食品安全重點監管名單的法律性質厘定
——基于14個省級地方規范性文件的分析

林沈節(上海商學院 文法學院，上海 200235)

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食品安全重點監管名單的法律性質厘定
——基于14個省級地方規范性文件的分析

為了治理食品安全，食品監管機關采取發布重點監管名單措施。但是各地對于列入重點監管名單的范圍、條件、監管措施等都有差異，導致學者對于該種活動在行政法學理論中定性有諸多不同的觀點?；趯τ谝幏段谋镜姆治?，結合監管機關所采取的監管措施，將公布重點監管名單定性為行政機關的一種監管措施，是一種主動信息公開行為。為了使該制度在全國范圍內標準統一，成為有效的治理措施，必須在全國范圍制定統一的規范，在適用范圍、情形、程序等方面都必須做統一的規定。

重點監管名單；監管措施；信息公開；黑名單；事實行為

一、問題提出

在一些重要的領域，傳統行政執行方式的執行能力與執行限制變得越來越不足，食品安全領域就是其一。行政處罰、行政強制、行政許可等傳統的行政活動方式均不能有效治理食品安全。在物流交通便捷化、信息流通飛速化的當下，法律、行政機關如何有效治理食品安全問題，防止食品安全事件發生，仍是最大的問題之一。

在食品安全領域，當前政府采取了很多監管措施，但監管效果都不盡如人意。監管機關在法律框架之下，選擇一種較為全新的治理方式，即發布在食品安全領域有違法行為或不良行為者的相關信息(多數稱為“黑名單”)。筆者在各省食品藥品監督管理局網站并借用百度搜索查詢，目前全國有17個省、自治區、直轄市發布了與黑名單有關的文件*以下為行文方便，文件名稱簡稱為某省(市)文件，如《上海市食品藥品嚴重違法生產經營者與相關責任人員重點監管名單管理辦法》簡稱“上海市的文件”。，這些文件或是省級食品安全委員會辦公室，或是省級食品藥品監督管理局發布的，省級以下也有類似文件，本文分析對象為省級的有關規范性文件*本文基于食品監管領域的黑名單、重點監管名單的規范性文件進行分析。四川省的還在征求意見稿階段未見正式文本，河北省食藥監的意見2014年有征求意見稿，但是未見公布正式文件，因此以河北省政府2011年發布的文件作為分析對象；內蒙古是餐飲領域的黑名單，內容太窄，本文也不予分析，山西省食藥監局2014年發布了新的文件，但亦無法查詢到該文件正文，筆者不予分析。因此，筆者在文中分析的對象是14個地方的相關文件。在14個相關文件中，除了上海的文件中未使用“黑名單”一詞之外，其他的文件標題中都使用“黑名單”一詞。文件統計截至2016年7月10日。。

任何一個制度的制定與實施都有著特定的目的，要實現特定的目標。各地的“黑名單管理辦法”的出臺也有著特定的使命，監管機關希冀其能夠在食品安全治理中發揮其應有的作用，形成良好的食品消費環境。與此同時，與傳統的治理手段相比，縱觀各地的文件規定，重點監管名單在行政法學上定位卻出現了困境，雖然有許多學者關注此問題，但該問題依然未得到解決*目前學界對于重點監管名單的界定多以類型化的行政行為進行界定，如將其界定為行政處罰、行政強制；或是借鑒其他國家相關理論將其界定為公共警告、公布違法事實等，具體分析詳見本文第三部分。。本文試圖在規范分析的基礎上，初步厘清重點監管名單在行政法學上的定位，并提出完善該制度的相關建議。

二、規范文本中的食品安全重點監管名單

(一)列入食品安全重點監管名單的對象

名 稱實施時間主體對象甘肅省食品安全黑名單管理辦法(試行)20111017食品生產經營單位和責任人員河北省食品安全黑名單管理辦法(試行)20120101食品生產經營及餐飲服務企業(單位)陜西省食品生產經營領域違法違規企業和個人“黑名單”管理辦法20120810食品生產經營企業及其相關責任人員廣西壯族自治區食品安全委員會辦公室關于建立食品安全黑名單管理制度的意見(試行)20121012食品生產經營單位;欺騙方式獲得食品許可者遼寧省食品安全黑名單制度20130911食品生產經營單位吉林省食品藥品安全“黑名單”管理規定(試行)20131206企業或者其他單位及其主管人員、責任人員浙江省食品安全黑名單管理辦法(試行)20140101生產經營者江西省食品藥品安全信用信息及“黑名單”管理辦法(試行)20140501生產經營者、相關主管人員和其他直接責任人員廣東省食品藥品監督管理局關于食品藥品違法違規企業“黑名單”的管理規定(試行)20140801食品生產經營單位和責任人員;未獲得許可者青海省食品藥品安全信用信息及“黑名單”管理制度(試行)20141212食品生產經營者和責任人員云南省食品藥品安全黑名單管理辦法20150501食品生產經營者和責任人員山東省食品藥品安全黑名單管理辦法(試行)20151112生產經營者、有關責任人員以及涉案產品相關信息江蘇省推行食品生產企業“黑名單”制度的指導意見(試行)20151221食品生產企業上海市食品藥品嚴重違法生產經營者與相關責任人員重點監管名單管理辦法①20160815生產經營者及其責任人員①上海市食品藥品監督管理局2009年就制定該文件并予以實施,并經過多次修改,本文分析的為最新版本,2016年7月4日公布的《上海市食品藥品嚴重違法生產經營者與相關責任人員重點監管名單管理辦法》(滬食藥監稽〔2016〕452號)。

①目前學界對于重點監管名單的界定多以類型化的行政行為進行界定，如將其界定為行政處罰、行政強制；或是借鑒其他國家相關理論將其界定為公共警告、公布違法事實等，具體分析詳見本文第三部分。

②上海市食品藥品監督管理局2009年就制定該文件并予以實施，并經過多次修改，本文分析的為最新版本，2016年7月4日公布的《上海市食品藥品嚴重違法生產經營者與相關責任人員重點監管名單管理辦法》(滬食藥監稽〔2016〕452號)。

從14個關于“黑名單管理”的文件中分析得出，有11個地方的文件將能夠列入重點監管對象的包括了食品生產經營者和責任人員，有的是在規定該辦法適用范圍時就將兩類主體列入，有的是在情形列舉中將責任人員涵蓋進來；遼寧省和浙江省的文件則將列入監管名單的對象限定在食品生產經營者，而江蘇的文件則限定在食品生產企業。

(二)列入食品安全重點監管名單的條件

名 稱行為對象與處罰行為的關系甘肅省食品安全黑名單管理辦法(試行)不良行為記錄行政處罰不是前提河北省食品安全黑名單管理辦法(試行)不良行為記錄限定為未被吊銷證照者(列舉)陜西省食品生產經營領域違法違規企業和個人“黑名單”管理辦法違法違規行為記錄包括但不限于行政處罰(列舉)廣西壯族自治區食品安全委員會辦公室關于建立食品安全黑名單管理制度的意見(試行)生產經營單位不良行為記錄受到行政處罰的嚴重違法食品生產經營單位,包括刑事處罰(列舉)遼寧省食品安全黑名單制度不良行為行政處罰、刑事處罰(列舉)吉林省食品藥品安全“黑名單”管理規定(試行)嚴重違反食品藥品安全法律、法規、規章包括行政處罰、刑事處罰(列舉)浙江省食品安全黑名單管理辦法(試行)不良行為記錄行政處罰、刑事處罰(列舉)江西省食品藥品安全信用信息及“黑名單”管理辦法(試行)嚴重違反食品藥品管理法律法規受到行政處罰,是前提廣東省食品藥品監督管理局關于食品藥品違法違規企業“黑名單”的管理規定(試行)嚴重違反食品藥品管理法律法規情節嚴重,受到責令停產停業、吊銷許可證的行政處罰的(列舉)青海省食品藥品安全信用信息及“黑名單”管理制度(試行)嚴重危害食品安全的受到行政處罰并情節嚴重(包含刑事處罰)云南省食品藥品安全黑名單管理辦法情節嚴重,受到責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證行政處罰;情節較嚴重,1年內受到兩次從重處罰(列舉)山東省食品藥品安全黑名單管理辦法(試行)違反食品藥品法律、法規、規章,情節嚴重受到吊銷食品藥品許可證、撤銷食品藥品批準證明文件或因食品藥品安全犯罪被判處有期徒刑以上處罰,是前提江蘇省推行食品生產企業“黑名單”制度的指導意見(試行)嚴重違法、違規行為包括其他措施、受到行政處罰、刑事處罰(列舉)上海市食品藥品嚴重違法生產經營者與相關責任人員重點監管名單管理辦法嚴重違反食品藥品管理法律、法規、規章受到行政處罰或刑事處罰,是前提

從上述對于重點監管名單適用的條件來看，所針對的行為，可以分為兩類，即不良行為與嚴重違反食品安全法律、法規、規章的行為。不良行為就是不好的行為，應該包括了違法行為；嚴重違反法律、法規和規章是指行為人的違法情形比較嚴重，但到底何為嚴重卻必須根據規范或個案才能作出合理判斷。

結合各地“黑名單管理辦法”中具體列舉的情形來看，可以分以下幾種情形來分析：

第一，食品經營許可獲得有違法的情形。根據各地的規定，幾個省份將申請食品經營許可時隱瞞真實情況、提供虛假材料的，或者采取欺騙、賄賂等其他不正當手段的主體列入重點監管名單。上海、江西、山東、廣西、吉林、江蘇等都有此條的規定，這一規定是執行《行政許可法》第七十八條和七十九條的規定。雖然根據《行政許可法》的規定，屬于上述情形的行政機關應該給予上述相對人行政處罰，并對許可事項屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的限制其再次申請規定了期限。結合《行政許可法》對此類行為的規定，各地將此種情形列入重點監管名單并不是以對其作出行政處罰為前提條件，而是因為申請者在申請時有違法行為。因此本文將此種情形單獨作為列入食品安全重點監管名單的情形，以示區別。

第二，處罰作為列入監管名單前提條件。筆者認為，在適用范圍的條款中明確表示接受處罰的主體必須列入重點監管名單，此種規定可以被歸類為處罰作為列入重點監管名單的前提條件。此處的處罰包括了行政處罰和刑事處罰。根據各地的文件規定，上海、山東和江西三省將受到行政處罰和刑事處罰的主體列入重點監管名單。山東省和上海市在適用范圍的條款中明確表示將受到行政處罰和刑事處罰的主體列入重點監管名單，其中山東省的規定將行政處罰限于吊銷許可證的種類，將刑事處罰限制在因食品安全犯罪被判處有期徒刑以上的主體；而江西省的規定，在適用范圍中使用的是行政處罰，將被追究刑事責任的主體列入重點監管名單放置在列舉的情形中。雖然上述地方規定有所差異，但是都將被列入重點監管名單的主體限制在受過行政處罰和刑事處罰的范圍之內。

第三，處罰不是列入監管名單的前提。在規定的適用范圍條款中，文件沒有明確說明因食品安全違法受到處罰者必須要列入到重點監管名單中。但在列舉列入重點監管名單的情形時，又將行政處罰作為列入的前提條件之一。結合各地規定被列入重點監管名單各種情形，又可以將其分為以下幾種：

(1)列舉的情形全都是受到行政處罰者。如廣東省的規定中，列入重點監管名單的是受到責令停產停業、吊銷許可證兩種行政處罰的違法者；而河北省的規定限定于未被吊銷證照的不良行為者；廣西省的規定則包括受到行政處罰和受到刑事處罰的食品安全違法者；云南則將列入重點監管名單者限定在受到責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證的行政處罰的違法者，還包括了1年內受到兩次從重處罰的食品安全違法者；青海省的文件規定，受到行政處罰并情節嚴重者列入重點監管名單，包括了刑事處罰在內。

(2)列舉的情形明確包括了行政處罰、刑事處罰，但不限于上述兩種情形。如陜西省、吉林省的規定，包括了行政處罰、刑事處罰，還包括了其他的情形。如吉林省的規定，因重大違法違規行為受到行政處罰，在法定時限內拒不執行行政處罰決定的企業或者其他單位；陜西的規定，拒不接受食品安全監管部門監督管理、抗拒執法的。

(3)列舉的情形中沒有說到是否必須受到行政處罰，但其中包括了受到刑事處罰的情形。如遼寧省和江蘇省的“黑名單管理辦法”在列舉的情形中沒有表明是否必須受到處罰才被列入重點監管名單，但其列舉的情形中包括了因食品安全犯罪受到刑事處罰的違法者。

(4)列舉的情形中沒有表示是必須受到行政處罰或刑事處罰。如甘肅省和浙江省的“黑名單管理辦法”。也就是說，只要符合“黑名單管理辦法”規定的情形，都可以列入到重點監管名單之內。如浙江省的規定中，生產變質、摻假摻雜偽劣食品，或者經營、銷售明知是摻假摻雜偽劣食品以及經營、銷售同一系列變質、過期食品兩次以上(含兩次)的；如甘肅的規定，一年內發生兩次以上違法違規生產經營行為的。

(三)食品安全重點監管名單的作出程序

根據當事人的參與與否，可以將行政程序分為內部程序和外部程序，行政相對人參與行政決定的過程，發表陳述意見的，認定為外部程序；相對人沒有參與行政決定的制作，發表陳述意見的，認定為內部程序[1]。按照此標準，將不良行為者或違法行為者列入重點監管名單之前聽取當事人陳述和申辯意見的歸類為有外部程序；將不良行為或違法行為者列入監管名單之前未聽取當事人陳述和申辯意見的歸類為僅有內部程序。

1.僅內部程序。結合各省的“黑名單管理”文件具體規定來看，山東、江西、浙江、云南、吉林、廣東、青海等地的文件中都未規定當事人在被列入重點監管名單之前享有陳述和申辯的權利。與此同時，各地文件中對于列入重點監管名單的主體(列入權)和發布重點監管名單的主體(發布權)也有所差別。

(1)列入權和發布權合一。列入權和發布權都由同一個主體來行使。山東省和江西省列入重點監管名單的前提條件是違法者已經受到行政處罰，兩省均規定在監管機關作出行政處罰決定之后的一定日期之內，在網站上發布符合條件的違法者的相關信息。云南省、廣東省的文件確定了誰處罰誰公布的原則，對查出未經許可的違法者，需要列入重點監管名單的，由查處主體公布；吉林省的文件確定了行政處罰決定生效后由作出決定的監管機關予以發布；青海省的文件規定各級食品藥品監管部門應將公布的“黑名單”信息逐級上報，換句話說，由各級食品藥品監管部門自行決定并公布“黑名單”信息，列入權和發布權合一。

(2)列入權和發布權分離。列入權和發布權歸屬不同的機關。如浙江省的文件規定由食品安全監管部門決定列入重點監管名單，然后由同級的食品安全辦公室行使發布權，將列入重點監管名單的權力歸屬為食品安全監管部門，發布重點監管名單的權力給食品安全辦公室。

2.有外部程序。食品監管機關在作出列入重點監管名單之前，告知當事人并聽取當事人的陳述和申辯意見。與此同時，監管作出列入重點監管名單依然還有內部程序，因此本文此處所指的外部程序具體是指有外部相對人的參與，并不是排除內部程序。結合各省的“黑名單管理辦法”規定，上海等8個地方明確表示在作出列入重點監管名單之前，告知當事人并聽取當事人的陳述和申辯。又根據決定列入重點監管名單權和重點監管名單發布權的不同，進行以下分類。

(1)列入權與發布權合一。第一，各級食品安全監管機關作出決定，并發布重點監管名單。如江蘇省的文件規定，對經審核批準列入“黑名單”的企業，形成違法事實和擬公開信息的批準文件，報縣級監管部門負責人批準后通過縣級媒體公布。廣西省的規定是各食品安全監管部門對符合列入“黑名單”情形的，應當告知當事人，并聽取其陳述和申辯意見；經確定列入“黑名單”的，由各級食品安全監管部門通過網站等方式對外公布。

第二，省級食品安全監管部門作出列入決定，并由其發布重點監管名單。如上海市的規定作出行政處罰的同時給擬列入重點監管名單者《重點監管名單列入事先告知書》，當事人享有陳述和申辯的權利，如果是因為刑事處罰的需要被列入名單的，在獲得法院生效判決書后由基層監管機關將告知書送達給相對人，聽取意見。最終作出是否列入監管名單的主體是上海市食品藥品監督管理局，判斷的因素有違法行為的持續時間，危害后果、社會影響及過錯程度等。

(2)列入權和發布權分離。第一，各級食品安全監管機關作出決定，由省級監管部門發布重點監管名單。山西的規定是，食品安全監管部門對符合列入“黑名單”情形的，應當告知當事人，并聽取其陳述和申辯意見。經確定列入“黑名單”的，由省級各食品安全監管部門將其企業名稱、法人代表、企業負責人通過新聞媒體或部門網站對外實時公布。甘肅各食品安全監管部門對符合列入“黑名單”情形的，應當告知當事人，并聽取其陳述和申辯意見，當事人提出的事實、理由和證據成立的，應當采列。經確定列入“黑名單”的，由省級各食品安全監管部門通過新聞媒體或者各監管部門網站對外公布。

第二，各級食品安全監管機關作出決定，由省級食品安全辦公室發布重點監管名單。如遼寧省的“黑名單管理辦法”規定，各級食品安全監管部門對擬列入“黑名單”的單位及有關責任人，在正式列入“黑名單”前應告知當事人，并聽取其陳述和申辯意見。各食品安全監管部門定期將列入“黑名單”的食品生產經營單位信息報同級食品安全辦公室備案。各級食品安全辦公室需每月對“黑名單”情況進行匯總并報上級食品安全辦公室，最終由遼寧省食品安全辦公室定期對列入“黑名單”的食品生產經營單位公示。

第三，由設區的市級食品安全辦公室或省級食品安全辦公室作出列入決定，由省級食安辦發布。如河北省的“黑名單管理辦法”規定，對擬列入“黑名單”的食品生產經營及餐飲服務企業(單位)，由各設區的市政府食品安全綜合協調機構或省級食品安全監管相關部門提請省政府食品安全委員會辦公室審定。經確定列入“黑名單”的，由省政府食品安全辦通過省級主流新聞媒體及河北食品安全網對外公布。

(四)食品安全重點監管名單的刪除與救濟

1.重點監管名單信息的刪除。列入重點監管名單，各地都規定了公布期限，期限屆滿，監管機關或公布機關應當將名單從重點監管名單中刪除。公布的期限的規定有1年、2年以及與被列入者采取行為限制措施的期限一致(3年或5年)*如被列者符合《行政許可法》第七十九條規定的被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全事項的行政許可，其公布期限是3年；如被列入者屬于《食品安全法》第一百三十五條第一款規定的情形，其公布期限是5年。。公布的關于違法違規企業或者其他單位及其主管人員、責任人員的期限，應當與其被采取行為限制措施的期限一致，與《行政許可法》《食品安全法》所設定行業禁入期限一致。

2.重點監管名單的救濟。被列入重點監管名單者除了事前享有陳述和申辯的機會，還應享有事后救濟的權利，但對此，僅在云南和山東的“黑名單管理辦法”有所規定。云南的規定表示，首次公布“黑名單”信息的食品藥品監督管理部門對其發布的“黑名單”信息負責，因發布信息錯誤造成嚴重后果，給當事人的合法權益造成損害的，依照《中華人民共和國國家賠償法》的規定給予賠償；而山東的規定是，對食品藥品安全黑名單公布引起的行政復議和行政訴訟，按照《中華人民共和國行政復議法》和《中華人民共和國行政訴訟法》執行。兩者都是對公布名單的行為規定賠償或復議訴訟的救濟方式。

(五)列入重點監管名單后的監管措施

多個地方的文件都規定，一旦食品生產經營者被列入重點監管名單，監管機關或其他相關機關都會采取相關的監管措施，促使被列入者能夠履行法律所確定的義務。監管措施主要包括：

1.增加檢查和監督抽查頻次。除了山東和江蘇之外，其他的地方都規定，監管機關應當對被列入名單的主體增加檢查和監督抽查的次數。這表明監管機關在對于食品生產經營者進行監管時，應當注重對被列入名單的生產經營者的監管，履行《食品安全法》第一百一十條所確定的義務。而對于合法的企業，檢查和抽查的則相對減少。

2.向監管機關報告。有多個地方的“黑名單管理辦法”規定，被列入名單者(沒有吊銷營業執照及沒有行業禁入限制者)必須定期或不定期向監管部門報告整改情況，履行法律所確定的義務。如上海市的文件規定監管機關可以實施責令企業定期報告質量管理情況的監管措施。

3.限制性措施。限制性的措施是指被列入名單者，在某些特殊領域的行為受到限制，不能從事該種活動，獲取參加該種活動的資格，主要包括以下幾種：

(1)不能參加評先評優活動。重點監管名單上被列入者被禁止參加各種評優評先活動，如上海的規定是被列入食品藥品安全重點監管名單的生產經營者及其主要負責人、質量負責人3年內不得參加各種評先選優活動。有規定此類條款地方有浙江、上海、陜西、山西、河北、甘肅。但各種評先評優活動的主辦主體有哪些，這些“黑名單管理辦法”都未做明確規定。

(2)行業禁入。行業禁入主要是執行《行政許可法》第七十八條、第七十九條和《食品安全法》第一百三十五條的規定，有上述法律規定的情形的違法者，其從事食品行業的資格將受到限制。這種規定也并不是所有的“黑名單管理辦法”都有規定。當然“黑名單管理辦法”中沒有行業禁入的規定地方，監管機關對有違反上述法律條文的情形也應當作出行業禁止的決定。

(3)列入社會信用系統。社會信用體系是社會主義市場經濟體制和社會治理體制的重要組成部分，是我國近年來一直推廣建立的制度?！渡鐣庞皿w系建設規劃綱要(2014—2020)》更是強調加強重點領域信用記錄建設。以食品藥品、醫療衛生等領域為重點，完善行業信用記錄和從業人員信用檔案。并加強對失信主體的約束和懲戒。強化行政監管性約束和懲戒，建立各行業黑名單制度和市場退出機制。推動各級人民政府在市場監管和公共服務的市場準入、資質認定、行政審批、政策扶持等方面實施信用分類監管，結合監管對象的失信類別和程度，使失信者受到懲戒。

重點監管名單制度就是食品領域推行的信用體系建設的一個重要組成部分。大多數地方的規定都包含了誠信體系建設的內容。將列入重點監管名單者的信息通告給相關行政部門，使得這些主體不能申請財政資助、不得獲批新項目、不享受相關優惠措施，政府機關也不得將其列為政府采購供應商等。

三、重點監管名單的性質分析

作為食品監管機關的一種行政活動，其在行政法學應當進行何種定位是必須面對的問題。對于此種監管活動，學者們多數是從發布重點監管名單的活動來進行分析。

(一)相關學術觀點

對本文所分析的對象，目前關注的學者相對較多，性質界定也具有多樣化。主要有：

1.行政處罰。有學者認為，公布黑名單屬于作為對行政相對人的處罰加重的措施，性質上屬于處罰類的具體行政行為[]。還有學者認為，許多地方的“黑名單管理辦法”將屬于行業禁入情形的規定列入重點監管名單是一種行政處罰。根據《行政許可法》第七十八條和七十九條以及《食品安全法》一百三十五條的規定，違法者的行業禁入是針對自然人作出的一種處罰形式，是一種學理上認可的資格罰類型。該學者還認為，被列入重點監控名單者不能參加評先評優活動也是一種行政處罰。如果以此來判斷，那么“黑名單管理辦法”是無權設定該種新類型的行政處罰。

2.行政監管措施。食品安全黑名單是一種“制度”，是一種行政監管措施，從這些文件的其他具體規定看，實際上包含行政處罰和行政強制措施[]。該學者認為食品安全黑名單或是行政處罰，或是行政強制措施，如何區分應該根據列入名單后應該采取的措施具體區分。

3.公布違法事實。有部分學者以公布違法事實來分析該種類型的行政活動[]。根據各地“黑名單管理辦法”的規定，列入重點監控名單的情形，多數屬于違法甚至嚴重違法的情形，以“違法事實公布”對其進行研究是一個相對合適的選擇。但是在各地的規定中，有部分地方采取的是“不良行為”，不良行為包括了違法行為，也包括一些不是違法行為的情形，因此，完全以“違法事實公布”很難涵蓋所有的“黑名單管理辦法”規定的情形。

4.公共警告。有學者借鑒德國行政法學上的“公共警告”來分析中國的現象。按照德國學者毛雷爾的定義，“公共警告是行政機關或者其他政府機構對居民公開發布的聲明，提示居民注意特定的工商業或者農業產品，或者其他現象”[]，并認為公共警告是一種行政事實行為。我國有學者認為，公共警告既是一種警示風險的有效工具，又具有一般侵害行政行為的屬性，具有雙面特征，很多時候還構成一種重大的“信息懲罰”[]。重點監管名單的公布固然具有提醒公眾注意違法者的目的，但是如果從后續效果來看，被列入重點監管名單的主體還要受到監管機關的重點監管，還要履行定期報告的義務，甚至限制參加評優評先等活動，因此，德國公共警告理論似乎很難闡述重點監控名單活動。而且德國法上的公共警告是在預防原則下確立的，是預防制度下的一種措施，其具有緊迫性等特征[]。而“黑名單管理辦法”所確定的列入程序和列入情形都沒有體現出緊迫性的特征，也并不完全體現預防原則的實際內涵。

5.法律責任。有學者認為，政府將黑名單者向社會公布，使其經濟信譽受到損失，此時經營者承擔的是經濟信譽責任，此時經營者承擔的是經濟行為責任[8]。法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務，亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。而經濟法責任是經濟法主體因實施了違反經濟法律、法規的行為而承擔的否定性法律后果以及直接基于法律的規定而加于行為人的負擔。因此，該學者實質上是將政府發布重點監控名單認定為一種法律上的制裁，是行政處罰。

(二)應分階段分析重點監管名單

對一種行為的性質分析，應當看行為本身有無設立、變更或消滅權利義務。發布重點監管名單本身并未對相對人設立、變更或消滅權利和義務。學者們對于重點監管名單性質的爭議的另一個原因在于，被列入重點監控名單者的后續行為活動會受到限制，即監管機關或其他有關機關會根據監管名單采取后續監管措施。我們不能從監管機關對列入重點監管名單者從后續所采取的監管措施來分析發布重點監管名單的活動。故本文認為，我們可以分兩個階段來分析監管機關的重點監管名單活動。

第一個階段為重點監管名單的擬定到發布，包含了重點監管名單的擬定和發布兩個行為，擬定行為主要是行政機關的內部活動，在這個過程中可以允許當事人進行陳述和申辯；發布重點監管名單是將擬定名單行為外部化，是監管機關主動公開信息的活動，可以將其界定為信息公開活動，是行政法學理論上的行政事實行為。

第二階段，被列入重點監管名單之后監管機關會采取不同的措施，被列入者的行為會受到一定程度的限制，“黑名單管理辦法”直接設定了具體的監管措施，可以說，列入重點監管名單是被列入者、監管機關承擔、履行相應義務的前置行為或依據行為。列入重點監管名單之后，監管機關將會采取不同的具體措施。換句話說，這些監管措施是基于前述列入重點監管名單行為，并且監管措施的直接依據是“黑名單管理辦法”的直接規定。前述各種學理上的觀點，學者的目光主要落在作為結果的重點監管名單發布行為，而較少關注作為監管措施的重點監管名單的全過程，尤其是列入重點監管名單的后續監管措施。因此，我們應將研究的目光投向整個重點監管名單作出的全部行政過程。在此基礎上，在將第一個階段重點監管名單發布行為定位為信息公開行為的前提下，我們可以對后續的監管措施的行為性質再進行分類定性。

1.被列入者為自然人的情形。此種情況主要是針對吊銷營業執照的企業的負責人、刑事判決中的違法行為人，對于自然人的行業禁入決定，是一種行政處罰，是資格罰。這一規定也是執行《行政許可法》《食品安全法》相關條款規定之內容。

2.針對被列入者為未吊銷營業執照者的生產經營者，“黑名單管理辦法”為其設定了整改并定期向監管機關報告情況的義務，這是一種督促違法者積極改正違法行為的義務的措施。作為違法行為人必須積極改正自己的違法行為，使其行為活動恢復至合法狀態。行為人將其改正后的狀態向監管機關報告是履行改正義務的應有之義。

3.針對被列入者為未被吊銷營業執照的生產經營者、主要負責人，“黑名單管理辦法”為其設定了不得參加評優評先活動。這種取消行為人參加評優評先的資格行為符合行政處罰的特征，具有制裁性。此處參加評優評先活動的主辦主體是監管機關、政府、行業組織、企業等“黑名單管理辦法”都沒有明確規定。從規范意義上來分析，此處取消參加評優評先活動應限定于監管機關或擴大至政府作為評優評先活動的主體，而不應擴展至其他社會主體等主辦的評優評先活動，或者由其他評優評先主體確定具體的評獎條件，如果將此內容作為監管措施有違反不當聯結禁止原則的嫌疑*禁止不當結合原則亦稱不當聯結禁止原則，系指行政機關行使公權力、從事行政活動，不得將不合事理關聯的事項與其欲采取的措施或決定相互結合，尤其是行政機關對公民課以一定的義務或負擔，或造成公民其他的不利益時，其采取的手段與所欲追求的目的之間，必須存在合理的聯結關系。參見李建良：《行政法上不當聯結禁止原則》，《月旦法學雜志》,2002年第3期，第20-21頁。。

4.聯合懲戒。許多地方都將列入重點監管的名單發送給有關行政機關或列入當地的誠信信息系統，被列入者的許多行為活動都會受到限制。如上海市的文件規定，“在規定的期限內，由相關部門依法限制嚴重違法生產經營者新建項目審批、核準、備案以及用地、證券融資、貸款等，并依法暫停其享受的相關優惠政策”，這種限制的決定不是由重點監管名單直接確定，而是需要其他相關行政機關作出限制的決定。在這種情況下，需要對由非食品安全監管機關作出的限制措施進行法律上的定性。從行政處罰的理論來看，限制列入重點監管名單者的行為是一種資格上的限制，是行政處罰的一種。

四、食品安全重點監管名單制度之完善

對于“黑名單管理辦法”文件本身的形式合法性與實質合法性，曾祥華教授在其撰寫的《食品安全黑名單制度研究》一文中對該問題進行了詳細的論述，他認為該制度形式合法性有問題，應當制定法律，或者至少制定一部行政法規；對于實質正當性問題，他認為行政機關有保護公民健康權等的義務，與此同時公布黑名單會侵犯到企業的營業權、商譽權，行政機關應當正確行使公布黑名單的權力[]。在當前，鑒于食品安全治理的現實需要與社會信用體系初步建立的制度需要，重點監管名單制度存在實有必要性。當然，作為行政機關行政權力運行的一種方式，更多的是需要從制度上完善它，使其成為有效治理措施。

目前，“黑名單管理辦法”是各地食品安全監管機關或食品安全辦公室制定的規范性文件，在具體內容上，很多地方的規定是相同的。雖然國家最高食品安全監管機關已經表示建立起全國統一的重點監管名單制度，但是到目前依然沒有出臺。為了統一該制度的適用及實施效果的考慮，也為全國對食品安全治理的標準統一化考慮，制定統一的規定非常有必要。

在制定相應的規范文件時，列入重點監管名單的條件全國應當相同。目前各地文件所規定的條件、情形等不太相同，這種地區間的多元化的適用條件、情形會導致后續監管措施中信用評價等級標準的不同，最終會導致食品安全治理標準很難在全國形成統一的觀念。因此，確定統一的列入重點監管名單的標準就顯得非常必要，而表現形式就是制定全國統一的重點監管名單的法律規范。

(一)適用對象上

列入重點監管名單的主體對象上，應該統一為食品生產經營者和自然人，自然人為需要承擔相應法律責任的主體，如被吊銷營業執照的食品生產經營者的法定代表人等。

列入重點監管名單的行為對象上，應當明確是不良行為還是違法行為。綜合觀察食品安全治理的監管措施，可以將行為對象限定為嚴重違法行為。有部分地方將列入重點監管名單作為一種懲戒方式，或者承認其具有一定的制裁性。而且各地在對列入重點監管名單限定為“嚴重”違法或危害食品安全的情形，因此，在當前的食品安全治理體系中，將列入重點監管名單的行為對象限定為嚴重的違法行為更合適。國家食品藥品監管總局發布的《食品藥品安全“黑名單”管理規定﹙征求意見稿)》明確適用的對象包括食品生產經營者和責任人員，行為的違法行為限定為嚴重的違法行為。

(二)適用條件上

列入重點監管名單的主體在適用條件上，可以根據主體的性質以及是否受到處罰進行分類：

第一，自然人被納入重點監管名單的條件。自然人被列入重點監管名單，可以根據《行政許可法》《食品安全法》的相關規定直接確定，即以違法方式獲得食品生產經營許可的自然人、食品生產經營者被吊銷許可證且需要承擔直接責任的自然人*《行政許可法》第七十八條、七十九條；《食品安全法》第一百三十五條。。因為自然人被列入重點監管名單是資格罰的行政處罰，因此自然人被列入重點監管名單的條件就是法律條文的直接規定，不必再單獨列適用條件。

第二，食品生產經營者受到除吊銷營業執照之外的其他嚴重行政處罰。國家食品藥品監管總局發布的《食品藥品安全“黑名單”管理規定﹙征求意見稿)》中將受到行政處罰作為列入重點監管名單的前提性條件，將吊銷許可證、責令停產停業等確定為嚴重的行政處罰種類。由于被吊銷許可證后，實際上重點監管的對象轉換為負責任的自然人，故而本文將第二類適用條件界定為受到其他嚴重處罰的食品生產經營者。

(三)重點監管名單的程序

根據各地“黑名單管理”文件規定具體情形來看，各地都比較重視行政程序，尤其重視相對人的參與程序，但也有地方將當事人排除在重點監管名單作出過程之外。但是，從現代法治社會的發展情況來看，當事人參與到行政決定的作出過程之中是必然趨勢，而且列入重點監管名單對于當事人的權益有一定程度上的影響。如要經常接受監管機關監管、巡查，自己還要經常報告生產經營狀況。

對于程序制度如何設計，根據《食品藥品安全“黑名單”管理規定﹙征求意見稿)》的規定，重點監管名單的列入權和發布權都歸屬于作出處罰決定的監管機關，因此筆者認為可以借鑒上海市的文件規定，對于需要作出行政處罰且列入重點監管名單條件的違法者，在擬作出行政處罰時，同時告知當事人其將列入重點監管名單聽取陳述和申辯。

在內部程序上，行政處罰決定作出機關作為發布重點監管名單的主體比較合適，主要原因在于違法行為人通常是作出決定的機關所在地有違法行為，在違法行為地公布違法行為人的行為更有利于該措施的執行與實施，具有較強的實效性。同時，考慮當下食品生產經營的跨地域性，發布重點監管名單的機關應當及時將相關信息上報給上級監管機關，形成信息共享。

(四)重點監管名單的刪除與救濟

1.重點監管名單的刪除。全國確定統一的監管期限，除了《食品安全法》《行政許可法》有規定的監管期限外，其他的監管期限設置應當合理。期限一到，應當將重點監管者的名單及時刪除，名單的刪除由發布重點監管名單的監管機關實施。如《食品藥品安全“黑名單”管理規定﹙征求意見稿)》第二十一條規定：“納入食品藥品安全‘黑名單’期限屆滿時，由屬地食品藥品監督管理部門組織監督檢查，在公布‘黑名單’期間未發現違法違規行為的，由首次公布信息的食品藥品監督管理部門將‘黑名單’專欄中的信息轉入數據庫”。根據相對人權利保護的原則，納入重點監管名單的刪除不應等待期限屆滿時由屬地食品監管部門進行監督檢查，然后再采取措施，而應該根據重點監管名單公布期間被監管者的守法情況到期即時刪除或者在到期前決定是否延長監管期。

2.重點監管名單的事后救濟。由于重點監管名單是監管機關主動發布，在將其定性為政府信息公開行為的前提條件下*《食品藥品安全“黑名單”管理規定﹙征求意見稿)》第三章是以“信息公布”為主題，將公布重點監管名單的行為性質確定為主動的信息公開行為是相對合理的。，被列入重點監管名單者可以依據《政府信息公開條例》第三十三條第二款的規定，提起行政復議和行政訴訟。如果因為監管機關發布重點監管名單造成損失，根據國家相關制度申請國家賠償。

(五)重點監管名單后的監管措施

列入重點監管的名單，監管機關應當采取相關的監管措施，促使被列入者(主要是針對生產經營者)能夠履行法律所確定的義務。監管措施主要包括：1.增加檢查和監督抽查頻次；2.被列入重點監管名單者應當定期向監管機關報告。

此外，被列入重點監管名單的自然人的監管措施更多的需要政府機關的內部信息共享，尤其是各地區之間的重點監管名單信息需要共享，由監管機關主動監管。國家的相關文件也可以參考上海市的文件中不得聘用重點監管名單人員的承諾與審查的規定，對現有食品生產經營者或申請食品生產經營許可證者采取相關監管手段*《上海市食品藥品嚴重違法生產經營者與相關責任人員重點監管名單管理辦法》(2016)第八條規定：“本市食品藥品生產經營者在向市食品藥品監管局或區(縣)市場監管局提出行政許可或備案申請時，應當提交《關于本單位未聘用重點監管名單人員的承諾書》，承諾其未聘用已被納入重點監管名單和國家藥品安全‘黑名單’，并被采取相關限制措施的人員?！薄?/p>

五、余論

在食品安全治理社會共治原則的指導下，監管機關如何借助外力來共同治理食品安全成為監管機關面對的當務之急。為了完成這一行政任務，行政機關采取各種監管措施，本文直接關注重點監管名單措施，當然，我們更應當從整體上來予以審視重點監管名單在食品安全治理過程中的作用，更應該以監管者和管理者統合的視角來分析此種類型的監管措施才能分析得更透徹，更符合國情[]。

正是在這樣的社會變遷中產生的一種新型社會治理手段，如果將其嵌入傳統的行政行為理論，那么僅關注其公布行為即可以對其進行定性。但不論如何對其定性，在法治社會我們更應該關注的是該種行政權力的行使，相對人有無救濟途徑。因此在制度構架時，就必須對其設置救濟的渠道。此外，重點監管名單作為治理食品安全的一種監管措施，已經具有一定的社會成效。對于該制度的完善，我們還需要將其置于當前社會正在進行的信用體系建設的整體框架中予以討論與分析。

[1]何海波.內部行政程序的法律規制[J].交大法學,2012,(1):129.

[2]何謹,韓靜,孫金海.我國藥品安全“黑名單”制度探析[J].政法學刊,2013,(2):66.

[3][9]曾祥華.食品安全黑名單制度研究[J].科學經濟社會,2015,(1):138，139-141.

[4]章志遠,鮑燕嬌.公布違法事實的法律屬性分析[J].山東警察學院學報,2011,(6):47-54;梁亮.行政機關公布違法事實行為的法律問題分析[J].河北法學,2013,(4):170-175;施立棟.論行政機關公布違法事實行為的法律性質[A].行政法論叢[C].北京:法律出版社，2014.162.

[5][德]哈特穆特·毛雷爾.德國行政法總論[M].高家偉譯.北京:法律出版社,2000.393.

[6]朱春華.公共警告與“信息懲罰”之間的正義——“農夫山泉砒霜門事件”折射的法律命題[J].行政法學研究,2010,(3):76.

[7]徐信貴.德國消費危險預防行政中的公共警告制度[J].云南行政學院學報,2012,(5):98.

[8]張家宇.經濟法視閾中的黑名單制度研究[J].延安大學學報(社會科學版)，2013，(5):84

[10]沈巋.監控者與管理者可否合一:行政法學體系轉型的基礎問題[J].中國法學,2016,(1):105-125.

責任編輯:邵東華

The Legal Analysis of Important Regulatory List about Food Safety——On Normative Documents in 14 Provinces

Lin Shenjie
(SchoolofHumanitiesandLawShanghaiBusinessSchool,Shanghai200235)

In order to keep food safety,food administrations are announcing important regulatory list about food safety.Scholars hold different opinions because of the local differences in scopes,conditions,regulatory measures and so on. Based on the analysis of the normative documents and the regulatory measures,important regulatory list can be regarded as on information publicity action.In order to form the uniform standard in our country,CFDA should draw up normative document on important regulatory list.

important regulatory list; regulatory measure; government information publicity; blacklist; verwaltungsrealakte

2016-07-21

本文系作者主持的國家社科基金項目“行政法視野中的風險警示研究”階段性成果(項目編號：15CFX019)，也是上海市“晨光計劃”“食品安全‘黑名單’制度研究”(12CG70)與上海高校青年教師培養資助計劃(2013年度)成果。

林沈節(1982— )，男，安徽安慶人，上海商學院文法學院講師，法學博士，主要研究方向為行政法學、食品安全法、風險規制。

D912.1

A

2095-3275(2016)06-0011-11