實行行為的“危險”與處罰未遂的實質根據
——“修正的具體危險說”之提倡

崔志偉(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

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實行行為的“危險”與處罰未遂的實質根據
——“修正的具體危險說”之提倡

崔志偉
(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

犯罪一旦著手，不問既遂與否，既已存在特定實行行為，便具備處罰之實體根據。實行行為于形式而言需符合具體罪狀的構成要件描述，于實質而言需要有對法益形成的一定程度的“危險”。“危險”并非純客觀存在，行為人的主觀狀態不僅可能決定危險的有無，還可能影響危險的程度；“危險”也并非純科學性事實，而應充分顧及實行行為的規范屬性；實行行為具有定型性、獨立性，作為其實質內容的“危險”自然是其自身內在具備的要素，不能等同于危險犯中作為結果的“危險狀態”。具體危險說大體是合理的，但將事后查明的事實一概排除在外，系其局限所在。對具體危險說的修正方向應是將事后查明的事實作為判斷“危險”的參考因素，而不應視之為判斷基礎。未遂犯的處罰根據在于行為本身的危險，內在于實行行為的“危險”應是未然的、可能性的、規范的、主客觀一體化的。在“危險”認定中應以一般人可能認識到或行為人特別認識到的事實為基礎，將事后查明的事實作為參考因素，以社會一般性(通常性)作為規范性的判斷標準，從行為時認定侵害法益的可能性。

實行行為；未遂；危險；客觀危險說；具體危險說

理論上一般認為實行行為大致有限定因果關系起點的功能(即所謂的因果關系乃實行行為，而非預備行為與結果間的因果關系)，區分預備與未遂的功能，區別正犯與教唆犯、幫助犯(狹義的共犯)的功能[1]，并且在區分一罪或數罪方面也有很大的助益。犯罪之分類，于主觀罪過上有故意犯與過失犯之分，于行為方式上有作為犯與不作為犯之異，于結果之構成地位上亦有行為犯與結果犯之別。但無論何種犯罪，均應具備特定的實行行為，亦即“無行為則無犯罪”。在原則上不處罰預備行為、貫徹共犯從屬的立法體例中，實行者之行為便成為刑法分則具體規范的唯一規制對象*而預備、教唆、幫助則屬刑法總則與具體個罪共同調制的行為狀態，屬于對實行行為的“修正”。。實行行為于形式而言需符合具體罪狀的構成要件描述，于實質而言需要有對法益形成的一定程度的緊迫危險，如此方符合犯罪概念以至犯罪構成的內涵。立法者對現實生活中既已存在的、具有一般性的事實，基于一定的價值導向，進行選擇、加工，進而成為概念性的、形式的法規范，即形式的法規范是以規制某種危害行為、保障某種法益為價值導向的。而當進行刑法適用時，司法者不僅要詢問被立法者關心的受到保護的法益，還要顧及在制定刑法規定時就考慮到的社會倫理的行為價值[2]。就此而言，刑法中并不存在毫無法益侵害之危險便可構成犯罪的“形式犯”*例如，《刑法修正案(八)》曾將生產、銷售假藥罪由具體危險犯修改為行為犯，刪除了“足以嚴重危害人體健康的”規定。從形式上看只要存在“生產、銷售假藥的”客觀行為即可構成犯罪，司法適用中不再需要認定“危險”的存在，有形式犯的外觀特征。但有學者據此認為，立法者可以將此罪修改為行為犯，但必須明確該罪還是一種實質犯而非形式犯，即取消生產、銷售假藥罪罪狀中“足以危害人體健康”的規定，只是意味著對結果危險的否定，并不意味著對行為本身實質危險的否定，前置法注重違法的形式特征，而刑法基于其評價的獨立性則必須審視行為之實質。參見孫萬懷：《違法相對性理論的崩潰——對刑法前置化立法傾向的一種批評》，載《政治與法律》2016年第3期，第14-15頁。。因此，存在一定程度的法益侵害危險是任何犯罪之實行行為得以成立的實質緣由，也是成立犯罪未遂的實質根據。“危險”雖說是一個危險的概念，卻是判定實行行為是否存在的必經一環。

一、對“危險”判斷各學說簡介

對比分析是認識事物特征的有效途徑。一般認為不能犯之所以不可罰是因實質上不具備任何實現犯罪的“危險”[3]，而“著手實行”之后的行為(即實行行為)即便未得逞也有可罰性，正是因為實質上產生了某種程度的危險。亦即，犯罪實行行為之所以為刑法規范所重點規制，正是因為其“實行行為性”，而不能犯完全沒有實現構成要件的可能性，因而不存在犯罪的“實行行為性”[4]，這種“實行行為性”正是“危險”的另一種表達。因此，刑法理論界通常不在實行行為之下自說自話地探討自身的“危險”，而是放在不能犯之中比照而言*參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第249-254頁；[日]大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第338-348頁；林山田：《刑法通論(上)》，北京大學出版社2012年版，第330-337頁；陳子平：《刑法總論》，中國人民大學出版社2009年版，第272-281頁。張明楷教授也是在實行行為中對此危險判斷一提帶過，而在未遂犯與不可罰的不能犯的區別中進行系統性闡述。參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第147、329-336頁。。解決了不能犯與未遂犯的界限，也就解決了實行行為危險性有無的判斷問題[5]。對于這一判斷，可謂學說林立、爭議紛呈，主要有純粹主觀說、抽象危險說、具體危險說、客觀危險說以及修正的客觀危險說的論爭，其論爭的焦點主要在于判斷基礎(以什么資料作為基礎判斷危險的有無)、判斷基準(以什么為標準衡量危險的有無)以及判斷的時間節點(行為時還是審判時)。為了較為形象地體現各種學說的異同，根據其不同主張，制表如下：

判斷基礎判斷標準判斷時間節點純粹主觀說行為人認識到的事實(即主觀事實)行為人本人行為時(事前)抽象危險說行為人認識到的事實社會一般人行為時(事前)具體危險說一般人可能認識到的事實或行為人特別認識到的事實社會一般人行為時(事前)客觀危險說行為先后一切的客觀事實科學的因果法則審判時(事后)修正的客觀危險說①行為先后一切的客觀事實科學的因果法則行為時(事前)①在日本刑法學界,修正的客觀危險說包括山口厚的“假定的事實的存在可能性”、前田雅英的“客觀的事后預測”、曾根威彥的“一般的危險感”,參見馬克昌:《比較刑法原理———外國刑法學總論》,武漢大學出版社2002年版,第569-572頁。我國學者張明楷教授便持“修正的客觀危險說”,參見張明楷:《刑法學》,法律出版社2011年版,第334-336頁。

③在日本刑法學界，修正的客觀危險說包括山口厚的“假定的事實的存在可能性”、前田雅英的“客觀的事后預測”、曾根威彥的“一般的危險感”，參見馬克昌：《比較刑法原理———外國刑法學總論》，武漢大學出版社2002年版，第569-572頁。我國學者張明楷教授便持“修正的客觀危險說”，參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第334-336頁。

二、客觀危險說何以不當——基礎、標準與節點的三重審視

主觀說認為，未遂犯的處罰根據不在于定型性的實行行為的客觀危險，而在于行為人的危險性格，易言之，只要主觀的危險性格得以征表，便屬于實行的著手，從而構成未遂。主觀說對于“危險”判斷，以行為人個人的認識為基礎，以本人作為衡量標準，站在行為時(即事前)考量危險的有無。此說認為，不能犯只限于迷信犯，以致行為人誤將白糖當作砒霜而意圖毒死他人的行為也屬于犯罪未遂(即具備故意殺人罪的實行行為)，這便極端地擴大了未遂犯的處罰范圍，僅因主觀上的“惡性”而予以處罰，從而陷入“意思刑法”的泥潭。并且，如果遵循主觀說的思路，迷信犯主觀上也有加害他人的惡意，并通過外在的行為完全彰顯；行為人認識到自己的“超自然”手段的事實(即便這種認識缺乏科學依據，如以為用糖精煮雞蛋能毒死他人，但對行為以及手段本身并沒有發生認識錯誤)，在其個人看來，有致人傷亡的可能，也應成立未遂犯，因此這一學說與認為迷信犯不可罰的觀點自相矛盾[6]。非常明顯，主觀說乃行為人刑法(主觀主義)導向下的產物，由于偏重于行為人的主觀意思，將客觀行為的作用僅限于犯意征表，從而使行為淪為主觀的“附庸”，以致失去了自身獨立存在的價值，并不符合實行行為定型性的要求*所謂“定型”指事物的特點逐漸形成并固定下來，這種“固定”，在筆者看來除了形式上的“法定”，還指危險的程度能夠定型以及“行為的根本性質完全顯現出來”。參見鄒佳銘：《走出實行行為的誤區》，載《刑法論叢》2011年第1卷，第56頁。而能夠保證這種定型性的前提是實行行為是獨立的、不依附于其他的，一旦將實行行為定性為主觀的征表，這種獨立性以致定型性便不復存在。。

抽象的危險說，又稱主觀的危險說、行為人危險說，主張對實行行為“危險”的判斷，應以行為人認識到的事實為基礎，以一般人見地為標準，站在行為時進行審視。這種學說能夠合理地將迷信犯認定為不能犯，因為行為人主觀上并沒有認識錯誤，并且這種主觀上認識到的事實在一般人看來并無任何危險性。我國傳統理論一般否認迷信犯構成犯罪，但認為不能犯都屬于未遂犯，稱之為“不能犯未遂”[7]，因此有學者認為，我國實際上采取了抽象的危險說[8]。在此說看來，行為人誤將白糖當作砒霜欲毒死他人的情形，由于行為人主觀上認為是砒霜(屬于主觀事實)，而在一般人看來砒霜能夠置人于死地，因此成立未遂犯，這明顯屬于將客觀上不存在任何實際危險的行為僅因行為人主觀上的惡意就認定為犯罪，因此是不合理的，“有偏重行為人主觀方面的缺陷”[9]。大谷實對此批評道，對該危險性的判斷，僅以行為人的認識內容或計劃內容為基礎，并沒有逃出主觀主義的范圍[10]。

對于主觀危險說以及抽象危險說的缺陷，學界已取得了共識，囿于其主觀主義的立論背景，現今采納此觀點的學者已不多見*在德國刑法學界抽象危險說(或印象理論)依然是通說。。下面需要重點評介的是客觀主義中的幾種學說。

與主觀說遙相對應的是客觀危險說，也稱純客觀說，此說主張對“危險”進行判斷時，應摒棄行為人的主觀認識，以行為時以及事后查明的一切客觀事實為基礎，以科學的因果法則作為衡量標準，站在審判時進行事后的考察。在這種學說看來，實行行為的“危險”是純粹客觀的、不摻入行為人主觀因素的。筆者認為，此說在判斷基礎、標準、時間節點上均存在問題。

(一)于判斷基礎而言“危險”并非純客觀存在，而系主客觀的結合

客觀危險說將判斷基礎限于行為時存在的客觀事實，不以行為人的主觀認識為轉移，完全排斥主觀因素，乃基于絕對的“違法是客觀的，責任是主觀的”*此即“物的不法論”，此說之特色在于原則上不承認有主觀的違法要素或主觀的構成要件要素之存在，包括故意、過失等。陳子平：《刑法總論》，中國人民大學出版社2009年版，第272-281頁。立場。以“危險”為實體的實行行為究竟是純客觀的抑或主客觀的統一，這關涉對構成要件的解讀。一般認為，實行行為是“符合各種構成要件的行為”[11]，即構成要件符合性乃實行行為規范性判斷的實體內容，構成要件的主客觀構造便直接決定了實行行為的主客觀構造。關于構成要件與違法性、有責性的關系，在德日刑法學中經歷了“行為類型說”到“違法類型說”再到“違法、有責類型說”的理論嬗變[12]。將構成要件作為實體法概念引入刑法的是費爾巴哈，但使之始具體系性的當屬貝林，在貝林看來，構成要件當屬純粹形式的、客觀的、事實的、記述的，并且是與違法性、有責性無關的、保持獨立的。既然在構成要件中完全抽空主觀、規范、價值的要素，實行行為便成為純客觀的、形式的“存在”，成為一種排斥價值的“事實”*這種情形下，作為實行行為本質的“危險”自然也是一種純客觀的事實。。梅茨格爾(Mezger)的“違法類型說”將(目的犯的)目的、(表現犯的)內心經過、(傾向犯的)內心傾向作為主觀的構成要件要素，絕對的“違法是客觀的”隨之被打破。小野清一郎立足于道義責任論的立場更進一步，認為構成要件系違法并且有責的行為之類型[13]。至此，構成要件真正成為所謂的“犯罪類型”。

小野認為，行為(對他而言便是實行行為)的客觀方面與主觀方面是涵蓋相合、難解難分的，認定行為，必須從主觀和客觀方面進行全面地觀察，在主觀方面有故意、過失、超主觀要素等，在客觀方面有行為、結果、因果關系[14]。總之，于“行為類型說”而言，構成要件與違法、有責是無關聯的，對符合構成要件的行為——實行行為——的判斷，自然也是去價值的、去主觀的，屬于純客觀的、形式的判斷；于“違法類型說”而言，構成要件包含了特別的主觀違法要素，并且是違法類型，但與有責性還是無關的，對實行行為的判斷便結合了“實質”的考量，但仍排除故意、過失；于“違法有責類型說”而言，構成要件既是違法類型也是責任類型，對實行行為的判斷便可結合構成要件的形式與實質、主觀與客觀。

現如今，已無學者堅持“行為類型說”，違法與有責的絕對的主客觀之分已難以自立，究其原因，根本在于僅客觀化地考量并不能認識行為的本質，更不能厘清犯罪的本質(即對法益造成的實害或危險)。如從某人舉起刀砍向他人這一客觀外在的動作并不能當然得出符合故意殺人罪實行行為的結論，只有探明其主觀的意思內容時才能決定是屬于故意殺人罪的實行行為還是故意傷害(致死)的實行行為，抑或屬于過失致人死亡罪的實行行為，還有可能不屬于刑法上的行為(如夢游)。再如，單從某人開車撞向他人的外在行為并不能判定是屬于故意殺人還是交通肇事，抑或是毫無故意、過失的意外事件。當然，將“危險”視作純客觀存在并且堅持“事后”判斷立場的學者會得出上述各種行為危險相同的結論，但須知，刑法中所探討的“危險”并非籠統地介紹一般意義上的、抽象的、總的“犯罪行為”的危險性，而是具體探討某一行為的危險性如何，進而判定是否存在特定的實行行為。當尚不能理清行為的法律屬性之時(這種屬性僅通過客觀因素是無法揭示的)，空泛地談“危險”勢必會造成究竟是什么行為的危險的混沌局面。并且，有些情況下行為人的主觀狀態不僅能夠決定危險的有無，還能影響危險的程度*有日本學者認為如果不考慮行為人的主觀內容，就不能明確發生結果的危險性的有無與程度。參見張明楷：《未遂犯論》，法律出版社、成文堂聯合出版1997年版，第67頁。西原春夫認為在判斷客觀的危險性時，不僅要考慮行為人的故意、過失，而且要考慮行為人的計劃、目的等主觀內容。參見[日]西原春夫：《刑法總論》，成文堂1977年版，第115頁。。

就危險的有無而言，例如，僅從某人抱著他人小孩過火車站安檢的外在行為并不能判定屬于拐騙、拐賣抑或其他，也極有可能是助人為樂的行為，“危險”是否存在便成為難以捉摸的不確定因素*由此便直接說明了有學者所認為的“行為是否侵犯法益僅是一種客觀事實”的觀點是欠缺合理性的。參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第129頁。。就危險程度而言，如在他人毫無提防的情況下持刀向他人頭部砍去(直接故意)和在與他人扭打中不計后果、持刀亂舞(間接故意)以及在揮刀砍柴時不小心砍向他人(過失甚至意外事件)，從行為時(即“事先”)來看(下文將論述為何應當從行為時判斷“危險”)，三種不同的實行行為對他人的生命造成的危險是不同的。因為，“危險”就其實質而言是一種“可能性”*百度詞典對“危險”作出的解釋是：有可能失敗、死亡或遭受損害的情況。http://dict.baidu.com/s?wd=%E5%8D%B1%E9%99%A9&ab=12(2016-4-16訪問)。，即對法益造成損害的某種程度上的“未可知”*一切事物沒有實際發生前都僅是一種可能性，只不過是程度不同而已。如持刀向他人頭上砍去，雖然造成他人死亡幾乎是必然的，但沒有發生實際死亡結果前均是一種“可能”。，完全有準備、有針對性的侵害與無意的、預料之外的侵害，兩者對他人生命權益造成的危險程度不可謂相同。持刀向他人腦袋砍去，造成死亡的概率幾乎是必然的；而砍柴時用力過猛不小心砍向他人，這種單純過失下的行為能夠恰巧與“他人正在附近”這一事實結合導致他人死亡便是十分偶然的，畢竟并非每次砍柴都會導致這種后果。也就是說故意行為與過失行為本身造成相同結果的概率是有明顯差異的。刑法以處罰故意犯罪為原則、處罰過失犯罪為例外，過失行為需造成嚴重危害結果方得處罰，而故意犯罪只要有行為本身便得處罰，蓋因過失行為與故意行為相比，前者造成實際侵害的可能性極低，帶有很大的偶然性，若非嚴重結果實際發生，行為自身危險不值得處罰的緣故。

理論上認為實行的著手與未遂犯的處罰根據是一體兩面的[15]，兩者最根本的可罰性依據在于已經具備實行行為及其危險。而刑法上的危險概念，既可能指“行為人的危險”，也可能指“行為的危險”[16]。與此相對應，主觀未遂論主張未遂犯的處罰根據在于行為人主觀心態上的法敵對意思，即主觀危險性；而客觀未遂論認為未遂犯的處罰根據不在于行為人的主觀意志，乃在于行為本身有發生結果的可能性[17]。如果僅根據前者，由于未遂與既遂在主觀危險上并無差異，應予相同處罰；而如果僅根據后者，客觀上畢竟實際結果沒有發生，故必減其刑[18]。但我國現行《刑法》規定，未遂犯可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。從中可知采取了主觀未遂論與客觀未遂論的折中立場，“可以”表明了立法者一定的傾向性意見[19]，即原則上宜基于并未造成某種實害而從輕、減輕，但也可基于主觀危險的嚴重程度而不予從輕、減輕。既然立法在未遂的處罰依據上既考慮到了行為客觀上的危險，也未忽略行為人主觀上的危險，客觀危險說以客觀存在的事實為唯一判斷素材、完全排斥行為人主觀上的認識，顯然是不盡合理的。

概而論之，筆者認為：其一，從實行行為的主客觀構造來看，實行行為不可能如行為類型說那樣主張的，是純客觀的，而是摻入了主觀的要素，目的等特殊的主觀要素以及故意、過失在認定實行行為上均不可或缺(后者如在故意殺人與故意傷害的認定上)，日本學者大塚仁便認為，實行行為的主觀方面包括構成要件故意和構成要件過失[20]，我國也漸有學者承認實行行為的主觀構造，認為故意、過失乃其主觀構造的基本要素[21]。既然實行行為是主客觀的統一體，作為其“本質”*百度詞典對“本質”的解釋是指本身的形體，本來的形體；指事物本身所固有的根本的屬性。http://dict.baidu.com/s?wd=%E6%9C%AC%E8%B4%A8&ptype=word(2016-4-16訪問)。的“危險”，自然應全面體現其根本屬性，僅從客觀的側面難以做到這點。其二，從哲學根底上講，同“美”是客觀存在的還是主觀感知的一樣，“危險”自然有其客觀屬性，但畢竟其屬于價值論范疇，不僅僅是一種事實性存在，系需要主體感知后方得表達、呈現的，刑法作為維護人類生存基本秩序的規范，對于那種科學上客觀存在但不為人所知的危險，實無評價為“危險”的必要*大谷實便認為只有根據社會一般觀念的危險，才有可能規制一般國民的行動；相反地，即便是科學的危險，如果對于一般國民來說是未知的危險，便也不是這里所說的侵害法益的危險。[日]大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第99頁。當然這里還涉及判斷標準的問題，下文詳述。。其三，從基本原則來講，在判斷基礎上，若僅限于客觀事實，完全不考慮行為人行為時的主觀意思，違背了主客觀相統一原則，與純粹主觀說相反，走向了另一個極端[22]。其四，從具體事例上講，如上所述，行為人的主觀狀態不僅可能決定危險的有無，還可能影響危險的程度。前者是就目的犯的目的等特殊違法要素而言，后者是就故意、過失而言。其五，如果堅持以行為時存在的客觀事實為基礎，勢必只能進行事后判斷(這一點下文詳述)，而事后判斷會導致一切未遂犯看起來均似不能犯，這便極大縮小了刑法的規制范圍，不利于法益保護的實現。總之，客觀危險說以獨一的客觀事實作為判斷基礎必然得出危險系純客觀存在的結論，奧村正雄最終放棄己見轉而主張具體危險說，正是清楚認識到此缺陷，而認為判斷“危險”不能不包含行為人的主觀事項[23]。

既然應當考慮行為人的主觀因素，哪些在考慮之列呢？一種觀點認為只需考慮故意、過失，另一觀點認為除了故意、過失，還必須考慮行為計劃乃至行為人性格的危險性[24]。在筆者看來，正如上文所述，目的犯的目的等特殊的違法要素是有可能決定危險的有無的，而故意、過失則往往影響危險的程度，至于犯罪計劃，有學者認為在證明上極為困難，不利于打擊犯罪[25]，但是犯罪計劃在有些情況下確實能夠影響著實行行為的起點認定*例如同樣是出于強奸的目的而將被害人拽進汽車，如果行為人計劃在車內實施強奸，便能肯定危險的發生；如果是計劃將被害人帶到市區的賓館之后再實施強奸，則不能直接肯定存在發展至結果的危險。[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第249頁。。因此，在考察實行行為的危險時應該考慮特殊的違法要素以及故意、過失，如果確有證據證明行為人的犯罪計劃，則將之考慮在內，不能查實的，則不必考慮。

當然，將行為人的主觀內容列入“危險”考察之列，并非意味著主觀本身便具有危險性，否則便相當于懲罰思想，也不意味著以主觀要素為主、以客觀要素為輔、客觀僅具有表征主觀的意義(犯罪征表說)，而是仍以客觀考察為先、為主，輔以主觀方面的考察，只有將行為人的主觀內容與客觀行為結合起來考慮，才能判斷危險性的存在與否及其程度。

(二)于判斷標準而言“危險”并非科學性事實，而是一種規范性實質要素

在判斷標準上，純客觀說堅持科學的因果法則，也不符合實行行為的規范屬性。在刑法上行為與實行行為具有不同的內涵。在學術界關于行為的概念主要有三種學說獲得了較大的意義：較老的自然主義——因果行為論、Welzel等人主張的目的行為論、恩吉施(Engisch)等人傾向的社會行為論[26]。簡而言之，因果行為論立足于自然主義與實證主義，認為行為是指在主觀意思支配下的身體動靜從而引發的外部變動，但由于從純自然主義的、物理性的角度分析“動靜”，“靜”是存在論意義上的“無”，無不能產生有，所以無法解釋不作為也屬于行為的問題。目的行為論不同于因果行為論，認為“人的行為不單純是由意志支配的因果過程，而是有目的的活動”，在思想上存在目標，進而選擇實現此目標的行為方式從而得以實現目標[27]。但這種行為論無法解決過失犯的行為性問題，因為過失犯罪并無特定目的。正是基于前兩種行為論包攝不足的缺陷，社會行為論應運而生，其認為“行為是對社會有意義的人的態度”[28]，此行為=有意性+有體性+社會性，前兩個特征與因果行為論無異，只是不再局限于因果行為論存在論意義上的有無，而是著眼于行為的社會價值性，不作為雖然于存在論而言屬于“無”，但其產生了使法益遭受損害的結果，對社會而言具有負價值，因而能夠包攝在社會行為論當中*當然，社會行為論也飽受批評，如其“社會性”本身含混不清，缺乏明確性。但作為犯罪最上位的概念，“行為”最需包攝功能與排除功能。所謂包攝功能是指社會行為論的行為概念能夠描述不作為、故意的作為、過失犯，將需要刑法規范評價的一切行為包攬無余；所謂排除功能是將任何思想(無行為)、自然力、非人的外部動作、毫無意識的行為、完全受強力支配的行為以及毫無社會意義的行為排除在外。因此，社會行為論本身是合理的。。

我國有學者認為，行為可以分為先于罪狀的行為(“祼的行為”*這種“裸的行為”是指不具有規范評價功能的主要從事實上加以認定的行為，先于構成要件存在，規范評價的任務交由構成要件完成。)與罪狀中的行為(作為罪狀要素的行為)[29]。顯然后者才是我們討論的實行行為，而這種先于構成要件的行為“并不是刑法規范意義上的行為概念，它是刑法的評價對象”[30]，其最重要的功能便是包攝一切行為與排除非行為，屬于存在論范疇，行為論為犯罪構成提供一切評斷的資料，也是犯罪構成得以發揮評價功能的平臺，這種不涉規范、唯事實論的行為才是“裸的行為”。當然這種“裸的行為”也不能成為像因果行為論那樣純物理、純事實的存在，而是以具有一定的社會意義為準。社會行為論縱然摻入了一定的社會評價因素，但這種評價是極為有限的，仍是以事實為主的、未經規范評價的，最主要的規范、價值評價留待繼后的具體罪狀完成，因此作為評價對象依然是可行的。而實行行為既然是符合具體構成要件的行為，便必須承認其規范屬性，屬于衡量“行為”的標準或尺度*具體到個案中，便是以刑法條文的罪狀描述來檢驗、衡量具體行為事實是否與法規范描述的行為相吻合，進而判斷是否“實行”。，內含著法律制定者一定的價值評價。現實生活中，當某一危害后果發生后，我們先認定造成此結果的原因是否屬于“行為”，剔除自然力、不受意思控制等非行為，剔除之后的或拿捏不定的，便進入刑法規范的評價之列，只有那些符合罪狀描述的行為才屬于實行行為，刑法應予重點規制。如果把“行為”比作原料，行為論的作用便是篩選一切不宜做原料的成分，而實行行為則對此進行法規范的審視與加工，從而成為刑法的規制對象。概言之，行為是事實性的，實行行為則是規范性的。

刑法中的“危險”可分為自然的、事實的意義上的危險以及價值的、規范的意義上的危險，對于前者，從物理的、科學的見地進行判斷，而對后者，則從一般人、平均人的角度進行判斷[31]。無論作為著手的認定標準抑或未遂的處罰根據，這種“危險”顯然是作為實行行為的實體存在的，絕非未經刑法規范評價的“裸的行為”的“危險”，就此，我們便應當對“危險”做規范的而非自然科學性的評價。因為自然科學標準并不同于社會科學，前者是“求真”“求實”而后者是“合情”“合理”，亦即前者不能(起碼不能完全)替代后者[32]。客觀危險說將科學的因果法則作為衡量危險及其程度的標準，顯然是忽略了作為“危險”載體的實行行為的規范屬性的緣故。

(三)于判斷節點而言“危險”并非作為法益侵害的結果，而是行為本身內在的屬性

“危險”究竟是行為本身的內在屬性還是作為法益侵害結果的屬性，前者著眼于行為本身的反價值，所以進行事前判斷；后者基于結果的反價值，致力于事后判斷[33]。在判斷時間節點上，純粹客觀說主張事后的判斷，則有“事后諸葛亮”之嫌。例如，某甲在夜晚向某乙睡覺的床上射箭，通過事后查明，無論是乙當晚不在家也好，當時恰巧去廁所也好，既然乙當時不在床上，通過科學的因果法則考察，向空床上射擊絕無致人死亡的可能，因此屬于不能犯。再比如，某A欲槍殺某B，某B事先察覺，當天穿上了防彈衣，因此某A未得逞，如果從事后查明的事實并且以科學的因果法則判斷，某B穿上防彈衣是不會受傷的，因此某A也屬于不能犯。如果徹底貫徹這種立場，從事后的以及科學的角度來看，那么所有事情的經過都會是必然的，而且結果未發生也是必然的，未遂犯這一概念就完全不可能存在了，所有的犯罪都將成為不能犯。既然是立足于承認存在未遂犯的現行法的立場上，就不允許貫徹科學的、事后的判斷[34]。

正是基于以上缺陷，前田雅英仍堅持以行為時的客觀事實作為基礎，不能考慮行為人的主觀內容，但修正了判斷的時間節點，主張事前判斷，即從行為時來看結果發生的合理(科學)概率，但明顯仍堅持判斷的標準為科學的因果法則[35]。我國學者張明楷教授的“修正說”與前田教授的觀點極為接近，主張對于實行行為是否具有法益侵害的緊迫危險，應以行為時存在的所有客觀事實(包括事后查明的客觀事實)為基礎，并且對這種客觀事實進行一定程度的抽象，站在行為時，根據客觀的因果法則(實際上就是科學的因果法則——引者注)進行判斷[36]。也就是說，張明楷教授與前田教授一樣，僅修正了純客觀說中的判斷的時間節點。但在筆者看來，這種理論自身卻存在內部矛盾。

其一，這種對判斷節點作出的修正，純屬為了克服純粹客觀說明顯不合理之處的“應急”選擇，與其自身立場發生沖突。因為，采取行為反價值暨結果反價值的“違法二元論”主張“危險”系作為行為屬性的危險，而采取事前判斷；采取結果反價值的“違法一元論”主張“危險”系作為結果的危險，因而采取事后判斷[37]。眾所周知，前田雅英與張明楷教授是堅定的結果反價值論者，如若采取事前判斷，便是承認行為本身的反價值屬性，明顯與其一貫立場是矛盾的。

其二，一方面主張以行為時存在的所有客觀事實(包括事后查明的客觀事實)作為判斷基礎，一方面又主張站在行為時進行事前判斷，而不能進行事后的判斷，這本身便是自相矛盾的。因為，事前判斷是基于行為本身所產生的對法益侵害危險的“可能性”，一種對事后結果的“預測”，此時事后如何是未知的，如果以事后查明的客觀事實作為基礎，何來“預測”？并且張明楷教授自身也意識到，判斷時點問題主要是判斷有無危險時應否考慮事后查明的(行為時的)事實的問題[38]，也就是說事前判斷與事后判斷的區別主要是是否考慮事后查明事實，如果堅持事前判斷便不可能以事后查明事實為基礎，而如果堅持事后判斷則需以事后查明事實為基礎，是無法做到既堅持事前判斷又以事后查明事實為基礎的。既要進行事前判斷，又要把事后的因素作為已知的判斷基礎，相當于偷偷地將已知因素挪前“裝作”未知，這種事前預測的判斷還有何意義？

這里牽涉一個問題，(行為人特別或一般人)主觀認識的事實、行為時存在的客觀事實與事后查明的客觀事實，三者是一種什么關系呢？有時會出現前兩者一致的情況，如行為人認為槍中裝有子彈而開槍射擊，實際上也確實如此；有時會出現兩者不一致的情況，如行為人認為是活人而射擊，但事實上該人已死亡。那么這種一致或不一致是通過什么驗證的呢？就是通過事后查明的客觀事實。也就是說囿于人的認識的有限性，如果立足于事前(行為時)是不一定能認識到客觀事實的全部真實情況的，既然是完全以行為時存在的客觀事實為基礎，勢必是以事后驗證為前提的，亦即行為時存在的客觀事實當然包括了事后查明的客觀事實，也可以說經過事后查明的才是行為時存在的客觀事實。就此，以行為時存在的客觀事實為基礎與事前判斷是根本矛盾的。因此，判斷節點與判斷基礎是密切聯系在一起的。為了回避這種矛盾、照顧到判斷的合理性，持此修正的客觀危險說者往往不斷變換立場，要么實際上放棄以行為時存在的客觀事實為基礎，要么實際上放棄事前判斷。以日本福岡“奪空槍射擊警察案”為例(犯罪分子從正在執行公務的警察手中奪過手槍，對準警察腹部連續兩次開槍，由于槍中未裝子彈，危害結果沒有發生)，如果堅持上述修正的客觀危險說，以行為時存在的客觀事實為判斷基礎，持空槍向他人射擊無論以一般人標準還是科學因果法則標準，均不可能有傷害結果發生的，理應成立不能犯，但持修正的客觀危險說的前田雅英便認為此種情況成立未遂犯，即承認存在致人死亡的危險進而存在故意殺人的實行行為[39]。這實際上是放棄了以行為時存在的事實作為排他的基礎。再比如，張明楷教授與前田雅英一樣，堅持事前判斷，即立足于行為時對結果發生的一種預測，但在有些案例中卻儼然將事后查明的事實當作“已知”，放棄了事前判斷。以“陳新誤認他人未死亡而‘殺害’”一案為例*1982年某月某日，被告人陳新上廁所時把小女兒放在外面靠籬笆站著，陳在廁所聽到女兒哭聲，出來見她撲倒在地，臉上都是雞屎，遂懷疑是女兒旁邊的另一小男孩所為，陳新便抓住小男孩肩膀將其推倒在地，等將女兒臉擦干凈回頭一看，見小男孩撲倒在地，將其抱起，發現地上、石頭上都是血，并聽見小男孩的喉嚨里像打鼾樣響了一聲，且臉色蒼白，四肢癱瘓，不哭不哼。陳怕承擔責任便清理了現場，并將小男孩抱進自家豬圈，用稻草蓋在其身上。這時，陳發現稻草動了一下，怕小男孩沒死，便搬起一塊大石頭向其頭上砸去，并用一塊石磨壓在其身上。三天后陳將小男孩尸體轉移到河邊涵洞，后尸體被水沖出，案發。經法醫鑒定，陳用石頭砸小男孩之前，其已死亡。，張教授認為，剝奪生命的殺人行為以存在生命為前提，既然被害人已經死亡，不再具有生命，搬石頭砸向其頭部的行為就沒有侵害法益的危險性，便不存在故意殺人的實行行為，只成立過失致人死亡罪一罪[40]。但如果堅持事前判斷的立場，從行為當時“稻草動”的表象來看，無論是行為人自身還是一般人均會得出被害人尚未死亡的預測，畢竟已死亡的事實是事后才查明的，這樣張教授便毅然放棄了事前判斷。

其三，認識到完全以行為時存在的客觀事實為基礎的缺陷，前田雅英與張明楷教授均主張對事實進行一定程度的抽象[41]，但對事實進行抽象化的程度不同，所得出的結論也就不同[42]，并且這種程度是完全無法拿捏的，具有很大的隨意性*如某甲深夜向某乙的床上射擊，結果某乙恰好去廁所，以修正的客觀危險說以不在床上純屬偶然為由，舍棄這種細微的具體事實而認為存在危險，從而甲屬于未遂犯；如果乙當天夜晚恰好并不在家，便對這一事實不予抽象，認為無危險而屬于不能犯。但到底乙離開多長時間才屬于細微的事實應予抽象掉呢？這只能依靠主觀感知上處罰必要性的大小了。。如福岡槍擊案中，無論進行何種抽象，“無”是不能產生“有”的，以客觀事實為基礎只能得出不能犯的結論，這顯然是不合理的。

以上主要論述了將“危險”作為結果的屬性而進行事后判斷的不合理性，那么將其視為行為本身的屬性而進行事前判斷就當然合理嗎？首先，從邏輯上看，事前判斷與事后判斷具有擇一性，既然事后判斷具有諸多的缺陷，當然應該采取事前判斷的立場。上文提及的堅持結果反價值論的前田雅英與張明楷教授均轉而采取事前判斷立場，便很大程度上證明了其自身的合理性。其次，在結果反價值論(即主張事后判斷者、“作為結果的危險”者)看來，未遂犯是一種結果犯[43]，實行行為所造成的具體危險狀態則是作為法益侵害的結果。但結果犯有既、未遂之分是沒有疑問的，即結果發生成立既遂，反之則是未遂，如果將未遂犯視為結果犯，自然會推導出未遂犯也有未遂的怪誕結論。因此，不能將作為未遂犯(或著手)處罰根據的“危險”視為一種“作為結果的危險狀態”。正如上文所述，“危險”的本意是一種“可能性”或“蓋然性”，是一種“不確定”，即不一定直接對法益產生危險，是一種“可能的危險”，通過事后的驗證，這種危險可能并未實際存在過(如福岡槍擊案)，就此以行為時為標準事前“預測”方符合這種本意；相反，如果站在事后的角度，則只能認定客觀存在的危險，也便將其視為一種“現實的危險”*既然說“危險”是一種可能，怎么會有“現實的危險”之說呢？這是就不同的標準而言的，刑法中危險犯是與實害犯對應的概念，危險犯是以可能發生實害結果為內容的犯罪(如《刑法》第一百一十四條的放火罪、第一百一十六條破壞交通工具罪)，這種“危險”就發生實害結果而言是一種可能性；而就該罪本身而言，則必須產生實際的危險狀態，這種“危險”便是現實性。不少學者主張未遂犯屬于危險犯(參見張明楷：《危險犯初探》，載《清華法律評論》第1輯，清華大學出版社1998年版，第128頁；周光權：《法治視野中的刑法客觀主義》，清華大學出版社2002年版，第206頁)，但正如主張未遂犯系結果犯一樣，一般認為危險犯也有既、未遂之分，那么豈不是說未遂犯本身是既遂犯，并且也有未遂了？因此，筆者也不贊同未遂犯屬于危險犯的說法，起碼在法理上難以讓人信服。也就是說不能將作為未遂犯處罰根據的“危險”視作一種現實的危險狀態。如果將危險犯的作為結果的危險狀態視作一種“現實危險”，那么實行行為的危險只能是“可能的現實危險”，否則危險犯的著手與既遂便沒有任何區分，也就不存在既、未遂了。，進而將之上升為一種結果，繼而未遂犯本身便是既遂，這種矛盾是顯而易見的[44]。再次，未遂犯之所以受處罰，從淺層次說是因實行行為已經開始，從深層次講是具備了某種程度的“危險”，這種“危險”是以實行行為為依托的，后者是前者的載體，前者蘊含于后者內部而尚未現實地作用于法益，并未超越于后者而成為獨立的存在[45]。因此，將“危險”視作實行行為內在的屬性進行事前推測性判斷，比起將之視作一種作為結果的狀態進行事后判斷，更具合理性。

三、立足于具體危險說的修正——以事后查明事實為參考

在日本刑法學界，現存的爭論主要在于具體危險說與修正的客觀危險說之間，兩者均主張立足于行為時，進行事前判斷，即都認識到純客觀說事后判斷的不合理性。兩者在判斷基礎上的差異在于是否將事后查明的介入情況增加到判斷資料之中[46]；在判斷標準上的差異便是以一般人還是科學的因果法則做衡量。上文已經論及，作為實行行為實質內容的“危險”應當是規范性的，而非純事實、物理的，因此排斥了科學因果法則的標準。將事后查明的事實作為判斷基礎容易將行為時看來具有危險性的行為認定為不能犯(如福岡槍擊案)，并且與事前判斷是根本沖突的。因此，在日本具體危險說仍舊是通說，團藤重光、大塚仁、大谷實、西原春夫、野村稔等均是此說的有力代表。

既然排除了科學因果法則作為認定“危險”的標準，那么為何“一般人”標準就是合理的呢？這是因為，“危險”存在與否，是以法益保護為指導對實行行為進行實質側面的認定，屬于構成要件符合性判斷的問題，構成要件承載著罪刑法定機能。立法者并非將現實生活中一切具有科學性的危險行為均納入規制之列，而是以一定的價值導向，將具有一般性、類型性的對法益產生危險的行為予以規范化、定型化，進而成為調整社會關系的行為規范、一般國民之行為準繩。且構成要件的社會功能之一便是維持秩序，就此構成要件一般地、抽象地禁止侵害法益、命令保全法益，借此揭示從法秩序方面所為之評價[47]。即便事后地、科學地觀察并未有“現實危險”存在，即并不存在實際的作為結果的危險狀態，但如果事前地、一般地來看就有“可能危險”，亦有規制的必要。因此，“一般人”標準便是合理的。

但正如有的學者批判的，具體危險說完全不考慮事后判明的情況，并不科學[48]。首先，從刑事訴訟事實查明上來說，司法認定與犯罪當時的行為進展正好相反，具體犯罪一般是“主觀犯意→客觀行為(一般包括預備行為與實行行為)→特定犯罪的結果”，而在司法認定時，最先顯現在司法者眼前的往往是犯罪的有形的、外在的結果，再去審查是何種行為導致了此種結果，最后才去推定行為人的主觀。這種認定順序其實是事情正常發展的“倒推”，司法者在裁判時認定行為的性質，即便應當站在行為時進行事前考量，但基本不可能做到絲毫不受事后查明因素的影響，也就是說，完全將事后查明的客觀事實置之度外，其具體可行性并不容樂觀。其次，具體危險說以行為人特別認識到的事實與一般人可能認識到的事實作為判斷行為是否具有危險的基礎，但當兩者認識的內容不一致時，究竟以何者作為基礎便不明確[49]。再次，也有學者批評道，如果以行為人認識到的事實為基礎進行判斷，那么行為人誤以為存在某種事實時，具體危險說與抽象危險說得出的結論便相同[50]。因為兩種學說均是以一般人作為判斷標準，此時若是以行為人特殊認識的事實為基礎(如某甲認識到小瓶中裝的是砒霜，便給室友投入飲水機中，事后查明所投的是糖精)，而完全不考慮事后因素(行為人認識的事實是否存在)，便均得出故意殺人未遂的不當結論。相反，如果以事后查明的情況作為參考因素，這兩點缺陷便得以解決(下文論述)。最后，有學者指出具體危險說與客觀的危險說之間的爭論背后是行為反價值與結果反價值的立場，具體危險說將“危險”解釋為行為本身的要素；客觀危險說將“危險”理解為結果的要素[51]。關于一元的行為反價值論，有學者指出，基于一元行為反價值，刑法規范僅是行為規范，只有行為能夠成為禁令的對象；結果發生與否具有偶然性，結果反價值便成為單純的客觀處罰條件，而非違法的組成部分。但是，這種觀點與未遂犯從寬處罰的刑法規定不一致，并且與未遂犯未發生侵害結果才屬偶然的客觀事實不符，故現在采取這種觀點的學者極為罕見。當今的行為反價值論均可謂二元的行為反價值論[52]。因此，所謂的行為反價值與結果反價值之爭，便成為行為反價值暨結果反價值的“違法二元論”與結果反價值的“違法一元論”之爭。實行行為定型性的特征要求行為具備自身的獨立性，作為實行行為實質內容的“危險”自然是屬于其自身內在具備的要素，亦即，“危險”與否應主要立足于行為本身考察。而結果反價值論者主張的客觀危險說，僅僅注目于“結果反價值”的考察，使“行為”成為純粹的體現“結果”危險狀態的手段，以“行為”作為“結果”的“附庸”，不利于實現實行行為本身的定型性，并且上文已經詳細論述了基于結果反價值的事后判斷的不合理性，因此“危險”應是實行行為的內在屬性，而非作為結果的危險狀態。具體危險說站在行為當時進行“危險”與否的考察，雖然注重了行為本身的危險性，但對事后查明的結果事實一概排除在外，近乎一元的行為反價值，似乎也是一種極端，畢竟實行行為的“危險”是造成某種法益侵害結果的危險，事后查明的客觀事實(即“結果事實”)對行為本身危險的認定具有一定的參考作用，完全不考慮事后事實便是具體危險說的弊端所在。也就是說，在進行實行行為的“危險”認定時，應“一并考慮行為反價值與結果反價值”[53]。

野村稔立足于具體危險說進行了修正，認為，行為本身的違法性判斷(即實行行為的“危險”——引者注)作為行為時的事前判斷，是以行為時所存在的主觀和客觀情況為基礎而作出的判斷[54]。這種不完全排除客觀事實的思路是為筆者大體贊同的，但將行為時存在的主觀事實(即行為人或一般人認識的事實)與客觀事實(即事后驗明的事實)共同作為基礎卻是不妥當的。因為，在主觀認識的事實與客觀存在事實一致時，將兩者結合為判斷基礎固然是好，在兩者不一致時，究竟以何者作為基礎呢？這是野村稔本人沒有進一步說明的。并且如果發生不一致時，以客觀事實為準，那么這種立場便與將行為時存在的客觀事實作為獨一的判斷基礎的客觀危險說或修正的客觀危險說沒有什么差異，難免會導致事后判斷。因此，筆者是不能贊同將主客觀兩種事實共同作為判斷基礎的修正的具體危險說的。

野村稔繼續指出，“在判斷法益侵害的危險性時，不僅應將犯罪的故意作為判斷資料，而且應將在具體形態下的行為計劃作為判斷資料*這一點，筆者是認同的。就此看出，野村稔也是不贊成純粹客觀地進行危險判斷的，上文已經論及，實行行為乃主觀要素與客觀要素的結合，而“危險”作為實行行為的實質側面，自當不屬于純粹客觀的事物，作為其判斷基礎，不應只局限于客觀事實的考察。就此，筆者是贊同將主觀事實(即一般人可能認識到以及行為人特別認識到的事實)作為判斷基礎的具體危險說的。西原春夫也主張，在認定實行的著手時，應當將“整個計劃”放在考慮之列，這種“計劃”包括故意以及目的等主觀性違法要素。參見[日]西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學出版社2006年版，第11頁。就此也印證了筆者主張實行行為主客觀相結合、拒絕純粹客觀地認定實行行為的“危險”的合理性。并且野村稔的論述也表明在進行實行行為判斷時，應當加入故意等主觀要素。；在考慮行為人主觀事實時，就行為時客觀存在的事實而言，應當考慮一般人不能認識到但行為人特別認識到的事實；就客觀上并不存在的事實而言，應當考慮行為人認為存在且一般人也認為其存在具有合理性的事實。在前一種場合，考慮行為人的認識事實是因為存在客觀的危險性；在后一種場合，由一般人的認識事實制約行為人的認識事實，是因為在這種場合一般人不認為存在侵害法益的危險性”[55]。就此，筆者認為，在進行“危險”與否的判斷時，應該參考客觀的事實：

一方面，當客觀事實存在，而行為人超出一般人，特別認識到事實的存在，此時行為人的主觀事實與實際的客觀事實正好吻合，因此行為人的侵害行為便具有了主客觀的危險性，而如果完全不考慮客觀事實，仍以一般人可能認識的事實為基礎，極可能會放縱犯罪分子基于特殊認識而犯罪，因此將行為人特別認識的事實列入判斷基礎、作為一般人可能認識的事實的補充是恰當的。如，某甲知道某乙患有嚴重糖尿病，而一般人并不知曉，某甲給某乙輸入大量葡萄糖劑，導致某乙死亡，如果僅以一般人可能認識到的事實為基礎，則會得出不具有“危險”的結論，從而放縱犯罪。并且將事后查明的事實作為參考因素，能夠回應上述“行為人誤以為存在某種事實時，具體危險說與抽象危險說得出的結論便相同”的批評。因為，此時認定“危險”存在的根據并不像抽象危險說那樣僅在于行為人本身的認識，更在于客觀事實的確實存在，并且行為人對此事實有特別認識。

另一方面，當客觀事實不存在時，一般情況下在一般人看來便不具有“危險”，此時即便行為人自己認為事實存在，也屬于不能犯，如某A將動物誤認為仇人而開槍射擊，如果一般人處于當時境地不會發生如此的認識錯誤，則某A屬于不能犯；但當行為人自身認識到危險，并且一般人也認為有危險(這應是極為特殊的情況)，說明當時行為自身的危險性確實很大，此時行為人的行為則具備實行行為所要求的“危險”，而成立未遂。再以福岡奪槍槍擊警察案為例，行為人自身認為有子彈，并且在一般人看來，正在執行公務的警察很可能是“荷槍實彈”的，所以即便客觀事實不存在，也成立未遂，福岡高等法院的判決正是如此[56]。

以上兩種情況均需參考客觀事實，只是第一種情形需要事后查明的客觀事實確實存在；第二種情形則不需此客觀事實必須存在，不管客觀事實是否如此，均認定“危險”存在，從而存在相應犯罪的實行行為。就第二種情形，既然無需客觀事實存在，便自然談不上作為基礎可言，這進一步證明了將主客觀事實合并為共同的判斷基礎是不恰當的，事后查明的事實充其量僅是一個參考因素。如此，也便能夠回應上述“行為人與一般人認識的內容不一致時，究竟以何者作為基礎”的批評，就是以事后查明事實作參考，當客觀事實確實存在，則進一步查明行為人是否有特殊認識，如果行為人對此確有認識，則以行為人的認識為基礎，而非一般人為基礎；如果事后查明客觀事實并不存在，則必須兩者的認識一致，才能認定危險。

前田雅英以注射葡萄糖案為例指出，如果按照具體危險說的見解，當行為人認識到對方患有糖尿病的情形下便存在危險，沒有認識到便無危險，以行為人認識的有無判定危險的有無是不合理的[57]。西田典之也認為，知道與否應該屬于責任的范圍，不應作為判斷行為危險性的因素[58]。其實，這是兩位學者仍舊站在危險是純客觀的立場上作出的批評。行為人對客觀事實無認識可分為兩種：一種是對客觀事實存在錯誤認識(但本身存在主觀認識)，另一種是毫無認識。前者主要是針對故意犯罪而言，如福岡槍擊案、陳新誤認他人未死亡而殺害案，這種情況下絕非僅僅根據行為人主觀的認識有無來判定危險，而是以“行為人的認識+一般人可能的認識”(即一般人、行為人在彼時彼境地均會發生錯誤認識)，并且以一般人作為標準，規范性審視危險與否。后者主要是針對無認識的過失而言(如不知道對方患有糖尿病而給予注射葡萄糖)，在專門講述不能犯(實際就是“危險”的有無問題)的論著中，并未討論過失的情形，也沒有針對過失的案例[59]。在筆者看來，在對于客觀事實毫無認識的情形下，固然可能存在純客觀意義上的危險，但這并非刑法意義上的、能夠作為處罰根據的、稱其為實行行為的“危險”。因為，如上所述，“危險”應該屬于實行行為的內在屬性，過失犯罪固然有實行行為，但與完全有準備、有針對性的故意侵害相比，這種無意的、預料之外的侵害對他人生命權益造成的危險程度不可謂相同，前者帶有很大偶然性，從行為時來看兩者造成相同結果的概率是有相當差異的。如駕駛汽車故意朝他人身上開去，危險轉為實害幾乎是必然的；而違反道路交通法規(如開車打電話、發微信)發生交通事故的概率畢竟仍是很低的。即便后者對行人存在一定程度的客觀危險，但這種危險尚未上升為刑法評價的“危險”，對于過失犯罪，僅有行為本身的危險刑法是根本不予評價的，只有造成了嚴重結果，并且這種結果能夠歸責于行為人之行為，刑法方予規制。易言之，過失下的行為本身盡管具有某種程度的客觀危險，并且不能基于主觀無認識而否認客觀危險的存在，但與故意下的行為相比，站在行為時考量，其危險程度是相當低的，能否轉換為實害具有很大的或然性，若非嚴重結果實際發生，刑法規范對這種過失行為根本不予理會，亦即僅僅具備這種客觀的危險而無結果發生，根本不能稱其為過失犯罪的實行行為。刑法理論不承認單純的過失行為可罰，即否認過失犯罪存在未遂就是這個道理。因此，在行為人毫無認識的情況下，并非基于無認識而否定客觀上的危險，而是因為僅限于此而無實際結果發生，便不是刑法評價的“危險”*這是由過失犯罪自身的獨特性決定的。就過失犯罪而言，難以完全遵循“行為→結果→因果關系”這樣一種判斷順序，而是由果溯因。也就是說，一切過失犯罪皆為結果犯。沒有發生特定結果，我們不會發現特定的過失犯罪行為，如交通肇事罪，如果沒有發生道路交通安全事故，我們便不會關心行為人在客觀上是否違反注意義務，主觀上是否具有過失。因此，對于過失犯罪，實行行為對其結果表現出極大的依附性，根本沒有脫離結果獨立審查的可能，也就不具備定型性或定型化程度較低。但這并不是說過失實行行為不需“危險”存在即可入罰，而是說這種“危險”無法通過行為自身加以判定，必須依附于特定的嚴重結果。。總之，事前的觀察，過失下造成實際侵害的可能性極低，帶有很大的偶然性，若非嚴重結果實際發生，行為自身危險不值得刑法評價。

基于以上論述，筆者可以得出自己的結論：既然實行行為是主客觀要素的結合體，作為其實質內容的“危險”便不應是純事實的、客觀的，而應是規范的，摻入行為人主觀因素的，因此具體危險說更具合理性；但具體危險說在判斷基礎上絕對排斥客觀事實卻是不恰當的，離開了事后查明的結果事實，孤立地審查行為自身的危險，有陷入一元行為無價值泥潭之嫌；在具體進行危險認定時，應將事后查明的客觀事實作為參考因素(但不宜作為判斷基礎)，當行為人特別認識到的主觀事實與這一客觀事實吻合時，則應直接認定為具備法益侵害的“危險”，而當客觀事實不存在時，則需行為人在主觀上有認識并且一般人也會如此認識，才能認定為“危險”的存在。筆者暫且將這種觀點稱為“修正的具體危險說”。

四、結語

“危險”不僅是存在與否的問題，還是一個程度的問題，即便通過修正的具體危險說認定了“危險”的存在，“但危險性極小時，也不能認定為未遂犯”[60]。危險本身便蘊含了一種“可能性”而非“現實性”，但這種“可能性”需達到何種程度，西田典之主張“假定性蓋然性”[61]，這種蓋然性雖然不能通過量化體現，但可以排除危險性(即造成法益侵害可能性)很小的行為。如為犯罪創造條件、準備工具的行為也具有一定的危險性，但這種危害行為的性質并未完全顯現出來，并且對特定法益的危險并未達到“緊迫”程度，所以談不上實行行為。對于“危險”與否的判斷，既已肯定“一般人”標準的合理性，便應承認刑法并非將現實生活中一切可能的危險包攬無余，而是對“危險”的類型化總結。亦即，即便事后來看某種行為具有一定的客觀危險，也造成了實害，但這種“危險”不具備一般性或類型性，也就不能成為作為實行行為實質處罰根據的“危險”。如日本學者經常例舉的，侄子希望叔叔死亡而繼承其遺產，遂勸其乘坐新干線動車，結果動車發生事故叔叔死亡；或者，行為人持刀追趕某人，導致其在逃跑中摔倒腦袋撞在石頭上死亡*這種情況下需要結合距離的遠近判斷是否著手。如果距離較遠，即便持刀追人具有一定的客觀危險，這種危險也不能評價為作為故意殺人(甚至故意傷害)實行行為處罰根據的“危險”，充其量僅是故意殺人的預備行為。。這兩種行為直接導致他人死亡具有很大的偶然性，即非類型性，也就不能稱其為故意殺人實行行為的“危險”。即便形式上看似符合構成要件的外在規定，但在“質”上不具備任何危險性，或者雖具備危險的“質”，在“量”上卻未達到緊迫或蓋然的程度，或者危險系非常規的，均不能說符合了定型的實行行為。實行行為集中體現著犯罪本質，不能視之為純形式化概念，也不應視之為純客觀的存在；而作為實行行為可罰性依據的“危險”，是一個規范性概念，不應視之為純科學性事實；行為人的主觀因素可能決定“危險”的有無，也可能影響“危險”的程度；過失下的實行行為本身雖具備客觀的危險，但從行為時來看，危險轉為實害的概率極低，除若結果發生，僅此并不具備作為可罰性依據的刑法意義上的“危險”。

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責任編輯：王 瑞

The“Danger”about the Perpetrating Act of Crime and the Essential Grund of Punishing Attempted Crime——The Promotion of “the Revised Concrete Danger Theory”

Cui Zhiwei
(LawSchool,EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042)

Once the crime begins,whether accomplished or not,the specific perpetrating act already exists,then it has the actual ground of punishment.Formally,the perpetrating act is required to meet the crime elements description of specific charges,virtually,it is required to have a certain degree of “risk” to the legal interest,at this point,there is no “formal crime” in the criminal law.“Danger” is not the purely objective existence;the subjective elements of the actor are not only possible to determine whether there is danger or not,but also possibly determine the extent of the danger;“danger” is also not purely scientific fact,So it should fully be taken into the account of the normative attribute of perpetrating act;the perpetrating act has the stereotyping and independent characteristic,as its essence,the “danger” is naturally its own intrinsic element,which cannot be equated with the “danger state” of dangerous crime,otherwise we will get the weird conclusion that the attempted is also accomplished.The correction direction about “concrete danger theory” should take fact post finding out as the reference factor,but not the judgment basis.In short,the “danger” inside the perpetrating act should be unknown,possible,normative,unified of subjective and objective.

perpetrating act; attempted; danger; objective danger theory; concrete danger theory

2016-06-25

崔志偉(1990— )，男，山東昌樂人，華東政法大學法律學院刑法學博士研究生，主要研究方向為：中國刑法與比較刑法。

D924.11

A

2095-3275(2016)06-0102-13