在技術與法律之間

北京大學法學院教授 陳興良

在技術與法律之間

北京大學法學院教授 陳興良

快播公司傳播淫穢物品牟利案在2016年1月7日、8日開庭以后，經(jīng)過長達8個月的紛擾和喧囂之后，現(xiàn)在最終以有罪判決的方式宣判。其實，在9月9日再次開庭，各位被告人均表示認罪的時候，就已經(jīng)預示了今天這一有罪判決的結果。

快播案的一審判決認定：快播公司及王欣等被告人明知快播網(wǎng)絡服務系統(tǒng)被用于傳播淫穢視頻，但出于擴大經(jīng)營、非法牟利目的，拒不履行監(jiān)管和阻止義務，放任快播公司構建的網(wǎng)絡服務系統(tǒng)被用于傳播大量淫穢視頻，具有明顯的社會危害性和刑事違法性，對被告單位快播公司及各被告人應當依法追究刑事責任。在此，一審判決認定被告人的傳播行為是不作為，主觀上對淫穢視頻的傳播是間接故意，并具有非法牟利的目的。因此，快播公司及王欣等被告人的行為完全符合我國刑法第363條規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪的構成要件。在以上定罪根據(jù)中，最值得關注的是對不作為的傳播行為的認定，由此成為互聯(lián)網(wǎng)服務提供者因為不履行安全管理義務而承擔刑事責任的一個經(jīng)典案例。

值得注意的是，在第一次開庭審理中，被告人及其辯護人提出了技術無罪的辯護理由，認為快播公司只是提供視頻播放軟件，是軟件技術提供商。技術無罪，被告人不應對他人上傳的淫穢視頻承擔刑事責任。這里的技術無罪，也稱為技術中立，是1984年美國最高法院在環(huán)球電影制片公司訴索尼公司案中確立的一個法律原則。根據(jù)該原則，如果產(chǎn)品可能被廣泛用于合法的、不受爭議的用途，即能夠具有實質(zhì)性的非侵權用途，即使制造商和銷售商知道其設備可能被用于侵權，也不能推定其故意幫助他人侵權并構成幫助侵權。技術中立原則對于推動技術進步具有重要意義，它不僅在知識產(chǎn)權領域具有排除幫助侵權的民事責任的功能，而且在刑事領域同樣具有排除共犯責任的功能。適用技術中立原則的一個前提條件是：制造商或者銷售商只是單純的技術設備提供者，并不能干預設備的實際使用。正如商家出售菜刀，不能排除有人利用菜刀殺人，但商家并不能因為預見到有人可能利用菜刀殺人而承擔殺人共犯的刑事責任。關鍵問題在于，快播公司是否只是單純提供視頻播放器。如果只是提供視頻播放器，快播公司不能控制他人利用播放器觀看淫穢視頻；那么，基于技術中立原則，快播公司確實不應當對這一后果承擔責任。根據(jù)一審判決認定的本案事實，快播公司的經(jīng)營模式?jīng)Q定了它并不是如同自己所宣稱的那樣，只是軟件技術提供商。快播公司基于P2P原理開發(fā)了QVOD視頻播放器(簡稱QVOD)。QVOD除了具備常規(guī)的視頻播放功能之外，還可以針對廣泛分布于互聯(lián)網(wǎng)上的視頻種子進行在線播放。當終端用戶觀看在線視頻有卡頓現(xiàn)象，或者某些視頻因點擊量高而成為熱門視頻時，快播公司的緩存服務器便自動將視頻文件下載存儲起來，用戶可以直接從快播公司的緩存服務器下載觀看。因此，緩存服務器就成為視頻資源站。為了確保在線片源的不斷豐富，快播公司研制開發(fā)了便捷易用的建站發(fā)布視頻工具軟件QSI。通過使用QSI建立一個視頻站點，可以上傳視頻資源，這些視頻發(fā)布者被稱為站長。 快播公司通過服務器對站長上傳視頻、用戶觀看視頻、用戶分享視頻、采集用戶觀影特征并分析、調(diào)度選擇和優(yōu)化網(wǎng)絡等進行處理。由此可見，快播公司在提供視頻軟件技術的同時，還利用該技術建立了一個視頻發(fā)布、傳播和分享的平臺。正是通過這個平臺聚集的流量，快播公司通過廣告等方式得以牟利。在這種情況下，快播公司正如一審判決所認定的那樣，已經(jīng)成為一個網(wǎng)絡服務系統(tǒng)的管理者。確切地說，快播公司具有網(wǎng)絡視頻軟件提供者和網(wǎng)絡視頻內(nèi)容管理者的雙重角色。顯然，網(wǎng)絡視頻內(nèi)容管理者具有對網(wǎng)絡安全的管理義務。在網(wǎng)絡法上，根據(jù)控制可能性，分為以下三類主體：一是網(wǎng)絡提供者，二是網(wǎng)絡接入服務提供者，三是宿主服務提供者。其中，網(wǎng)絡提供者和網(wǎng)絡接入服務提供者不可能控制和封鎖在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸?shù)膬?nèi)容，一般來說，不應對網(wǎng)絡內(nèi)容承擔責任。但宿主服務提供者通過服務器，不僅傳輸數(shù)據(jù)而且存儲數(shù)據(jù)，因而具有對網(wǎng)絡內(nèi)容的管理義務。

對于網(wǎng)絡服務提供者的網(wǎng)絡安全管理義務在我國法律中都有明文規(guī)定，尤其是最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第4條明確規(guī)定，以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布的，依照刑法第363條第1款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。雖然在此司法解釋沒有對行為方式進行具體規(guī)定，但從刑法理論上分析，這是一種不作為的行為方式。不作為的傳播淫穢物品牟利罪的行為特點是網(wǎng)絡信息提供者明知存在他人上傳的淫穢信息，應當履行安全管理義務并且能夠履行而拒不履行，因而構成傳播淫穢物品牟利罪。由此可見，一審判決認定快播公司及王欣等人構成傳播淫穢物品牟利罪，不僅具有事實根據(jù)，而且具有法律根據(jù)。

這里應當指出，即使是在《刑法修正案（九）》設立了拒不履行網(wǎng)絡安全管理義務罪以后，發(fā)生明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布行為的，屬于拒不履行網(wǎng)絡安全管理義務罪和傳播淫穢物品謀利罪的想象競合。根據(jù)刑法第286條之第3款的規(guī)定，應當依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

在互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)絡技術日新月異，突飛猛進，隨著帶來對法律的挑戰(zhàn)。法律不能成為網(wǎng)絡技術發(fā)展的絆腳石，阻礙技術發(fā)展。但網(wǎng)絡技術應當造福于人類，網(wǎng)絡技術也不能成為犯罪的擋箭牌。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，一切現(xiàn)實空間中的犯罪都可能在網(wǎng)絡空間發(fā)生。對此，刑法不能缺位。網(wǎng)絡空間并不是法外之地，刑法的觸須也應當伸向網(wǎng)絡空間，這就是快播案的一審判決給我們帶來的啟示。