡犯罪，在犯罪的實施過程中，必然借助或利用網絡空間的資源，而這種利用網絡計算機技術實施的嚴重侵害知識產權的行為，其利用網絡計算機技術的行為本身就有可能單獨成立刑法分則第六章第一節的計算機犯罪罪名。不過，由于此時該行為屬于侵害知識產權行為的手段行為，在侵害知識產權行為本身可以成立其它罪名時，手段行為所涉及的罪名一般不再單獨評價，而是作為量刑情節考量。然而，由于目前我國網絡知識產權犯罪罪名體系還存在著較大的不足，侵害知識產權的目的行為往往沒有具體的罪名進行制裁，此時，只能選擇對屬于計算機犯罪罪名的手段行為進行制裁，從而達到間接實現制裁犯罪、保護網絡知識產權的刑法功能。[11]

四、網絡知識產權犯罪的利益平衡與立法回應

根據侵害法益性質的不同，網絡犯罪可以劃分為侵害新型法益的犯罪和侵害傳統法益的犯罪，二者體現了網絡犯罪對于刑事法律體系不能側面的沖擊。前者是由于網絡空間中誕生了新型的法益，犯罪分子侵害全新法益的犯罪行為，此類新型法益雖然具有重要價值，但是由于刑罰的滯后性，刑法未能將其納入保護范圍，此類犯罪屬于實質意義上的新型犯罪；而后者則是針對刑法已經明確保護的法益，借助網絡空間的特征，實施的侵害傳統法益的行為，此類犯罪實質依然屬于傳統犯罪，但是由于網絡因素的介入產生了異化，在一定程度上對傳統刑法造成了沖擊。[12] 在網絡知識產權犯罪領域，侵害新型法益的犯罪和侵害傳統法益的犯罪都顯著存在，成為當代網絡知識產權犯罪的發展趨勢。

在對網絡知識產權犯罪的行為方式和網絡知識產權刑法保護的罪名體系進行檢視之后，我們不難發現，我國尚未制定統一的知識產權保護法，網絡知識產權的刑法保護是通過刑法條文對侵害具體知識產權法益的行為予以刑事制裁實現的，因此，刑法保護了多少種具體的知識產權法益，則成為知識產權刑法保護的基礎。然而，我國目前侵犯知識產權罪中所保護的具體知識產權無論是在數量上還是程度上，都存在嚴重的不足，因此，司法實踐中只能依賴非法經營罪對一般知識產權的犯罪行為進行規制，刑法對于具體知識產權保護范圍的過窄已經成為不爭的事實。

犯罪法網的寬窄直接影響到刑罰的效果，合理配置社會控制資源、恰當地劃定犯罪圈，是刑法有效運作的前提和基礎。[13] 在知識產權刑法保護日益擴張的國際背景下，我們作為一個發展中國家，在知識產權領域犯罪化的問題上更應當審慎，要注意刑法介入知識產權領域的有限性，避免走入單純以社會危害性作為犯罪化標準、一味追隨或者順從他國做法、違背罪刑法定原則等誤區，防止過快犯罪化所帶來的負面效果。因為從知識產權的客體——知識產品的性質上講，大范圍的刑事化會凍結知識的創造力和靈感之間有價值的互動。若必須采取干預措施，那么刑事制裁相對民事途徑而言只能是次優選擇，因而刑事保護作為最后的手段并非越多越好。

在現有刑法體系對網絡知識產權保護不足和刑法謙抑性的背景下，立足于中國經濟水平發展的現狀，我們應在利益平衡的基礎上做出理性的價值選擇，具體表現為刑法對網絡知識產權的擴大保護和刑法謙抑性原則的利益平衡以及網絡知識產權立法模式的探討。

1.網絡知識產權刑法保護的利益平衡

幾乎從現代知識產權制度在中國誕生之日起，中國學術界一直存在中國究竟應當給予知識產權強保護還是弱保護的爭論。強保護和弱保護原本是指一個國家的對知識產權保護程度的差別。知識產權制度的創設本身就是通過授予發明創造人一定時間、一定范圍內的壟斷權利，實現社會整體和長遠的利益，是私權和公共利益之間的平衡。[14] 但是，完全的“平衡”只能在理論中實現，現實的政策總是要或多或少地強調其中某一方面。從實踐表現來說，強保護常常表現為動用國家公權力來維護權利人的權利，而弱保護則是強調權利人應當更多地使用民事等渠道獲得保護。由于國際知識產權制度的建立和強化，世界各國的知識產權立法和保護標準日益統一于《與貿易有關的知識產權協定》及相關知識產權公約規定的“適當的標準和原則”，[15] 強保護與弱保護之間的爭論逐漸演變為發達國家與發展中國家之間的利益的爭奪和不同的實際政策傾向。發達國家希望通過將強保護標準加于各個國家，使其在知識產權上的優勢轉化為更多的利潤。而發展中國家希望通過弱保護策略，至少在一定時期和一定領域內容許對外國先進技術的復制或仿制，以低成本取得先進技術，擺脫發達國家的技術控制，推動本國工業和經濟的發展。

從知識產權的法律保護角度而言，知識產權的法律保護是通過一個由不同部門法組合起來的法律體系來實現的，它不僅包括專門的知識產權法，還包括相關經濟、民事法律、刑事法律。刑事保護是知識產權法律保護體系的最后屏障，它是以國家強制力作為后盾、最為嚴厲的制裁方法，是社會對于違法犯罪行為的最后防線，是法律對某種不良行為所能作出的最激烈的反應。正因如此，刑罰不應當也不可能成為保護知識產權的普遍或者唯一手段。正如日本學者大谷實指出的，“為抑制反社會行為的發生，便必須采用犯罪化的措施。但是，刑事制裁伴有對身體進行強制的殘酷性，因此，在實施犯罪化之際，應充分認清其保護法益，只有在作為保護該種法益的方法，除了創制刑事法規、訴諸刑罰手段之外，在別無選擇的情況下才能說可以進行犯罪化?！盵16] 但就中國的情況而言，現在主要的問題還不是非犯罪化，而是犯罪化。[17] 在經濟全球化、知識經濟網絡化的時代背景下，動用刑罰手段加強知識產權保護、強化知識產權刑事保護無疑是正確而及時的。

2.網絡知識產權立法模式探討

在類型思維的指導下，對網絡知識產權刑法保護進行體系化檢視，肯定了確有新型侵犯網絡知識產權行為無法被現有刑法體系規制而又具有立法必要性之后，緊接著就是探討立法模式。有學者建議制定獨立的經濟刑法，制定一部相對獨立的《經濟犯罪法》，通過制定單獨的經濟刑法典，就可以在不動刑法典全身的情況下，對各種市場經濟犯罪作出專門的規定，如有需要，及時進行補充修改，從而使這種規定更具有針對性，更能起到遏制、打擊和預防的作用，也不會影響到整個刑法的穩定性。[18] 還有學者基于知識產權刑法保護模式的考察，考察國外及有關地區知識產權刑法的立法模式，具有其立法體例分為散在型立法模式、集中性立法模式以及結合型立法模式，并在結合我國國情的基礎上提出采用結合型立法模式，發揮附屬刑法的作用。[19] 更多的學者的建議是在現有刑法的基礎上，通過刑法修正案的模式，完善我國刑法的現有規定。如取消營利目的的限制性規定、擴大刑法的保護范圍、調整現有的刑罰結構，重視罰金刑和資格刑的適用等。[20]

其實早在十幾年前，針對知識產權的刑法保護問題，就有諸多學者進言獻策，提出行之有效的立法和司法對策，其中尤以“采取結合式立法模式，充分發揮附屬刑法的作用以及發揮罰金刑的作用”的呼聲最高。然而立法遲遲沒有給予回應，僅僅是司法解釋對這些建立作出了些許回應，如2007年4月5日，最高人民法院、最高人民檢察院公布了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》，其中修改無限額罰金確定倍比罰金，規定：“罰金數額一般在違法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法經營數額的50%以上1倍以下確定?！?/p>

在傳統知識產權犯罪網絡異化及新型知識產權犯罪不斷涌現的現今，立法的必要性和緊迫性已顯而易見，在全新的雙重時代背景下，知識產權刑法保護的刑事政策，需要由傳統的對知識產權進行“適度保護”轉向參照傳統財產權利的“同等保護”，知識產權刑法保護范圍的擴張是新的刑事政策的主要內容，具體看來，未來的知識產權刑法保護權益的擴張，應當遵循以下思路：

（1）逐步將知識產權法規定的知識產權納入到刑法的保護范圍。上文已述，我國知識產權法律明確宣示和規定了12種具體的知識產權，如果考慮到我國參見的國際條約，我國實質上認同和承諾保護的知識產權會更多。然而我國刑法目前僅對其中的四種進行了特殊的保護，其它的只能依賴于一般罪名進行保護，在保護的效果和范圍上都存在較大的差距。因此，有計劃的逐步完善知識產權刑法保護體系，將目前我國承認的具體知識產權納入到刑法保護的范圍，是未來知識產權刑法保護權益擴張的方向之一。[21]

（2）進一步擴大刑法特殊保護知識產權的保護范圍。我國刑法目前對著作權、商標權、

專利權和商業秘密權四種權利進行了特殊的刑法保護，而其中著作權、商標權和專利權都屬于知識產權權利體系中的主要和核心權利，因此，1997年刑法修訂時，才選擇對其進行特殊的刑法保護，然而，上文已述，刑法對這3種權利的保護范圍同《著作權法》、《商標法》和《專利法》對刑法保護的期待存在較大的差距。刑法的滯后明顯，有必要盡快對目前刑法已經特殊保護的幾種知識產權進一步擴大保護范圍。

（3）盡快確定網絡新型權益的刑法保護。隨著網絡社會的發展，以電子版權、域名、數據庫為代表的新型網絡知識產權開始出現，上述新型知識產權代表著信息時代知識產權最新的發展趨勢和發展方向，刑法有必要對其進行保護，而對于上述新型權利的刑法保護可能需要從兩方面著手： 一方面，充分發揮司法機關的能動性和法律條文的普適性，以司法解釋的方式將上述新型知識產權納入到傳統知識產權的保護范圍中去，從而將其納入到刑法的保護范圍之內； 另一方面，對于部分新型網絡知識產權，將其解釋為傳統知識產權并無大礙，例如將電子版權解釋為著作權，但是，對于部分新型知識產權，例如能否將域名解釋為商標權、企業名稱權等，則存在一定的爭議，對此，刑法不宜走的過前，暫時應當考慮以一般罪名的方式對其進行保護，并且期待并呼吁相關知識產權法律盡快對上述新型權利進行確定和立法規定。

注釋：

[1]鄭成思主編：《知識產權法教程》，1頁，北京，法律出版社，1993。

[2]吳漢東主編：《知識產權法》，1頁，北京，中國政法大學出版社，2004。

[3]參見劉春田主編：《知識產權法》，2版，6頁，北京，中國人民大學出版社，2002。

[4]黃茂榮：法學方法與現代民法（第五版）[M]. 北京：法律出版社，2007。

[5]齊文遠、蘇彩霞：《刑法中類型思維之提倡》 ，載《法律科學》，2010年第1期。

[6]同上

[7]賈繼立：《論知識產權的類型化》，載《法學論叢》，2013年第9期。

[8]最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第 8 條第 2 款。

[9]《中華人民共和國專利法實施細則》第 84 條。

[10]王遷：《論著作權法中‘發行’行為的界限》，載《華東政法學院學報》，2006年第3期。

[11]于志強：《我國網絡知識產權犯罪制裁體系檢視與未來構建》，載《中國法學》，2014年第3期。

[12]參見于志剛《網絡犯罪與中國刑法應對》，載《中國社會科學》，2010年第3期。

[13]雷山漫著：《中國知識產權刑法保護》，法律出版社，2014，第73頁。

[14]這里應當注意，我們所講的“平衡”是私權與公共利益之間的平衡，許多學者和社會公眾常常將其與非私權所有人與使用人、所有權與用益權的“平衡”混淆起來，實際上后者是不應當存在平衡問題的。另外，也不應該把私權與公共利益的平衡等同于濫用私權的問題，二者是根本不同性質的矛盾。

[15]《與貿易有關的知識產權協定》前言部分。

[16][日]大谷實著，黎宏譯：《刑事政策學》，法律出版社2000年版，第86頁。

[17]陳興良著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年版，第8頁。

[18]陳斌、鄧立軍：《網絡知識產權犯罪的立法完善》，載《人民檢察》，2011年第16期。

[19]參見雷山漫：《中國知識產權刑法保護》，法律出版社2014年版，第66-70頁。

[20]參見田宏杰：《論我國知識產權的刑事法律保護》，載《中國法學》，2003年第3期。

[21]于志強：《我國網絡知識產權犯罪制裁體系檢視與未來構建》，載《中國法學》，2014年第3期。

作者簡介：李佳憶（1992.03—），女，籍貫：安徽，華東政法大學碩士研究生，研究方向：刑法學。