超說明書用藥與司法評判沖突的現狀及對策Δ

鄧斌，韋炳華，洪曉丹，唐蕾，符忠（.中山大學附屬第一醫院藥學部，廣州50080；2.廣東經綸律師事務所，廣州 50620）

·藥事管理·

超說明書用藥與司法評判沖突的現狀及對策Δ

鄧斌1＊，韋炳華1，洪曉丹1，唐蕾1，符忠2#（1.中山大學附屬第一醫院藥學部，廣州510080；2.廣東經綸律師事務所，廣州 510620）

目的：為規范和保障超說明書用藥提出建議。方法：通過實地采訪藥師和律師團隊，分析超說明書用藥在國內外司法實踐中的現狀，并提出相關對策。結果與結論：目前，我國的法律法規并未建立超說明書用藥的機制；僅在零星條款中有“特殊情況”的表述，但也缺乏解釋；醫療糾紛司法實踐中，法官對各類參考依據，如權威部門編寫的診療常規和指南、統編醫學教材、臨床路徑、醫療機構內部規章等的合法性存在不同認定；以鑒代審的司法環境也令超說明書用藥不能被公正裁決。美國等6國立法允許合理的超說明書用藥，FDA要求超說明書用藥必須是為了患者利益而非臨床試驗并保障患者知情權。我國應確立超說明書用藥的權威規范、規定科學的鑒定程序、立法保障患者的知情同意，醫療機構應制訂相應管理制度和流程來規范醫療行為，從而保障超說明書用藥符合醫患雙方利益。

超說明書用藥；醫療糾紛；司法實踐

超說明書用藥是指在說明書規定的適應證、給藥方法、給藥劑量及使用人群以外的用藥[1]，在國內外臨床中較為常見，國內涉及超說明書用藥的醫療損害糾紛案件也時有報道。醫學界多認為超說明書用藥是臨床需要，基本因患者病情所需而難以避免，同時在某種程度上促進了藥物治療學的發展，具有合理性[2]；而法學界從立法精神出發亦不反對符合患者利益的超說明書用藥，但更關注其行為的合法性和規范性[3]，目前相關案例裁決涉及超說明書用藥者基本上是負面結果；藥品行政監督部門也以藥品說明書為主要執法依據，超說明書用藥可能面臨行政查處等風險。因此，筆者通過實地訪問藥師和律師團隊，總結國內相關法律現狀，參考國外做法，為規范國內超說明書用藥提供建議與參考。

1 相關法律概念

1.1 藥品說明書應屬于技術性資料

《藥品說明書和標簽管理規定》明確規定藥品說明書由國家食品藥品監督管理總局（CFDA）予以核準，且在《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）實施后，與藥品有關的糾紛中藥品說明書是主要評判標準，司法實踐中視同為“法律法規”。但藥品說明書從編制主體、制定公布程序均不符合法律行政規范要求，而更符合《標準化基本術語》中對“技術標準”的定義[4]，其本質應屬于技術性資料[5]。

1.2 藥品說明書的約束力

盡管法律屬性存有爭議，但相關規章條款已明確藥品說明書的特殊地位。2007年原衛生部頒布的《處方管理辦法》規定醫師應當按照診療規范、藥品說明書開具處方。2010年《醫院處方點評管理規范（試行）》規定有用藥不適宜情況（如適應證不適宜）的應當判定為用藥不適宜處方。兩者均屬于強制性規范。

藥品說明書經CFDA核準，產生了類似法律行政規范的更為細致直接的約束。按說明書用藥的安全有效性已經過長期實踐證實，而超說明書用藥本質上為探索性治療，即使有理由超用法用量使用也難以避免主觀性及不確定性，具有潛在風險，在訴訟中會根據《處方管理辦法》相應罰則判為敗訴。但是，過于提高藥品說明書的約束力，可能導致部分患者得不到合理有效的治療。

1.3 診療規范更具指導意義

《處方管理辦法》明確將診療規范作為臨床用藥的首要依據。診療行為具有無法預知性、高風險性、療效不確定性以及侵襲損害性，這使民眾更強調藥品說明書的約束力，關注診療行為的規范化。根據《醫療機構藥事管理規定》，醫療機構應當遵循有關藥物臨床應用指導原則、臨床路徑、臨床診療指南和藥品說明書等合理使用藥物。在臨床上，診療指南相對于藥品說明書更有指導意義[5]。

2 超說明書用藥在國內司法實踐的現狀

2.1 國內尚無規范機制

超說明書用藥通常經過大量研究報道，部分已成為推薦標準，業內也存在共識，但我國法律法規并未建立超說明書用藥的機制。

超說明書用藥有不同的名稱表述，但原衛生部和國家衛生和計劃生育委員會、藥品行政監督管理部門均未在正式會議、內部規范文件或部門規章中對“超說明書用藥”進行界定和定義，從而造成法理依據缺失，行為無規范性。《侵權責任法》中規定：患者有損害，因醫療機構違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定的，推定醫療機構有過錯。醫療機構需倒置舉證證明診療行為合法合規。鑒于超說明書用藥在我國法律、規章及衛生監督部門無行文規范，加上藥品說明書的約束力過大，根據《侵權責任法》的規定，醫療機構一旦超說明書用藥就已經陷入推定過錯的被動境地。

2.2 僅有零星條款表述“特殊情況”

《處方管理辦法》規定：藥品用法用量應當按照藥品說明書規定的常規用法用量使用，特殊情況需要超劑量使用時，應當注明原因并再次簽名。眾多學者據此認為超說明書用藥有法理依據，然而該款目的是規范處方書寫，嚴格上不能視為超說明書用藥的法理依據。此規定只限定于超劑量方面的“特殊情況”，對“特殊情況”也沒有解釋和列舉，醫師依然無法準確把握處方上限，醫療行為的特殊情況是否能免責也需經法院審查。“特殊情況”對比2010年《侵權責任法條文說明、立法理由及相關規定》中對“緊急情況”的規定可解讀為從時間和事項上關系患者的生死存亡，而且生命垂危是正在發生和實際存在的情況[6]，這種情況下超常規診療行為是允許的，但“緊急情況”的要求更為嚴格。臨床中，超說明書用藥時患者基本不處于垂危狀態，合理限度難以界定，從免責條款分析，超說明書用藥屬于違法行為。

2.3 各類參考依據的合法性各異

司法評判中作為依據的診療規范基本上是權威部門編寫的常規診療和指南。例如，2006年中華醫學會受原衛生部委托組織其專業委員會編寫了《臨床診療指南》《臨床技術操作規范》，人民衛生出版社陸續出版各專業分冊，得到了各方認同[7]。

統編的醫學教材記載的藥品用法也應成為診療規范和司法裁判的依據之一。不過教科書內容主要為基本原則，前瞻性和詳盡性較差，基本不能作為超說明書用藥的參考依據。非權威部門的診療規范、非核心期刊介紹的超藥品說明書用法及國外說明書用法也不作為法庭評審依據[8]。

臨床路徑是診療過程標準化管理的質量控制工具，按臨床路徑用藥可加強臨床治療的風險控制。然而臨床路徑不能覆蓋全部病種，進入臨床路徑的患者出現嚴重并發癥時需退出當前臨床路徑，路徑外的超說明書用藥便脫離了臨床路徑管理范圍。

醫療機構內部規章制度和行業專家共識的超說明書用藥意見，不產生法律效力[9]。醫療機構和行業專家作為藥品的使用者，法定義務是遵守《中國藥典》和藥品說明書，法律也沒有授予其制定藥品標準和改變藥品使用方法的權力。在沒有衛生監督部門授權制訂發布的前提下，司法將會認定遵循專家共識的超說明書用藥是違法行為。

有觀點認為衛生行政部門頒布的等級醫院評審標準內容中有要求醫院針對超說明書用藥擬定相關管理制度，醫院據此制訂相應制度后可以實施超說明書用藥。但此評審文件僅為醫院的內部管理文件，在法律效力上不能與《中華人民共和國藥品管理法》《處方管理辦法》等法律相對抗，也難于被司法界認同。

2.4 以鑒代審的司法環境堪憂

《侵權責任法》實施后，基本由司法鑒定機構組織法醫人員對醫療行為進行鑒定。多數法醫人員雖有基本的醫學知識，但臨床實踐經驗不足，即使有臨床專家聽證，在法律上也屬于間接專家證言。多數鑒定機構的結論基本是照抄病歷描述醫療行為，缺乏針對性的分析評價，有些觀點較片面，明顯與實踐脫節。司法實踐中傾向于認為醫學會的鑒定結論比司法鑒定更具專業性和科學性，法院審判人員亦認為應優先委托醫學會對醫療行為進行組織鑒定[10]。患方傾向于司法鑒定機構意見，而醫療機構屬意醫學會鑒定結果。醫療糾紛案件最終判決中法院大多采信司法鑒定結論。司法對有分歧的專業意見應審慎辨析，鑒定結論應審查才能采信。

我省高級法院委托鑒定中，要求對醫療過錯與損害結果的參與度進行鑒定，極易造成侵權案件中的過錯要件和因果關系要件托付鑒定機構代行認定。法院實際判決也基本采信較高參與度比例來判決醫療機構所占責任。法律上“過錯過失”應由法官考量[11]，如果未審查就照單全收，等于把審判權完全交給鑒定機構。

由于司法審查鑒定結論流于形式，司法鑒定也存在通過籠統地“違反注意義務”來認定醫療行為過失過錯的現象。法理上以“注意義務”評判醫療行為時，除了醫療制度外，更多時候需結合醫療水平、地域性因素、緊急性因素等進行考量，保證司法裁決的公正，訴訟中判斷是否違反法定“注意義務”的職權應只屬于法官。

3 國外在超說明書用藥方面的實踐

目前，美國、德國、意大利、荷蘭、新西蘭和日本等6國立法允許合理的超說明書用藥；共有10國的政府部門或學術組織發布了相關指南和建議[12]。世界衛生組織公布的合理用藥原則并未要求醫師必須完全遵循說明書。英國既使對醫學界專家意見的采信標準作了不同的修正，但始終保持尊重專業意見，對有明顯分歧的專業意見更是謹慎對待。

1982年美國FDA發表聲明確認了超說明書的合法性：“《食品、藥品和化妝品法》沒有限制醫師如何使用藥物，且明確表示‘不強迫醫師必須完全遵守官方批準的藥品說明書用法’”。之后，FDA陸續發布相關意見，例如規定藥品生產廠商不得主動提供藥品在說明書之外的用法的相關資料。

鑒于患者有時需要藥品說明書之外的新用法，FDA要求明確超說明書用藥的目的：（1）用藥目的僅僅是為了患者的利益而非臨床試驗或研究；（2）保障患者知情權。美國權威的指導超說明書用藥的資料包括美國醫院協會頒布的《藥物評價》（Drug Evaluations）、美國藥典在線頒布的藥品信息和美國醫院處方服務機構發布的藥品信息，并進行定期修改更新[1]，以保證醫師可以及時取得藥品使用的最新信息。雖然超說明書用法至今在美國仍有爭議，但已逐步形成規范機制。

4 對策與建議

我國2010年頒布的《醫院處方點評管理規范（試行）》中將“無正當理由超說明書用藥”的情形判定為超常處方。有學者認為其可以反向解釋為有正當理由超說明書用藥不屬于超常處方，表明相關部門正在放寬超說明書用藥的限制。相關職能部門應根據我國的實際情況建立符合國情的規范機制。

4.1 確立超說明書用藥的權威規范

《侵權責任法》明確規定診療行為必須遵守法律法規、部門規章和其他診療規范，這些根本原則無法用于指導細致具體的臨床診療活動，修訂程序也具滯后性。但“其他診療規范”是一個寬松的范圍，針對臨床醫療實踐發揮著重要作用的大量指南、專家意見、專家共識、指導原則等，原衛生部未明確其是否屬于診療規范。筆者認為應由國家衛生和計劃生育委員會、CFDA從法律法規角度明確超說明書用藥的概念，委托授權編寫或確認已有的超說明書用藥診療規范和具體程序等，例如發文確認具有一定資質的著名學者聯合發表的專家共識具有規范效力。鑒于診療行為的實踐性，可單項定點試行超說明書用藥，收集信息和總結后再委托編寫相關診療規范，并在編寫過程中充分聽取各方不同意見。

已被確立的權威資料應每年更新，定期發布藥物評估報告，公布藥物的最新信息，讓臨床醫務人員知悉并遵照，進行合理安全用藥。

4.2 規定法定的鑒定程序

鑒定機構應聽從資深臨床專家意見，從醫學科學的角度分析具體醫療行為的對錯，對醫療機構陳述的理由予以重視，將醫學界對同種疾病的多種治療方案進行充分闡述和比較，從而使法官尊重專業意見，結合醫學行業規則和法律規則，對司法鑒定和醫學會鑒定予以綜合評析，對醫療機構的注意義務和過失進行法律判斷。建議先由醫患雙方協商選擇有合法鑒定資質和鑒定權限的鑒定機構，雙方意見不一致時由法庭進行委托，并設定一定比例的醫學會專家與司法專家共同鑒定，查清診療行為的事實真相，得出相對公平公正的鑒定結果以供參考。

4.3 保障患者的知情同意

超說明書用藥可能達不到預期目的，或可能帶來一些已知或未知的不良反應。根據《侵權責任法》第五十五條和《醫療機構管理條例實施細則》第八十八條的規定，將超說明書用藥界定為“特殊檢查、特殊治療”，實施書面知情同意手續。有文獻認為診療規范內的超說明書用藥可以免去知情同意[13-14]，但現實中就有患方持說明書起訴、但因醫師未與其簽署書面同意書而導致醫療機構敗訴的案例。另外知情同意不等于規避法律風險，如果僅是形式上的知情同意，患者并未真正接受治療方案，就違背了法律的評判邏輯（評判診療行為的合法合理性），而超說明書用藥并無法理基礎，現實案例就有因“特殊告知不足”而認定醫方過錯。履行告知義務時應向患者詳盡說明治療方案、治療的必要性、不良反應、可能風險、替代方案的優劣等，應特別告知超說明書用藥方面的特殊情況，并簽署書面同意書。

4.4 規范醫療行為

醫療機構應制訂相應管理制度和流程，醫務人員需規范醫療行為，明確用藥目的是為了患者的利益，而非試驗研究。如確需超說明書用藥應有足夠依據（如國際專家共識和權威指南推薦），充分考慮藥物可能的不良反應、禁忌證和注意事項，并權衡患者的獲益大于可能的風險。藥事會審批通過的藥品可直接按批準方案使用，風險較大的超說明書用藥除需經藥事會同意外還應提交倫理委員會審批，嚴格遵循倫理批復的具體用法用量療程。醫療機構應關注超說明書用藥帶來的各種風險，做好病歷資料記錄，更要仔細跟蹤觀察患者治療情況，對各種藥物不良反應具有高度敏感性和警惕性，在發生不良事件時能合理有效地進行處理。另外，政府可建立和推廣超說明書用藥的保險基金[15]。醫患雙方經充分溝通理解，最大限度減少用藥風險，方能化解醫患矛盾。

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Present Situation and Countermeasures of Conflict between Off-label Drug Use and Judicial Evaluation

DENG Bin1，WEI Binghua1，HONG Xiaodan1，TANG Lei1，FU Zhong2（1.Dept.of Pharmacy，the First Affiliated Hospital of Sun Yat-sen University，Guangzhou 510080，China；2.Guangdong Geenen Law Office，Guangzhou 510620，China）

OBJECTIVE：To provide suggestions for standardizing and protecting the off-label drug use.METHODS：According to the field interviews with pharmacists and lawyers，the present situation of off-label drug use in judicial practice at home and abroad，and relevant countermeasures were put forward.RESULTS&CONCLUSIONS：At present，there was no mechanism for off-label drug use in the laws and regulations in China；there was only“special circumstances”statement in sporadic terms，while lacking explanation.In judicial practice of medical disputes，judges had different identifications in various references，such as the legality of routine and guidelines，teaching medical materials，clinical pathways，and internal regulations of medical institutions prepared by authoritative departments.Meanwhile，the judicial environment of hearing cases by identification made the off-label drug use had impartial adjudication.Legislation in 6 countries，including America，allows reasonable off-label drug use；FDA required off-label drug use must be for the benefit of patients rather than clinical trials，and it also should protect the patient’s right to know.China should establish the authority specification of off-label drug use，providing scientific identification procedures，protect the patient’s informed consent by law.Medical institutions should develop relevant management system and processes to regulate medical practices and ensure off-label drug use in line with the interests of doctors and patients.

Off-label drug use；Medical disputes；Judicial practice

R95

A

1001-0408（2017）28-3892-04

2017-02-23

2017-06-11）

（編輯：劉明偉）

廣東省醫學科研基金（No.A2015300）

＊主管藥師，碩士。研究方向：醫院藥學。電話：020-87334586。E-mail：2429793286@qq.com

#通信作者：律師。研究方向：法學。電話：020-38103900。E-mail：fz2006@126.com

DOI 10.6039/j.issn.1001-0408.2017.28.02