民法典的法律淵源體系
——以《民法總則》第10條為例

石佳友

民法典的法律淵源體系
——以《民法總則》第10條為例

石佳友

法律淵源體系在當代呈現出多元主義和多中心主義的特征，這構成法典化在當代最大的挑戰。民法典的法律淵源體系必然保持開放性，對成文法之外的其他法律淵源保持開放。必須擯棄成文法中心主義，允許習慣、司法解釋與判例、一般法律原則等其他法律淵源進入民事關系的場域以發揮各自的功能；在保證法的安定性價值的同時，保持法的演進性，使民法典真正成為與時俱進的“活法”。就此而言，2017年《民法總則》關于法律淵源的規定確實具有重大的進步意義，這突出表現為習慣從過去由《合同法》、《物權法》等部門法中的零散規定，上升為總則中的一般性法律淵源，由此，習慣在民法中取得了正式的一般性淵源的地位。這也是我國未來的民法典的開放性的重要表現。不過，對于《民法總則》所未規定的法律淵源形式，包括國家政策、司法性淵源、一般法律原則等，不宜完全將其排斥在法源體系之外，而應根據民事案件審判的具體需要，運用法律解釋學的方法，將其作為實質性淵源據以參考，從而最終做出最適宜的判決。

法律淵源；法典化；習慣；開放性；法律多元主義

法律淵源問題是法律科學領域中“形而上學”層次的基本性問題，它揭示了法律規范的基礎，使得我們可以從眾多的社會規范中識別出具有法律效力的規范。[1](P1430)從語義角度來說，法律淵源一詞并不容易定義，因為它在不同的語境下會具有多種含義。從法學方法論的角度看，它具有狹義和廣義兩重含義。狹義的法律淵源是指法律的效力形式，它所解決的問題是法律從哪里來、法律規范的存在形式、表現形式、何謂具有強制約束力的法律規范，也被稱為法學意義上的法源。狹義的法律淵源通常包含成文法、習慣等。而廣義上的法律淵源是指外部對法律進行認識和識別的淵源，它所要解決的問題是法律如何表現，被稱為社會學意義上的法源。由此，社會學意義上的法律淵源不僅包括成文法和習慣，還包括司法判決、法律著述、民眾的法意識等內容。它探討的是在實踐中的法律、法律在現實中如何實現，而并不限于法律的應然狀態。在德國法學上它也被稱為“法律認識意義上的法源”[2](P430)。在法學論述中，法律淵源一般是在第一種意義上使用的，本文亦是在這個意義上，以2017年《民法總則》的規定為例，探討未來我國民法典的法律淵源體系。

一、法典化與法律淵源體系

法律淵源與法典化之間存在著密切的內在關聯，法律淵源的危機是推動法典化的直接動因。按照韋伯的法律社會學理論，法典化的本質是法律淵源的理性化(rationalization)。[3]P223)而引發這種理性化的根源，是法律淵源的“危機”。“一切法典化，究其根源而言，都是對法律安全需要的技術性回應；這種需要是導源于法律淵源的危機，而法律危機產生的原因是法律淵源形式的混亂無序、民眾了解法律規則的困難、立法的惡性膨脹。”[4](P68)在實證主義者所描繪的范式中，國家所制定的成文法是法律唯一的淵源，立法權力為國家所壟斷，立法進程也是一個被高度理性化的過程，國家與法律相互從對方那里找到合法性基礎與權威的來源，法律與國家建立起本體論意義上的必然關聯。然而，單一立法者和高度理性化的立法進程的這一圖景在當代已不復存在，當代法律淵源體系最為突出的特點就是其多元主義。這一多元主義表現為產生法律規范的中心的多元化，除了立法機關之外，行政機構、司法機構、社會和法律職業共同體都可能以某種方式產生出具有不同表現形式的法律規范。出于對不同的特定群體利益訴求的回應，這些機構都在不停地產生規范，這種“規范產生的主要機構的危機”所導致的“立法膨脹”[5]，正是當代法律危機的主要表征。而這種法律危機也為法典化賦予了使命——法律淵源的理性化，其具體的目標是實現法律體系的內在一致性、清晰性、可預見性、簡潔易懂。

法典化在立法技術層面所希冀實現的這些目標，其實同樣也具有憲法意義。根據法國憲法委員會的判決，法典化“符合法律應當容易被獲取和被理解的憲法目標。如果公民對適用于他們的法律規范缺乏有效的理解，《人權宣言》第6條所規定的法律面前人人平等以及第16條所要求的保障公民權利等原則將無法實現。公民對法律的有效理解，對于《人權宣言》第4條和第5條所規定的權利和自由的行使，也是必需的”[6]。

顯而易見，法律淵源是民法典所要解決的核心問題之一。最為典型者，是1907年《瑞士民法典》開篇對法律淵源所做出的全面規定。該法典著名的第1條第二款即開宗明義地規定：“法律未規定者，法院得依習慣法；如無習慣法時，得依其作為立法者所提出的規則，為裁判。”第三款進一步規定：“在前款情形，法院應遵從公認的學理和判例。”

受此影響，1911年由日本法學家松岡義正所主持起草的《大清民律草案》第1條曾規定：“民事本律所未規定者依習慣法，無習慣法者依條理。”與之一脈相承的是，1930年《中華民國民法典》第1條規定：“民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。”這一規定在我國臺灣地區沿用至今。當然，《中華民國民法典》與《瑞士民法典》在各自的表述上略有差異，由此導致二者的法源體系也略有不同：《中華民國民法典》承認法律、習慣與法理皆為直接法源，學說判例為間接法源。而根據《瑞士民法典》的規定，學理和判例作為法官在第二款情形下裁判的參考，二者均類似于間接法源。[7](P197)《瑞士民法典》第一條對中國的影響，在新中國建立后仍然持續存在，我國當代的各民法典草案學者建議稿中均有類似的內容，且在立法理由中均明確指出以《瑞士民法典》為參照。[8](P25)

當代一些最新的民法典也對法律淵源問題做出了規定。比如，2011年生效的《羅馬尼亞民法典》第1條即為“民法的淵源”。該條規定：(1)法律、習慣以及法律一般原則是民法的淵源。(2)對于法律所沒有規定的情況，可適用習慣；如無習慣，可適用類似情形的法律規則；如無此類規則，則應適用一般法律原則。(3)對于法律所調整的事項，僅在法律有明確規定的情況下，方可適用習慣。(4)僅有符合公共秩序和善良風俗的習慣方可被承認為法律淵源。(5)當事人應證明習慣的存在及其內容。某些領域獲得授權的機構或實體所編纂的習慣匯編中所載明的習慣推定為存在，除非有相反證據。(6)本法典中的習慣是指慣例和行業習俗。[9](P37)

這些都充分說明，法律淵源問題是民法典應首先解決的最為基本的問題之一，因為它直接涉及民事司法中確定民事權利義務和實體裁判結果的依據。正因為如此，2017年《民法總則》第10條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”該條首次以基本法的形式規定了習慣作為正式法律淵源，認可在沒有法律規定的情況下可依據習慣來確認雙方的民事權利和義務，這是我國民事立法的重大進步。

二、《民法總則》中的形式性淵源

根據《民法總則》前引第10條，對于民事法律關系而言，首要的法律淵源是法律，其次是習慣。

(一) 法律

此處的“法律”，首先當然是指立法機構通過的各類法律。除了《民法總則》之外，其他涉及民事權利義務關系的特別法、單行法，均在其范圍之中。正因為如此，《民法總則》第11條規定：“其他法律對民事關系有特別規定的，依照其規定。”一方面，這承認了其他法律對民事關系的調整效力；另一方面，“依照其規定”的措辭還強調了其他法律的優先適用地位,顯然，這是“特別法優于普通法”的適用規則。

在《民法總則》之外的“其他法律”中，最為重要的當屬1986年《民法通則》。立法機關有關負責人在《關于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》中特別指出：“民法總則草案通過后暫不廢止民法通則。民法總則與民法通則的規定不一致的，根據新法優于舊法的原則，適用民法總則的規定。”這意味著：其一，《民法總則》于2017年10月1日生效后，《民法通則》將繼續有效，未來將出現“雙法并行”的局面。其二，二者之間出現“規定不一致的”，根據新法優于舊法的原則，適用《民法總則》的規定。問題在于，何謂“規定不一致”？如果有的內容在《民法通則》中做了規定而《民法總則》卻沒有做出規定，是否屬于“規定不一致”？從目的解釋的角度來看，似乎這種情況不宜認定為“規定不一致”，而應認定為特別法有規定而普通法未規定，根據“特別法優于普通法”的規則應適用作為特別法的《民法通則》。然而，這樣一概而論又有問題。比如，《民法通則》第136條所規定的身體受到傷害要求賠償的一年短期時效，《民法總則》則并沒有保留。如何看待這些規定？如何協調“新法優于舊法”與“特別法優于普通法”兩項解決不同法律效力沖突的原則？這是未來亟待立法機關和司法機關厘清的重大問題。無論如何，“在新法生效后，舊法如果仍然繼續適用于相同的法律情勢，會引發難以厘清的混亂狀態”[1](P131)。

另外，此處的“法律”應為廣義，不僅包括由立法機關制定的法律，也應包括國務院所制定的行政法規。比如，《民法總則》生效后，《物業管理條例》、《國有土地上房屋征收與補償條例》、《醫療事故處理條例》等行政法規可能仍將繼續生效。此外，還需要特別強調的是：從統一法律適用的角度出發，法規應該僅指國務院所頒布的行政法規，并不包括省、自治區、直轄市所制定的地方性法規，避免民事主體的民事權利義務由地方性法規確認而造成統一市場的分割和不必要的地區法律差異。正是基于這樣的考慮，1999年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第四條規定：人民法院確認合同無效，應當以法律和行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。

(二)習慣

法律淵源領域的多元主義和多中心主義的主要表現為：法律規范與國家主權之間的對應關系逐漸被消解，一些非國家的法律淵源同樣被承認具有法律效力。在非國家的法律淵源中，習慣就是極為重要的淵源。習慣具有兩個要素：客觀要素和主觀要素。前者是指某一行為在一定時期內被不斷重復。法諺有云：“一次不能算作習慣。”后者是指心理上的確信，即行為主體都確信其行為具有法律上的約束力。因為某種行為規則的不斷重復，僅僅表明其屬于某種社會規范，但并不能說明此種社會規范必然產生法律上的約束力，比如禮儀方面的規范。

較之于具有強行法特點的公法而言，習慣在民法中顯然具有更大的適用余地和價值，習慣尤其適用于家庭法、物權法和合同法等領域。由此，不難理解的是，習慣歷來就是民法典極為重要的法律淵源，法國民法典和德國民法典就是極好的例證。波塔利斯承認法國民法典是“成文法和習慣法的折中”，習慣法幾乎占據民法典的半壁江山。而在德國民法典起草的過程中，習慣同樣深受起草者的重視。[11]因此，民法典基本上都承認習慣作為法律的淵源之一。通說認為，習慣分為三種類型[12](P282)：

其一，法內(secundum legem)習慣。此類習慣是由法律所援引(通常以明示方式)，賦予其法律淵源地位。此類習慣系由法律本身所規定，主要發揮解釋成文法的作用，因為立法者在法律中有意留下一些不確定的概念、范疇(“留白”)，對這些概念的解釋往往需要借助于習慣。

其二，法外(praeter legem)習慣。對于此類習慣，法律并沒有做出明確的援引。此類習慣是在法律缺乏相關規定的情況下而加以適用，這就是說，這些法律漏洞并非是立法者所故意遺留。大量的商事習慣均屬于此類，它旨在填補這些法律漏洞，因而又被稱為補充性習慣。法內習慣是根據法律的規定而加以援引，而法外習慣則是在法律存在漏洞的情況下而被適用。

其三，反法(contra legem)習慣。此類習慣往往是與成文法的規定相悖的，因為成文法往往已經過時，或者明顯不合理。此類習慣，或者是背離了法律的行文，或者是背離了其精神，因為嚴格適用法律的結果往往有失公正。因此，此類習慣的功用在于修正或者替代相關的成文法。

我國此前的民事立法對習慣的法律地位并沒有給予應有的重視。1986年《民法通則》通篇未對習慣做出規定。這一局面直到1999年《合同法》出臺才有所改觀：《合同法》中以數個條款規定了“交易習慣”。2007年《物權法》仍然延續了對習慣的邊緣化立場。本來，在物權法領域，習慣應有廣泛的適用余地，特別是對于動產的設立與交付、不動產的變動以及擔保物權的權能等諸多內容，可以援引習慣予以確定相應的規則。然而，《物權法》僅在相鄰關系的處理(第85條)和法定孳息的取得(第116條)兩個條文中提到了習慣。

立法者對于習慣持謹慎態度的原因，不外乎以下幾點：其一，習慣是不成文的法源，其內容有時候難以準確地確定；習慣還具有演進性，可能隨著時間的推移而發生變化。因此，在訴訟中就某項特定的習慣是否存在以及其內容為何，在當事人之間容易引發爭議。其二，習慣具有地域性，而立法的目的在于統一法律適用，因此，習慣就其本身而言與成文法的目標之間存在張力。比如物權法定原則的目的就在于只允許法律創設物權，而禁止具有地域性特征的地方習慣可創設物權。其三，習慣是在長期的歷史發展中形成的，往往年代久遠，不排除某些習慣是“陳年陋習”，而立法則是最新的規則。從社會進化的角度來說，立法要確立新的法律秩序，甚至要徹底改造舊社會，實現“移風易俗”，因此，應盡量排斥習慣的適用。

立法者的上述擔憂當然不無道理。但是，在法律淵源多元化的今天，成文法本身確實難以壟斷全部的法律淵源，因為立法者的預見能力永遠是有限的。所以，波塔利斯說：“要特別警惕規定一切和預見一切的危險企圖”，法典 “留下的空白由經驗去相繼填補，人民的法典隨著時代的發展而逐漸成形，嚴格說來，它們并不是被制定出來的”[13]。要使得法典能夠隨著時代的發展而不至于出現僵化和脫節，就需要借助其他的法律淵源，其中習慣無疑占據極其重要的地位。習慣的優勢在于：一方面，習慣產生于長時間的反復實踐，源于主體的自發性創造，屬于所謂的“自發性秩序”，因此，對于所涉及的具體問題而言，習慣所代表的法律秩序可能更具有針對性，更為合理和具體相關，可以直接適用。另一方面，習慣具有長期性和自發性，較之于成文法制定的即時性、人為性和自上而下的強制推行等特性來說，習慣對所涉及的特定群體而言，可能具有更大的合法性，更易于為該群體所接受。恰如有學者所指出的：“只有從習慣中汲取營養，以習慣作為法律淵源，民法典才能深深植根于社會生活之中，保持其旺盛的生命力和開放性。”[14]

正因為如此，《民法總則》前引第10條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”其中，明確規定了習慣作為民法的正式法源之一。由此，習慣適用的前提是：其一，法律沒有規定。這就是說，法律仍然是占據主導地位的法律淵源，習慣只能是輔助性的法律淵源。其二，習慣不得違背公序良俗。這意味著習慣的內容不得與公共秩序和善良風俗相沖突。

三、民法的其他法律淵源

《民法總則》僅規定了法律和習慣這兩類形式淵源，它們作為民法的正式淵源的地位得以確立，法官可以依據法律規定直接適用這些正式的法律淵源。在這些正式的形式性淵源之外，一些實質性的法源是否可以成為民事法官裁判案件、確定當事人權利義務的依據？

(一)憲法

如前所說，《民法總則》第10條強調“法律”是第一位的法源。值得討論的問題是，此處的“法律”是否包括憲法？或者說，憲法能否成為民法的正式法律淵源？憲法是根本大法，是其他法律的基礎，其他法律其實都是在不同程度上落實憲法所設定的要求，憲法顯然不同于一般法律。因此，在通常語境下，“法律”一詞并不包括憲法，故此經常有“憲法法律”的提法，將二者并列。

這就是說，憲法不構成民法的形式淵源。那么，它能否成為民法的實質性淵源？近來，這一問題引發了憲法學界和民法學界的極大關注和熱烈討論。《民法總則》第1條明確規定“根據憲法，制定本法。”毫無疑問，“根據”一詞表明，憲法是《民法總則》的制定根據，是其合法性來源。而更為重要的是，民法典確實具有憲法功能，這是民法典在當代社會重要的“溢出效應”。法國20世紀最偉大的民法學家、法國民法典在戰后修訂的主要承擔者卡爾波尼埃教授在20世紀80年代曾提出一個被廣為引用的權威論斷：民法典是“法國真正的憲法”，因為民法典“匯聚了法國社會所賴以立足的主要理念，這些理念經由大革命所形成，時至今日法國社會仍然在不斷對其進行豐富和發展，但卻從來沒有否認過它們”。由此，民法典與凡爾賽宮、馬賽曲一樣，成為法蘭西民族集體的“記憶之所”。[15](P307)我國亦有民法學者主張民法典應當充分發揮限權和護權功能，起到“半部憲法”的功用。具體說來，“結合憲法文本和憲法解釋， 通過權利規范發揮民法典的憲法功能， 不僅可以使憲法規范獲得生命力，也可以使民法典的功能最大化”[1](P43)。這樣的主張顯然是有道理的，特別是結合憲法“尊重和保護人權”的規定，民事立法規定大量的民事權利是對憲法基本權利的實施和具體化，是國家履行保護義務的具體表現。因此，民事法官對基本權利(人格尊嚴、生命權、所有權等)的解釋與適用，應以憲法基本權利規范作為參照。這也是憲法基本權利在民事關系中的所謂“橫向效力(或稱水平效力)”的必然要求。

就此而言，尤其值得注意的是2016年6月最高人民法院發布的《人民法院民事裁判文書制作規范》。該規范的“(七)裁判依據”部分強調：“裁判文書不得引用憲法和各級人民法院關于審判工作的指導性文件、會議紀要、各審判業務庭的答復意見以及人民法院與有關部門聯合下發的文件作為裁判依據，但其體現的原則和精神可以在說理部分予以闡述。”這就是說，民事裁判文書中不得引用憲法，但是，可以將憲法規范作為民事裁判說理的理由。從這樣的理解來看，中國的最高司法機關似乎默許了“合憲性解釋”的方法。也就是說，民事判決中不得直接援引憲法條文，但是，可以從憲法規范的條文和精神出發，來解釋所具體適用的民事法律規范。這是否可以認為是一種憲法規范的“間接適用”方式？無疑，這在未來有待通過具體的判例進一步觀察，但是，憲法基本權利規范作為民事權利的解釋和適用的實質性淵源，此種地位和功用不應受到質疑。

(二) 國家政策

1986年《民法通則》第6條規定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。”由此，國家政策被正式視為民法的一項淵源。不過，盡管前引《民法通則》第6條規定了政策的法源地位，但在實踐中法官也不會僅依據政策來判決案件，因為1986年《最高人民法院關于人民法院制作法律文書如何引用法律規范性文件的批復》中所列舉的法院可以援引的法律淵源形式中，并沒有國家政策，所以國家政策其實一直是作為實質性淵源而存在的。

盡管如此，將國家政策列入民法的正式淵源，此一做法仍然頗受學者詬病。批評者的主要理由有三：其一，政策具備內生的缺陷。這些缺陷主要是指民事政策的穩定性欠缺、民事政策的公示性欠缺、民事政策的規范性欠缺等。[1](P75)其二，法律適用方面的困難。國家政策的內容難以準確地查明，法官進行裁判說理時面臨依據混亂和說理困難的問題，會導致“同案不同判”的狀況。[1](P154)其三，違反法治的要求。將政策列為民法法源，缺乏形式正當性與實質正當性。政策的制定過程并不透明，而且往往并不公開，以政策作為規范民眾權利義務的依據違反法治的要求。[1](P108)正是基于這樣的考慮，2017年《民法總則》將“國家政策”從民法淵源中予以刪除，國家政策自此在形式上不能再是民法的正式淵源。那么，政策能否成為民事法律關系的實質性淵源？

可以預見到的是，在未來，國家政策仍然會影響民法的諸多領域。比如，在物權法領域，在征收征用問題上，判斷是否基于“公共利益”，必然要參照特定的政策。就農村承包經營權、宅基地使用權、小產權房、物業管理等問題的糾紛審判，也都無一例外地要參考具體的政策。在侵權法領域，在一些特殊領域的侵害行為，確定行為人的義務違反或者過錯，需要參考這些領域的某些特定國家政策。而在婚姻、家庭、繼承等領域，對于軍婚、家庭價值觀、子女生育、特殊財產利益的繼承等問題，法院可能仍然需要參考這些領域里的特定政策。這就是說，盡管《民法總則》不再將“國家政策”作為民法的正式淵源，但是，“國家政策”并不會就此退出民法的舞臺。在未來，政策仍然會繼續作為民法的實質性淵源之一，對民事關系起到規范作用。應當承認，“將民事政策界定為民法非正式法源……能促進和規范民事審判中法官自由裁量權的適用，縮短民法由靜態的法轉變為‘活法’的歷史進程”[20](P80)。

總之，對于國家政策能否作為民法的法律淵源的問題，我們需要持一種更為開放的態度。

(三)司法解釋與指導性案例

長期以來，法典化所立足的前提之一是法典本身的完備性，法典以成文法的形式囊括了某一部門的所有法律淵源。然而在今天，大陸法系在法律淵源方面正日益遠離這一圖景。在法典和單行法之外出現了一個誕生于司法爭端解決領域的司法性法律淵源。事實上，針對法律淵源的危機所能開出的“藥方”，除了法典化之外，就是司法性淵源，“因為立法者通常滿足于制定一般性的原則，而將實施的細節留給法官去處理”[21](P174)。而司法性淵源還扮演著“先行先試”的角色，一旦成熟即為以后的立法所吸收。所以，當代的法典化其實在很大程度上是司法性淵源的法典化。在中國，司法性淵源包括司法解釋和指導性案例。

司法解釋在中國的法律淵源體系中處于十分獨特的地位。一方面，根據《立法法》第104條的規定，最高人民法院的司法解釋屬于“審判工作中具體應用法律的解釋”，它“應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意”。因此，司法解釋是為了解決“審判工作中具體應用法律”的問題。既然司法解釋僅僅是針對“審判工作中具體應用法律的問題”，那么，無須在立法中對司法解釋做出規定。這就解釋了我國相關的程序法和實體法本身對司法解釋的地位均未置一詞的原因所在。

另一方面，現實的“悖論”卻是司法解釋被明確列為法院判決可以直接援引的法律淵源，并在判決中得到了非常廣泛的引用。前引1986年《最高人民法院關于人民法院制作法律文書如何引用法律規范性文件的批復》本來是禁止援引司法性淵源的，因為該“批復”指出：“最高人民法院提出的貫徹執行各種法律的意見以及批復等，應當貫徹執行，但也不宜直接引用。”這一立場為1997年《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規定》所改變，該“規定”第14條明確指出：“司法解釋與有關法律規定一并作為人民法院判決或者裁定的依據時，應當在司法文書中援引。”自此，司法解釋經由自身的“授權”，堂而皇之地被列入判決所可以援引的正式淵源。2007年《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》雖然廢除了1997年的“規定”，卻仍然沿襲了上述條文。2009年《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》、2016年《人民法院民事裁判文書制作規范》等司法解釋所列明的法院可以直接援引的法律淵源形式有：“法律及法律解釋、行政法規、地方性法規、自治條例或者單行條例、司法解釋。”因此，不管立法與學理上是否承認，盡管相關的實體法和程序法對司法解釋未有任何規定，司法解釋卻可以作為我國法院審理案件的裁判依據，而且可以由法官在判決中加以直接援引。因此，司法解釋完全具備了正式的法律淵源的地位。

這種立法與實際情況的不同，至少折射出兩個方面的問題：其一，司法解釋自己賦予自己以正式法律淵源地位，顯然存在著“合法性不足”的問題。在我國，作為一項在判決中可以直接援引為裁判依據的形式性法律淵源，其地位應由法律來規定，司法性解釋不宜自己創設一項形式性的法源。其二，在法的解釋方面，立法權與司法權的區分比較混亂。《立法法》前引第104條前半段規定：司法解釋只應該針對“審判工作中具體應用法律的問題”。而該條的后半段又規定，如涉及該法第45條屬于“法律解釋”的事項，“應當向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關法律的議案”，具體包括：(1)法律的規定需要進一步明確具體含義的；(2)法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的。二者之中，前者屬于解釋，后者實際上屬于修改和制定新規則。然而，二者究竟如何與“審判工作中具體應用法律的問題”相區分？這本身恐怕就需要解釋。

這種“詞”與“物”之間的尷尬差異，當然有其深刻的現實根源。立法由于其嚴格的程序性和剛性，凝聚各方共識十分不易，往往耗時多年，故此，立法無法對于法律適用過程中的問題及時地作出回應。這一任務自然落到了司法機關的肩上，司法解釋就是最為有效和最為直接的手段。較之于判例而言，司法解釋更能起到統一司法適用效果的作用，實際上是一種“準法律”。從實踐來看，司法解釋確實起到了填補法律漏洞的功效，及時保護了當事人的合法權益。更為重要的是，司法解釋還起到了立法試驗的作用，司法解釋所創設的許多制度后來都為立法所吸收。在當代，法典化在相當程度上表現為司法性淵源的立法化進程。

然而，司法解釋盡管具有諸多積極意義，它也具有一些局限性：十分零散，缺乏體系性。例如，《合同法》和《物權法》迄今為止都出臺過多部司法解釋，但這些司法解釋缺乏邏輯性和體系性，主要考慮實踐需要、內容的成熟度等；司法解釋的制定程序缺乏透明度，對于很多具有重大政治敏感性的制度的司法解釋，由于缺乏公開的討論，導致很多內容本身值得商榷，缺乏足夠的科學性。而對司法解釋涉及大量本屬于法律解釋事項所引發的“合法性危機”，這是其始終無法回避的“軟肋”。另外，司法解釋在制定程序上還存在著其他瑕疵。例如，2007年《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》第25條明確規定：“司法解釋自公告發布之日起施行。”由此，其發布與生效時間同步，一般不包含過渡期條款，沒有給當事人留出必要的時間來調整其行為模式；一項新的法律規則頒布時起立即生效，這不符合“保護合理期待”原則，不符合正當程序。這些都是司法解釋在未來需要進一步改善的地方。

指導性案例是另一項重要的司法性淵源。如今在法國和德國都承認司法判例具有某種形式的強制性約束力 。在我國，最高人民法院于2010年發布了《關于案例指導工作的規定》，選取了社會廣泛關注、法律規定比較原則、具有典型性、疑難復雜或者新類型以及其他具有指導作用的案例。截至2017年3月，最高人民法院已經發布了16批共計87個指導性案例，其中約半數為民事案例。這些指導性案例，對于統一民事司法、防止司法裁判的任意性，無疑具有重要作用。但是，與司法解釋一樣，判例同樣有其內在的局限性。比如，判例難以形成體系，指導性案例的選取標準往往存在一定的隨意性。判例在論證過程方面通常比較簡潔，難以充分展現其說理的邏輯，有時候欠缺足夠的說服力。另外，判例的不穩定性是其最大的挑戰，它可能隨時出現調整，在某一個具體的司法判決中，法院可能突然出現對此前判決的調整和轉向。然而，“一切的判例轉向都相當于是適用了一項具有溯及力的法律”[22](P335)，因為在當事人絲毫沒有預見和準備的情況下，法官對他們過去所發生的事實適用了一項新的法律規則。從正當程序基本人權的角度來看，這樣的做法顯然值得商榷。[23](P177)

(四) 法律一般原則

一般法律原則是一個極其難以定義的范疇。通常來說，它并非由法律所規定，而是由法官在判例中去“發現”和提煉。法律原則的一般性使之區別于具體的法律規則，規則適用于其所針對的所有情形，原則有時候適用于一些千差萬別的不同情形。比如，誠實信用就是一項原則，而“對于動產，占有即推定為所有”就是一項規則。[24](P228)

法律一般原則在當代的民法典中被普遍采納為一項法律淵源。比如，1942年《意大利民法典》第12條規定了法律一般原則可以作為民法典的法律淵源而被加以適用。1991年《魁北克民法典》在其“序言”中即強調，魁北克民法典與魁北克人權憲章和一般法律原則保持和諧一致。前引2011年《羅馬尼亞民法典》第1條也明確承認一般法律原則是民法典的法律淵源。

在國際法層面的法典化中，一般法律原則尤其被視為一項重要的法律淵源。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第7條第二款規定：“凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應按照本公約所依據的一般原則來解決。”國際統一私法協會2010年《國際商事合同通則》第1.6條第二款也規定：“凡屬于通則范圍之內但通則又未做出明確規定的事項，應盡可能根據通則確定的一般原則來處理。”按照國際統一私法協會的解釋，這里所說的“一般法律原則”，既包括通則本身所規定的部分基本原則，包括合同自由、合同嚴守、合同的選擇適用、誠實信用和公平原則、信賴保護等，也包括一些通則所未規定、需要根據具體情況進行提煉的一般原則。這種提煉往往通過對不同國家的法律進行比較和分析來完成。[25](P85)這些跨國性的一般法律原則奠定了“世界法”的法典化的主要輪廓，因此這些基本原則本身也可以被稱為法典。不過，它們的權威性明顯不同于現代性語境中的國內法法典，更類似于中世紀的“共同法”(jus commune)，超越了國界也無須主權者的肯認。它成為某種“沒有國家的法律”、某種依靠其權威性而非強制力而得以存續的法律。它能對各國的國內法產生主導性影響，并非是基于其在法律等級體系中的位階——這一具有濃厚現代性色彩的概念已為后現代所摒棄，而是基于其理性的權威。[26](P382)

我國《民法總則》本身并未規定“一般法律原則”作為民法的形式淵源，但是，在其“基本規定”部分則以多個條文規定了民法的基本原則，包括平等原則、自愿原則、公平原則、誠信原則、公序良俗原則、保護環境原則等。這些原則大多屬于比較法上的法律一般原則。[27](P285)所不同的是，我國這些民法基本原則系由《民法總則》所直接規定，而非由法官經判例所“發現”，它們屬于成文法的內容。因此，這些基本原則可以直接為法官所援引，具有直接適用的效力，這也是中國民法較之于外國民法典的一個重要特色和優勢。在缺乏法律具體規定和相應的習慣規則時，法官可以依據民法基本原則的精神來裁判案件。不過，也有相當一部分比較法上的一般法律原則，無法完全為我國《民法總則》中的基本原則所涵蓋，比如，共同的錯誤相當于法律、詐欺毀壞一切、任何人不得因主張其惡行而得利等。對于這些法律一般原則，應允許民事法官在沒有其他法律淵源的情況下，作為權威法理或學說而加以引用。

四、結語

法律淵源理論一直被視為法理學中最核心和最復雜的問題[28](P233)，其復雜性既是由于法律淵源的來源異常多樣，也是由于其表征十分繁異。從法哲學上說，法律淵源問題在本質上是要確定那些能夠產生法律規范的權力的來源，在古典主義模式下，產生法律規范的權力完全由國家壟斷，制定法律規范的機構都由國家來予以確定。所以，在這個意義上說，法律淵源理論的核心在于研究如何控制規范的產生過程，它在本質上是一種關于對法律進行控制的理論，一種關于政治權力如何控制那些影響社會成員的行為規范體系的產生進程的理論。[29](P197)

在后現代社會，治理模式的多層次、多中心、靈活性等特點，使得法律淵源在其來源方面也具有多中心主義的特點，在其表現形式方面出現了多元主義趨勢，國家對法律淵源的產生及其形式進行壟斷的局面已經難以為繼。[30]這正是法典化在當代面臨的最大挑戰。一些悲觀主義者不禁哀嘆：法典化似乎只有在威權主義模式下才有可能。[31](P174)因為國家對法律淵源的專屬性控制只有在古典式的威權主義模式下才有可能，而后現代模式則很難與古典主義法典化所要求的中央集權制精神相契合；后現代精神所注重的是多中心主義，而非單一集權式的立法中心主義；治理模式更青睞那些在事實上具有權威性的法源形式，而非某種威權式的法源。由此，在今天這個“由于外在于法學家們的政治、經濟和社會變革節奏加快而變化越來越迅速”的后現代時代，法律淵源的多元主義與多中心主義使得法律淵源體系異常復雜和混亂，也使得古典模式的法典化在今天幾乎成為某種“不可能完成的使命”[32](P190)。

因此，民法典的法律淵源體系必須保持開放性，對成文法之外的其他法律淵源保持開放；必須摒棄成文法(法典) 中心主義，允許習慣、司法解釋與判例、一般法律原則等其他法律淵源進入民事關系的場域以發揮各自的功能；在保證法的安定性價值的同時，保持法的演進性，使民法典真正成為與時俱進的“活法”。就此而言，2017年《民法總則》關于法律淵源的規定確實具有重大的進步意義，這突出表現為習慣從過去由《合同法》、《物權法》等部門法中的零散規定，上升為總則中的一般性法律淵源，從而在民法中取得了正式的一般性淵源的地位；只要有必要，在法無規定和不違反公序良俗的情況下，法官就可以訴諸習慣來進行裁斷，其適用范圍自此不再只限于物權和合同等具體領域。這是我國未來的民法典的開放性的重要表現。不過，對于《民法總則》所未規定的法律淵源形式，包括國家政策、司法性淵源、一般法律原則等，不宜完全將其排斥在法源體系之外，而應根據民事案件審判的具體需要，運用法律解釋學的方法，將其作為實質性淵源據以參考，從而最終做出最適宜的判決。

[1] Pascal Deumier. “Sources du droit”. In Denis Alland & Stéphane Rials (dir.).Dictionnairedelaculturejuridique. Paris: PUF, 2003.

[2] Karl Larenz.MethodenlehrederRechtswissenschaft. Berlin: Springer-Verlag, 1991.

[3] Max Weber.Sociologiedudroit,traduitparGrosclaude. Paris: PUF, 2007.

[4] Rémy Cabrillac.Lescodifications. Paris: PUF, 2002.

[5] 讓-保羅·讓、讓-皮埃爾·魯瓦耶、石佳友：《民法典：從政治意志到社會需要——兩個世紀以來的評估》，載《法學家》，2004(2)。

[6] Conseil constitutionnel.Décisionn°99-421portantsurlaLoiportanthabilitationduGouvernementàprocéder,parordonnances, àl’adoptiondelapartielégislativedecertainscodes. le 16 décembre 1999.

[7] 陳自強：《整合中之契約法》，北京，北京大學出版社，2012。

[8] 李敏：《〈瑞士民法典〉“著名的”第一條——基于法思想、方法論和司法實務的研究》, 載《比較法研究》，2015(4)。

[9] Daniela Borcan & Manuela Ciuruc.NouveauCodecivilroumain, traduction commentée. Paris: Dalloz, 2013.

[10][21][23] Rémy Cabrillac.Introductiongénéraleaudroit. Paris: Dalloz, 2011.

[11][13] 石佳友：《法典化的智慧——波塔利斯、法哲學與中國民法法典化》，載《中國人民大學學報》，2015(6)。

[12][27][28] Daniel Mainguy.Introductiongénéraleaudroit, 6eédition. Paris: LexisNexis, 2013.

[14] 王利明：《論習慣作為民法淵源》，載《法學雜志》，2016 (11)。

[15] Jean Carbonnier. Le code civil. In Pierre Nora (dir.).Leslieuxdemémoires, tome 2, La Nation, Paris: Gallimard, 1986.

[16] 謝鴻飛：《中國民法典的憲法功能——超越憲法施行法與民法帝國主義》，載《國家檢察官學院學報》，2014(6)。

[17][20] 齊恩平：《 “民事政策”的困境與反思》，載《中國法學》，2009(2)。

[18] 張紅：《論國家政策作為民法法源》，載《中國社會科學》，2015(2)。

[19] 李敏：《民法上國家政策之反思——兼論〈民法通則〉第6條之存廢》，載《法律科學》，2015(3)。

[22] H. Batiffol. “Les revirements de jurisprudence”.ArchivedePhilosphiedudroit, 1967 (12).

[24] J.-P. Gridel. “La Cour de cassaion francaise et les principes généraux du droit privé”. InRecueilDalloz, Paris: Dalloz,2002.

[25] 張玉卿主編：《國際統一私法協會國際商事合同通則2010》，北京，中國商務出版社，2012。

[26] Frédéric Zenati-Castaing. “L’avenir de la codification”.Revueinternationalededroitcomparé, 2011 (2).

[29] Christian Atias.Philosophiedudroit, 3eédition. Paris: PUF, 2012.

[30] 石佳友：《治理體系的完善與民法典的時代精神》，載《法學研究》，2016(1)。

[31] Ulrich Spellenberg. “Les expériences allemandes du Code civil francais”. In Bernard Saintourens (dir.).LeCodecivil:unelecondelégistique? Paris: Economica, 2006.

[32] 石佳友：《民法法典化的方法論問題研究》，北京，法律出版社，2006。

(責任編輯 李 理)

The System of the Sources of Law of the Civil Code ——Example on Article 10 ofGeneralProvisionsoftheCivilLawofChina

SHI Jia-you

(School of Law, Renmin University of China, Beijing 100872)

The contemporary system of sources of law is marked by its pluralism and multiple centers, which constitutes the biggest challenge of codification.It is necessary to retain the openness of the sources of law of the Civil Code, that is, keep it open to other sources.Consequently, legicentrism should be rejected, and sources other than legislations such as custom, judicial interpretation, case-law, general principles of law should be permitted to play their respective role in regulating civil affairs, so that the Civil Code would be an evolutionary “living law” while the legal certainty is assured at the same time.In this sense, theGeneralProvisionsoftheCivilLawadopted in 2017 represents a considerable progress, in that the custom is ranked as the sources of the civil law, whereas it was only admitted in a fragmentary way by the previous legislations on contracts and on property.This is also an important manifestation of the openness of our civil code in the future.Nevertheless, regarding other sources which are not provided by theGeneralProvisionsoftheCivilLaw, such as state policy, judicial sources and general principles of law, it would be useful to consider them as the informal sources of Chinese civil law.Thus, in the absence of law, they can be taken in consideration by the judge by the means of legal interpretation, so that the judge can render the most appropriate decision.

sources of law；codification；custom；openness；legal pluralism

中國人民大學-日內瓦大學種子基金——中國人民大學科學研究基金項目(中央高校基本科研業務費專項資金資助)“瑞士債法典的改革與中國民法典的編纂”(16XNQ021)

石佳友:法學博士，中國人民大學法學院教授，博士生導師，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員(北京 100872)