外觀設計侵權裁判標準的經濟分析

張立新 雷振斌(華東政法大學 知識產權學院,上海 200042；魯東大學 法學院,山東 煙臺 264000)

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外觀設計侵權裁判標準的經濟分析

張立新 雷振斌
(華東政法大學 知識產權學院,上海 200042；魯東大學 法學院,山東 煙臺 264000)

對于外觀設計專利侵權，目前我國司法實踐中適用的“整體視覺效果標準”實質類似于美國的“新混淆標準”。“新混淆標準”的裁判過程大體上可以分為“雷同性對比”和“顯著性判斷”兩個階段。根據“漢德公式”的基本原理，被訴產品設計者的“回避成本”和消費者的“區別成本”應當是這兩個階段中要著重考慮的因素。被訴產品設計者如果要順利免責，他要么證明涉案產品的“設計空間”本身太小，為了避免混淆將付出巨大的“回避成本”；要么證明消費者只需要付出極小的“區別成本”就可以分清楚兩種產品。

外觀設計；侵權裁判；雷同性、顯著性；漢德公式

引言

外觀設計專利是基于對產品外觀或者造型上的創新而獲得專利法保護的。不過我國對外觀設計專利授權僅進行形式審查，對其創新程度的要求并不嚴格，同時對外觀設計相同或者相似的判斷，主要依靠人的主觀感受進行，不同的判斷者，對兩件外觀設計是否雷同極易產生分歧，從而影響判斷的結論。因此，如何準確把握外觀設計侵權的裁判標準，就成為理論和實踐部門已長期關注的問題。

美國關于外觀設計侵權裁判的標準經歷了從“普通觀察者檢測法”(即下文所稱“混淆標準”)到“新穎點檢測法”(即下文所稱“創新標準”)再到“熟悉在先設計的普通觀察者測試法”(即下文所稱“新混淆標準”)的轉變，我國也先后吸納了“混淆標準”和“創新標準”的實質內容，形成了現在的“整體視覺效果標準”。雖然法學界對裁判標準的認識越來越深化，但由于這些標準仍然高度依賴于人的主觀判斷，所以我們仍然有必要對裁判標準的適用進行細化和客觀化，揭示裁判標準背后的實質性根據，給出法官在自由裁量過程中需要把握的原則和方法，將“同案異判”的可能性降到最低，以確保法的穩定性。

本文將通過對外觀設計專利侵權裁判標準的解讀，分析其存在的客觀問題，并利用法律經濟分析的方法，引入漢德公式的思路，探索深化裁判標準、統一裁判尺度的途徑，希望對外觀設計侵權裁判中所遇到的實際問題的解決有所幫助。

一、裁判標準的困境和變遷

(一)“混淆標準”的適用和局限

正如上文所述，在外觀設計侵權裁判標準的選擇和確立上，各國都在不斷進行嘗試和修正，作為專利保護的前沿國家，美國在侵權標準上的選擇總是會產生深遠的影響。在1871年的“Gorham案”*See Gorham Co v.White.14 Wall 511.81 U.S.511,20 L Ed 731 (1871).中，美國聯邦最高法院確立了著名的“混淆標準”，即以普通消費者的眼光來比較兩項設計，如果消費者僅憑其購買和使用所留下的印象會將被控侵權設計誤認為是專利設計，則構成侵權，反之不構成侵權?！盎煜龢藴省痹诿绹纬珊?，曾作為一種主流的外觀設計侵權判定方法被各國(地區)法律吸納，如匈牙利、奧地利、日本、我國臺灣地區等[1]。我國也曾在2003年10月的《關于審理專利侵權糾紛案件若干問題的規定會議紀要稿》第二十四條第一款規定：“人民法院在判斷近似外觀設計時，應當以一般消費者施以一般注意力是否容易混淆為準。”現行的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第十條也規定：“人民法院應當以外觀設計專利產品的一般消費者的知識水平和認知能力，判斷外觀設計是否相同或者近似?！?/p>

“混淆標準”的優點在于符合外觀設計侵權判斷的直觀邏輯。既然外觀設計專利是基于產品外觀造型的創新而來，那么侵犯該專利當然就意味著以雷同甚至相同的設計“淡化”該創新，從而謀求專利產品本應獲得的市場份額。一般消費者以一般注意力容易混淆兩種產品，當然可以反推被控的雷同設計構成侵權。

然而，隨著案件數量的積累和司法實踐經驗的豐富，“混淆標準”的合理性和實用性越來越受到質疑。首先，“混淆標準”帶有明顯的商標化色彩，背離了專利制度設計的初衷。專利法目的在于對具有創造性的技術方案進行保護，外觀設計獲得授權的首要條件在于其“新穎性”，所以外觀設計所附帶產生的“識別功能”并不是技術方案在改進過程中所追求的實質內容。但以“普通消費者”為主體，以“產生混淆”為條件的侵權判斷標準卻明顯偏重于該“識別功能”，這本身混淆了外觀設計專利權和商標權的制度功能定位。

其次，“混淆標準”中的“相同或相近似”判斷具有較強的主觀性，難以保證司法的確定性。對混淆的認定一般是通過“整體比較”進行，即將授權設計與被控侵權設計在“整體上”的相似度進行比較。有些學者也將“混淆標準”直接作為“整體比較標準”的一部分使用[2]。但很明顯，通過整體比較能否產生視覺效果上的“相同或相近似”是一個主觀性極強的問題。由于沒有揭示比較的本質目的，也缺乏法律規定的比較的具體落腳點，是否混淆有可能成為存在于人們內心中的一個觀念，最終使這種比較陷入“公說公有理婆說婆有理”的境地。

再次，“混淆標準”給侵犯外觀設計專利留下了較大的侵權空間，難以為專利提供全面的保護。“混淆標準”以消費者是否會產生誤認為判斷基礎，但是，由于“整體比較”中“比較點”的模糊性與隨意性，如果被訴設計通過局部要素的變更使其能夠與授權設計相區分，但是在整體造型上卻明顯與授權設計雷同，那么在這種情況下，能不能認定被訴設計侵權呢？在下文將要具體分析的最高人民法院2013年審理的“剪刀案”*參見最高人民法院(2013)民申字第29號民事裁定書。中，筆者認為就屬于這種情況。此外，如果被控侵權設計先于專利設計投入市場，由于此時并沒有專利產品可供消費者對照，那么“混淆標準”將失去適用的余地。

(二)“創新標準”的提出和不足

由于“混淆標準”越來越不能滿足新型侵權案件的具體情況，美國法院在1984年審理“Litton案”*See Litton Systems Inc v.Whirlpool Corp,728 F.2d 1423 (Fed.Cir.,1984).時又選擇了新的侵權裁判標準——“創新標準”。簡單來說，“創新標準”是指，如果被控侵權設計中采用了授權設計在正常狀態下能夠看到的創新部分，即構成侵權，反之不構成侵權?！皠撔聵藴省痹诤艽蟪潭壬蠑[脫了“混淆標準”的局限性，不僅更切合專利法鼓勵創新的精神實質，使外觀設計中符合新穎性的設計在最大限度上得到保護，還解決了“混淆標準”適用中“比較點”難以明確的問題，縮小了對比范圍，使得評價結果相對準確和客觀。

但是適用“創新標準”難以解決的問題也很多。第一是新穎點的確定問題。適用“創新標準”的前提是為授權設計確定一個或若干個新穎點。通常情況下，我們可以以現有設計為參照，確定授權設計中相較于現有設計的進步和不同之處，將此作為授權設計的新穎點。但是在以現有設計要素的“重新組合”為其新穎之處的外觀設計專利中，新穎點如何確定就成了難題。例如在美國法院審理的“Egyptian Goddess案”中，授權的指甲修磨器外觀設計是由多個現有設計特征重新組合而成的，因此授權設計與現有設計相比較并不存在明顯的新穎點(見圖一)。為適用“創新標準”，該案初審法院指出“如果授權設計的新穎點在于將已知設計要素組合，那么該組合相對于現有設計必須是非微不足道的，否則不構成侵權”*See Egyptian Goddess Inc.v.Swisa Inc.No 2006-1562,2008 WL 4290856 (Fed.Cir.Sept.22 2008).。而就這一觀點，聯邦上訴法院的Dyk法官給出了否定意見：“這實際上在外觀設計侵權判定中加入了外觀設計授權的非顯而易見性審査要求，是變相審查外觀設計的非顯而易見性?！?非顯而易見性與我國專利法中的創造性接近，美國外觀設計獲得授權也需具備非顯而易見性，非顯而易見性與新穎性、實用性等均屬于專利授權的實質條件。依據美國外觀設計侵權訴訟的流程，應在判斷是否侵權之前分析授權設計的專利性，而在侵權判定中不應再考慮授權設計的專利性。由于該案不能確認出授權設計的新穎點，故無法適用新穎點測試[3]。

第二是新穎點是否構成“雷同”的判定問題。“創新標準”還不能解決的一種情況是新穎點部分雷同時的侵權判定問題。例如，在授權設計僅有一個新穎點的情況下，如果被訴設計使用了新穎點的一部分，或者授權設計有若干個新穎點，被訴設計僅使用了其中一部分新穎點，那么在這兩種情況下，如何判斷被告是否侵權或者如何確定被告所要承擔的侵權責任呢？恐怕此時我們又不得不考慮被訴設計所使用的新穎點在整體設計中的作用和價值了，這就又回到了“混淆標準”的“整體比較原則”，而整體比較原則本身固有的模糊性仍然無法解決。

a)被訴產品 b)授權設計

c)現有設計(圖一)

(三)“新混淆標準”的形成和困境

(圖二)

正是基于“混淆標準”和“創新標準”各自的利弊之處，法院不得不在具體案件中繼續改進外觀設計專利的侵權裁判標準。受到“Egyptian Goddess案”的啟發，美國法院意識到“創新標準”的適用仍然離不開“混淆標準”中的整體比較原則，于是對“創新標準”進行修正，修正后的新標準可以表述為：“對于熟悉在先外觀設計的購買者來說，被控侵權產品外觀不會被認為與本案專利外觀設計如此的相似，以至于本案專利設計與被控侵權產品外觀設計之間的相似會欺騙購買者，誘導他以為是前一外觀設計產品而購買了后一外觀設計產品?！盵4]簡單來說，新的標準是在參考現有設計的基礎上，比較被訴設計和授權設計之間的異同點，然后考量異同點對產品整體視覺效果的影響是否顯著，如果顯著，就被視為侵權。這實際上是將“混淆標準”和“創新標準”結合起來適用的一種方法，既考慮被訴設計與授權設計在新穎點上的雷同程度，又考慮新穎點在整個設計中所占的比重和所起的作用，既照顧到法官在侵權比對時的可操作性，又照顧到普通消費者在購買過程中的實際情況，我們可以將這種侵權裁判標準叫作“新混淆標準”。(見圖二)

目前來看，“新混淆標準”是適用性較強的外觀設計侵權裁判準則，我國最高人民法院在2009年頒布的《解釋》中也實際適用了這一裁判標準?！督忉尅返谑粭l規定：“人民法院認定外觀設計是否相同或者近似時，應當根據授權外觀設計、被訴侵權設計的設計特征，以外觀設計的整體視覺效果進行綜合判斷。下列情形，通常對外觀設計的整體視覺效果更具有影響：(一)產品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位；(二)授權外觀設計區別于現有設計的設計特征相對于授權外觀設計的其他設計特征。被訴侵權設計與授權外觀設計在整體視覺效果上無差異的，人民法院應當認定兩者相同；在整體視覺效果上無實質性差異的，應當認定兩者近似?！笨梢钥闯?，最高法院使用的“整體視覺效果標準”是近似于前文介紹的“混淆標準”的，而在侵權判定過程中選擇“授權外觀設計區別于現有設計的設計特征”作為觀察和比較的落腳點又近似于“創新標準”的實質，即我國法院在判斷外觀設計專利侵權的問題上也實質采用了新穎點比較、整體判斷的“新混淆標準”。

(圖三)

在以此標準為指導的“三抽柜案”中，原告的“蛋形三抽柜”是一項有效的外觀設計專利，最高人民法院先是比較了被訴設計與授權設計的異同點，以及授權設計和現有設計的差異(即新穎點)，又進一步說明授權設計的“蛋形”柜體等特征相比圖案等其他特征對于外觀設計整體視覺效果更具影響，因此認定被告侵權*參見最高人民法院(2011)民申字第1406號民事裁定書。。(見圖三)

可以說“新混淆標準”結合了“混淆標準”和“創新標準”的優勢，會使判決在整體上更具說服力，但由于新標準畢竟是“混淆標準”和“創新標準”結合的產物，它的適用離不開雷同程度的對比和顯著性的判斷，所以也就難免會帶來“是否雷同”和“是否顯著”尺度把握上的困難。例如，如果要對“圖案”和“形狀”在產品外觀設計中的顯著性進行判斷，有人會認為圖案特征在產品使用時更容易被消費者觀察到，因此對整個設計的顯著性影響最大；但也有人會認為，圖案上的區別是非實質性的差異，而產品形狀對整體外觀設計的影響更為顯著。在適用“新混淆標準”時，法院必須在相關法律法規和司法解釋統一裁判方法的基礎上明確對雷同性和顯著性產生影響的主要因素，盡可能的在這些因素的范圍內進行裁判，降低判決的不確定性。

如上所述，“新混淆標準”的適用包含確定授權設計新穎點后的被訴設計與授權設計雷同性判斷(以下簡稱“雷同性判斷階段”)和設計要素在整體設計中是否顯著的判斷(以下簡稱“顯著性判斷階段”)兩個階段。然而由于受到主觀因素的影響，“雷同性”和“顯著性”的判斷將是法官面臨的最大難題，因此我們很有必要針對侵權裁判中影響這兩個問題的因素進行分析。我們將利用經濟分析的方法，引入漢德公式，揭示這些影響因素背后的實質性根據，以利于提高裁判標準的統一性，并加強判決的說服力。

二、被訴設計者的“回避成本”：雷同性判斷階段的考量因素

在雷同性判斷階段，我們要解決的問題有二：一是如何判定被訴侵權設計與授權設計存在雷同；二是在雷同的情況下，能否認定被訴設計妨害了授權設計的專利權。

筆者認為，雷同性判斷不能僅僅依賴法官對兩項設計的直觀感受進行，而應該設定對比過程中的考量因素或者邏輯思路，這不但對判決結果的客觀公正有重要影響，也對提高判決理由的可接受性有重大意義。在法律判斷中，每一個事實裁判的背后，都潛藏著一個價值判斷的目的。如果說“是否雷同”是一個事實判斷，那么我們仍然有必要揭示出其背后的價值判斷根據，以價值判斷來指引事實判斷。

司法之所以需要裁判兩種涉案設計是否構成雷同，其原因在于，雖然外觀設計專利的制度功能定位不完全等同于商標，但突出外觀設計的特點，本身仍然是為了吸引更多的消費者，獲取更大的市場份額，這一點毋庸置疑。所以，一旦外觀設計專利被他人以“雷同”的手段“淡化”以致混淆，必然會導致專利權人的損失。雷同的程度越大，則混淆的可能性也就越大，可能的混淆損失當然也就越大。所以，為了避免混淆，在后的設計者在設計產品時有義務盡力回避與授權設計構成雷同。顯而易見，由于產品設計方案的有限性，在后設計者的這種回避義務將產生“回避成本”。

在判斷是否構成侵權方面，美國法官漢德提出的漢德公式具有獨到的優勢。它將侵權的“過錯”等主觀性很強的要件轉化為“事故損失”“損失概率”“預防成本”等相對客觀的要件，因此更具有操作性*在美利堅合眾國政府訴卡羅爾拖輪公司一案中，法官漢德(Learned Hand)提出了著名的漢德公式：B

筆者認為，抽象地判斷被訴設計與授權設計是否構成雷同是沒有意義的，因為不同的人可以基于不同的比較標準來衡量是否雷同。換言之，在一種標準下不構成雷同，可能換一種標準就構成雷同。而司法判斷兩種設計的終極目的在于考量被訴設計是否要承擔雷同的侵權責任。這關鍵要衡量兩個要素：一是產品外觀本身的“設計空間”，二是設計者的“回避能力”?！霸O計空間”的大小決定了雷同的程度高低，而“回避能力”則決定了設計者避免雷同的“回避成本”。

結合現有司法實踐可以發現，在外觀設計侵權裁判過程中，“設計空間”的概念和解讀已經成為了法院侵權認定的重要依據之一。“設計空間”又稱設計自由度，是指設計者在創作特定產品的外觀設計時的自由度，用以說明當產品的類型、材質和實用功能等已經確定時，產品的外觀形式在技術條件的制約下所允許變化的范圍[5]。申言之，設計空間就是指在現有條件下，設計者能夠對現有設計進行改變的空間。設計空間越大，對產品外觀進行改變的余地就越大，“可回避性”就越強，不同設計者設計出相同外觀的可能性就越小。如果對于一項設計空間很大的產品而言，被訴設計與授權設計出現了高度雷同，那么法官就有合理理由懷疑被訴設計具有侵權的故意。

涉案專利 在先設計(圖四)

在最高人民法院于2010年提審的“摩托車車輪案”中，正是由于各級法院對涉案專利區別于現有設計部分的設計空間大小存在不同看法而得出了截然不同的判決結果。此案中，北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院都把摩托車車輪作為一個整體分析其設計空間，認為由于摩托車車輪受到較多的功能限制，因此其設計空間很有限，涉案專利具有專利性*參見北京市第一中級人民法院(2009)一中知行初字第2556號行政判決書和北京市高級人民法院(2001)高行終字第448號行政判決書。。而最高人民法院則將車輪各個單元分解認定，認為摩托車車輪受其功能限制，輪惘和輪轂可變化的空間不大，但是輻條的設計只要符合受力平衡的要求，仍可以有各種各樣的形狀，存在較大的設計空間，因而涉案專利與在先設計構成相近似的外觀設計*最高人民法院(2010)行提字第6號判決書。(見圖四)。由此可見，產品外觀設計的設計空間可以在司法裁判中作為認定某項設計是否能夠得到專利授權或者某項設計是否侵犯在先專利權的一項重要依據。

那么，由誰來判斷“設計空間”的大小呢？與“設計空間”的認定相關的是設計空間的判斷主體。筆者認為，設計空間的判斷主體應當是本領域的普通設計人員，因為這與設計者避免雷同的“回避能力”直接相關。雖然在司法實踐中，最高人民法院《解釋》第十條將外觀設計專利侵權判斷的主體限定在了“一般消費者”，《專利審查指南2006》中也將外觀設計專利性的判斷主體限定為“對相關類產品外觀設計的常識性了解和對形狀圖案色彩的一般的認知能力，不會注意到細微差別的普通消費者”*參見2006年《專利審查指南》第四部分第五章。，但是“一般消費者”標準自產生起就在理論上遭遇質疑，反對的聲音此起彼伏[6]。其中最大的原因在于對判斷主體的知識水平和認知能力的分歧常會引起同案不同判的情形，上文提到的“摩托車輪案”就凸顯了這一問題。如果說，普通消費者對輻條設計的變化具備的設計空間會判斷較小的話，專業設計人員則可能具備更大的設計空間。而且，作為專業設計人員，其在設計某一特定產品時，不可能不事先了解在先設計，尤其是在先的專利設計，在設計空間較大的情況下，其完全有能力以較低的注意成本回避掉與在先專利產品雷同的設計。那么如果其最終還是選擇了與專利設計雷同的設計方案，只能說其具備較為明顯的侵權過錯。這也符合在侵權判斷上“漢德公式”的基本精神，即“誰能以較低的成本避免事故的發生，誰就應當對最終的事故損失承擔責任”。

實際上，隨著客觀環境的變化，《專利審查指南2010》也將對“一般消費者”的要求提升為“對涉案專利申請日之前相同種類和相近種類產品的外觀設計及其常用設計手法具有常識性了解”*參見2010年《專利審查指南》第四部分第五章。。這樣一來，專利審查中的“一般消費者”實際上已經具備了“設計人員”的能力，專利侵權裁判的主體沒有理由不與之保持一致。

目前來看，將“設計空間”和與之相關的在后設計者的“回避成本”運用于外觀設計專利的侵權裁判似乎還缺乏普遍性共識，在用或不用可能導致完全不同的判決結果時，法院的裁判往往會顯得不夠有說服力，甚至最高法院自己在不同案件中對于“設計空間”和“回避成本”的判斷都相互矛盾。

例如，在“剪刀案”中，最高人民法院認為，被訴設計手柄、刀片的形狀與授權設計基本相同，兩者的主要區別在于鉚釘的大小和被訴設計上多出的彩色圖案，但認定彩色圖案屬于額外增加的設計要素，不應對侵權判斷產生實質性影響，最終根據“鉚釘大小”的區別裁定被告不構成侵權*參見最高人民法院(2013)民申字第29號民事裁定書。(見圖五)。

授權設計 被訴設計(圖五)

筆者認為，最高法院的這一判決結果是值得商榷的。首先，對于剪刀而言，手柄應當是具有較大設計空間的部分，即使是普通消費者也能聯想到將一些具有新穎性同時又能滿足實用功能的設計特征，例如將正圓形、卡通形象、左右不對稱等設計要素運用于手柄的設計。其次，授權設計的主要新穎點應在于其手柄，該手柄包括內、外兩個明暗不同的同心圓環，并且在手柄中部均設置水滴狀通孔，與現有設計相比具有明顯的新穎性，而被訴設計的手柄與授權設計基本相同。再次，作為專業設計和生產廠商的被告應當具有較高的回避能力，在回避成本較低的情況下，被告仍然采用了與知名的原告廠商相同的設計，其侵權過錯是明顯的。最后，鉚釘部分的區別是否具備了極高的顯著性以致達到可以將被訴設計與授權設計相區分的程度，我們認為這涉及顯著性的判斷問題，將在下文進一步探討。在“剪刀案”中，最高法院關于設計空間大小的判斷，以及對于被訴設計“回避能力”和“回避成本”的判斷，很顯然與上文中的“摩托車車輪案”形成明顯的差別，前者的判決合理性顯然不如后者更充分。

三、消費者的“區別成本”：顯著性判斷階段的考量因素

專利設計由于被他人的雷同設計混淆產生的損失，最終取決于消費者對專利設計和被控侵權設計的識別，消費者對兩種設計的區別成本越低，則說明二者的區別越大，被告也就越不可能構成侵權，授權設計產生混淆損失的可能性也就越?。环粗?，如果消費者必須付出很高的注意成本才能區別兩種外觀設計，則可以反證二者不具備明顯區別，被告構成侵權的可能性就越大，授權設計產生混淆損失的可能性也就越大。所以，從漢德公式的角度看，消費者的“區別成本”會影響到“混淆損失”(L)以及“損失的發生概率”(P)的大小。

消費者的“區別成本”會受到兩種因素的影響。其一，區別的“可觀察性”。外觀設計顧名思義是對產品外觀或造型方面的設計，兩種外觀設計的區別必須是消費者可以從外部直接觀察到的。如果這種區別是隱藏的，那就失去了區別的意義。在兩種設計的區別“可觀察”的前提下，“可觀察性”越強，則說明觀察者的區別成本越低，區別的顯著性就越大，構成侵權的可能性就越小。

在“剪刀案”中，最高法院認可的被訴設計與授權設計的區別，僅僅在于鉚釘大小不同，而僅以此區別特征將被訴設計與授權設計區分開來其實是很難的，因為消費者在觀察被訴設計的剪刀時，更容易注意的是它與授權設計相同的刀片和手柄設計，與刀片和手柄的新穎設計相比，消費者對“鉚釘大小”這種小細節很難注意到，換言之，消費者要注意到這種小細節，不得不投入更大的注意成本，因此筆者認為法院的這一判決理由顯得過于牽強。

其二，區別的“可替代性”。所謂“可替代性”是指，產品外觀設計的某一特征如果做了改變，消費者是否仍將其認定為同一系列的產品。與“可觀察性”相反，“可替代性”越強，則區別的顯著性越低。比如，某一型號的汽車，廠家可以生產不同顏色，但消費者不會因為這兩種車顏色的不同，就將其視為不同的型號。所以，汽車的不同顏色區別雖然具有明顯的“可觀察性”，但是因為其具有高度的“可替代性”，則其仍不具備區別的顯著性。反過來，如果是汽車的造型發生了變化，比如線條、長度發生變化，甚至僅僅是前后保險杠發生的小變化，都極易引起消費者的注意，其對這些區別遠比顏色敏感，注意成本很低。

在“剪刀案”中，一審和二審法院均以被訴侵權產品盡管形狀外觀與原告專利相似，但設計有彩色圖案，整體視覺效果構成實質性差異為由，認定被告未侵犯原告的外觀設計專利。但最高法院正確地指出：“被訴侵權產品在采用與外觀設計專利相同或者相近似的外觀設計之余，還附加有其他圖案、色彩設計要素的，如果這些附加的設計要素屬于額外增加的設計要素，則對侵權判斷一般不具有實質性影響。否則，他人即可通過在外觀設計專利上簡單增加圖案、色彩等方式，輕易規避專利侵權。這無疑有悖于專利法鼓勵發明創造，促進科技進步和創新的立法本意?！?最高人民法院(2013)民申字第29號民事裁定書。同樣地，在“三抽柜案”中，一審法院也認為被訴設計與授權設計的最大不同之處在于柜體上圖案，因而認定被告不侵權*參見廣東省中山市中級人民法院(2010)中法民三初字第83號民事判決書。，但二審法院在比較后認為圖案差異并非實質差異，對整體視覺效果不具顯著影響。

因此對于具有“可替代性”的區別特征而言，法院必須分析其能區別于授權設計的顯著性是否是實質性的。當然，在不同的外觀設計中，不同的設計要素對于“可替代性”的影響也不同。雖然一般而言，顏色變化、整體大小變化的“可替代性”更高于造型的變化或者比例的變化，但也并不絕對，比如在一些裝飾性更強的外觀設計中，外在顏色、圖案的變化，其對消費者區別的影響可能更強，這仍然需要具體分析。

四、對外觀設計侵權裁判標準的總結

通過以上分析，我們可以看出，引入漢德公式，運用法律經濟學的分析方法，實質上是為了揭示“新混淆標準”背后的經濟學本質。“新混淆標準”所考慮的兩個要素，即被訴設計與授權設計“在新穎點上的雷同程度”，以及“新穎點在整個設計中所占的比重和所起的作用”，都可以轉換為法律經濟學的分析變量。

一方面，所謂“在新穎點上的雷同程度”，本質上就是要衡量“設計空間”的大小和被訴設計者“回避成本”的高低，而前者也最終可以由后者體現出來，因此歸根到底仍然是被訴設計者“回避成本”高低的問題?！盎乇艹杀尽钡母叩蜎Q定了被訴設計者是否要承擔授權設計被混淆的責任大小。

另一方面，所謂“新穎點在整個設計中所占的比重和所起的作用”，本質上則是要衡量消費者在區別被訴設計與授權設計時所需要投入的“區別成本”。如果我們一味糾纏在“比重”“作用”等諸如此類的主觀色彩濃厚的范疇中，恐怕最終仍然無法擺脫“公說公有理婆說婆有理”的尷尬境地。

我們認為，與“雷同程度”“比重大小”“作用大小”等主觀變量相比，“設計空間”“回避成本”“區別成本”相對更加客觀，也容易被法官客觀衡量，并被裁判的受眾所接受。當然，不可否認“成本”也存在難以量化的問題，但相比之下還是可以提供一個大致客觀的比較標準。

具體來看，在外觀設計專利侵權判斷的兩個階段，兩種成本對侵權判斷的結論的影響方向是相反的。在雷同性判斷階段，從被訴設計者的“回避成本”角度看，設計者的回避成本越低，則構成侵權的可能性越大；而從消費者的角度看，消費者的區別成本越低，恰恰說明區別越大，不構成侵權的可能性也就越大。那么這兩者的矛盾如何協調？

我們認為應當優先考察被訴產品設計者的回避成本。因為，作為在后的產品外觀設計者，尤其是專業人士，他對兩種涉案外觀設計的雷同或者混淆負有更多的回避義務，他對混淆的注意成本的預防性投入，在很大程度上就可以節約消費者的區別成本的投入，前者的回避成本與后者的區別成本構成了此消彼長的關系。

換言之，被訴設計者除了有義務防止造成授權設計的混淆損失之外，他還有義務減少消費者的區別成本的支出。

所以，套用漢德公式的表示方法，被訴設計構成侵權的公式可以表示如下：

B1

(1)

其中，B1為被控侵權設計者的回避成本，L為專利權人由于被混淆而遭受的損失，P為造成混淆的概率，B2為消費者為避免誤認付出的區別成本。

那么反過來，如果被訴設計要想免責，其必須滿足：

B1>LP+B2

(2)

從公式(2)可以看出，由于考慮到消費者的區別成本因素，被訴設計者要承擔更多的回避義務。為此，如果要順利免責，被訴設計者要么證明涉案產品的“設計空間”本身太小，自己為了避免混淆將付出巨大的“回避成本”B1，要么證明消費者只需要付出極小的區別成本B2就可以分清楚兩種產品。

[1]胡充寒.外觀設計專利侵權判定混淆標準的反思與重構[J].法律適用，2010，(6).

[2]袁博.外觀設計侵權判定“整體比較”標準的反思與修正[J]，電子知識產權，2011，(7).

[3]李秀娟.外觀設計侵權判定中的新穎點分析——以美國外觀設計新穎點測試為中心[J].電子知識產權，2014，(6).

[4]張曉都.美國外觀設計專利侵權判定標準的新變化[J].中國發明與專利，2009，(4).

[5]毛琎，錢亦俊.外觀設計制度中的設計空間探討[R].專利法研究(2011)，2012.

[6]胡充寒.外觀設計侵權判斷“一般消費者”標準的反思與修正[J].法學雜志，2003，(12).

責任編輯:許輝猛

The Economic Analysis of the Infringement Judge Standard of the Design Patent

Zhang Lixin Lei Zhenbin
(IntellectualPropertyAcademyInstitute,EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw，Shanghai200042；LawSchool,LudongUniversity，YantaiShandong264000)

For design patent infringement,currently our country’s judicial practice on the application of the “overall visual effect of criteria” is substantially similar to US’s “new confusion standards”.The judicial process of the “new confusion standard” generally can be divided into two stages namely “identicalness comparison” and “significance judgment”.Based on the “Hand Formula”,the accused product designer’s “avoidance cost” and the consumer’s “distinguishing cost” are important factors to be considered in the two stages.If the accused product designer wishes to be successfully exempted from liability,he could either prove that the “design space” of the product involved is too small,and there will be huge “avoidance cost” to be paid to avoid confusion,or prove that the consumers could pay a small “distinguish costs” to clearly distinguish the two products.

appearance design; infringement judgment; identicalness comparison; significance judgment; the Hand Formula

2016-04-23

張立新(1993— )，女，山東臨沂人，華東政法大學知識產權學院碩士研究生，研究方向：知識產權法；雷振斌(1972— )，男，山西平遙人，魯東大學法學院講師，法學博士，研究方向：法理學、法經濟學。

D923.42

A

2095-3275(2016)06-0067-09