侵權(quán)責任因果關(guān)系中的經(jīng)驗法則

劉正川

【提 要】 推定被廣泛應(yīng)用于案件的因果關(guān)系考量之中，經(jīng)驗法則在其中起到關(guān)鍵性作用，但各個案件的考量標準不一，判決難以產(chǎn)生公信力。故從因果關(guān)系作為侵權(quán)責任的構(gòu)成要件出發(fā)，分析因果關(guān)系的內(nèi)部構(gòu)造，經(jīng)驗法則貫穿了因果關(guān)系本身。為解決因果關(guān)系的舉證困難，我國設(shè)置事實推定，但事實推定適用的經(jīng)驗法則混亂，造成其本身受到諸多質(zhì)疑。因此，表見證明制度取代事實推定的建議得到主張，雖然對責任成立和責任范圍的因果關(guān)系提出了不同證明度的要求，但表見證明通過蓋然性較高的經(jīng)驗法則達到減輕舉證的目的，從而在不轉(zhuǎn)換客觀證明責任的前提下使得當事人的權(quán)利得到保護。

一、問題的提出

近年來，我國醫(yī)患關(guān)系愈發(fā)緊張，醫(yī)患糾紛日益增多。《人民日報》曾經(jīng)撰文為《“人死醫(yī)院賠”不能成慣例》，文中提到，根據(jù)我國《侵權(quán)責任法》，假如醫(yī)院存在醫(yī)療過錯，并給患者造成了傷害，醫(yī)院必須承擔賠償責任。但是，如果不管孰對孰錯，人一死就讓醫(yī)院賠，極有可能加劇醫(yī)患對立，最終導(dǎo)致兩敗俱傷。〔1〕參見白劍峰《“人死醫(yī)院賠”不能成慣例》，載《人民日報》2013年4月26日，第19版。誠然，上述文章涉及醫(yī)療損害賠償糾紛，此類糾紛不能只從保護弱勢群體，維護社會和諧的角度來解決，在建設(shè)“法治中國”的過程中提倡“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”，在案件事實調(diào)查中，不能有失偏頗，而且更要以法律規(guī)定為導(dǎo)向。醫(yī)療損害賠償糾紛屬于侵權(quán)責任的案件，必須符合侵權(quán)的構(gòu)成要件。依據(jù)我國《侵權(quán)責任法》第6條，須“因過錯”致人損害，所以這就涉及侵權(quán)責任構(gòu)成要件之一的因果關(guān)系，而因果關(guān)系的構(gòu)成也得符合其本身的法解釋。

在一起最高法院公報案例“陸耀東訴永達公司環(huán)境污染損害賠償糾紛案”（下文中簡稱“陸耀東案”）中，行為人在自己權(quán)益范圍內(nèi)安裝為自己照明使用的路燈，是民事主體充分行使處分權(quán)的體現(xiàn)，本無過錯。但是，如果該燈光射入他人居室內(nèi)，且燈光數(shù)量足以改變?nèi)藗円归g通常習(xí)慣的暗光環(huán)境，超出一般公眾可以忍受的范圍時，就可能對他人的健康造成損害，形成環(huán)境污染中的一種，即光污染。〔1〕案例引自《中華人民共和國最高人民法院公報》2005年第5期。上海市浦東新區(qū)人民法院認為，陸耀東訴稱涉案燈光使其難以安睡，為此出現(xiàn)了失眠、煩躁不安等癥狀，這就是涉案燈光對陸耀東的實際損害，陸耀東訴稱的這些實際損害，符合日常生活經(jīng)驗法則，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下文簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）第9條的規(guī)定，陸耀東無需舉證證明，應(yīng)推定屬實。筆者分析得出，本案的加害行為是被告設(shè)置的路燈致燈光射入周邊居民居室內(nèi)，改變了他人居室的暗光環(huán)境；至于原告的健康權(quán)和休息權(quán)益是否被侵害，原告是否出現(xiàn)了失眠、煩躁不安等癥狀，以及加害行為與權(quán)利被侵害、損害之間是否具有因果關(guān)系，法院通過事實推定予以了確認，其推定的基礎(chǔ)（日常生活經(jīng)驗法則）是光污染對人體健康可能造成損害，因為人們通常習(xí)慣于在暗光環(huán)境下休息，而且認為該事實推定的基礎(chǔ)已經(jīng)被公眾普遍認識。所以，本案事實推定三段論：作為大前提的日常生活經(jīng)驗法則是光污染對人體健康可能造成損害；作為小前提的已知事實（前提事實）是被告設(shè)置路燈行為改變了人們夜間休息時所習(xí)慣的暗光環(huán)境，超出了一般公眾所普遍接受的限度，形成了光污染；作為結(jié)論的推定事實是原告的健康權(quán)、休息權(quán)益被侵害和導(dǎo)致了失眠、煩躁不安癥狀的損害，以及加害行為和權(quán)利被侵害、導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生是具有因果關(guān)系的。法院推定，被告的行為導(dǎo)致了原告身體健康實際損害的發(fā)生，但是行為和損害間的因果關(guān)系推定必須符合因果關(guān)系本身的要件，而且需要在判決理由中充分說明這種“推定”的根據(jù)和理由，否則判決信服力不高。

通過上述案例，我們可以得出，在適用《民事證據(jù)規(guī)定》第9條第1款第3項〔1〕《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條在最高人民法院于2015年公布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第93條得到重申，后者延續(xù)了前者的內(nèi)容，在表述上有所修改。參見沈德詠主編《最高人民法院〈民事訴訟法司法解釋〉理解與適用》，北京：人民法院出版社，2015年，第320頁。有關(guān)無需舉證的推定事實時，尤其是案件涉及“因果關(guān)系”證明時，法官往往運用對生活事實的經(jīng)驗，從而作出對本案要件事實的推定，而且在2015年的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（下文簡稱《民訴法解釋》）第93條對《民事證據(jù)規(guī)定》第9條作出進一步區(qū)分，列明了“反駁”與“推翻”適用情況的不同。然而，推定與經(jīng)驗法則糾纏不清，所以有必要從因果關(guān)系出發(fā)探討推定與經(jīng)驗法則在其中的運用。

二、因果關(guān)系

（一）概念

因過錯侵害他人民事權(quán)益而承擔侵權(quán)責任，必須運用請求權(quán)基礎(chǔ)的法條檢索方法，一一考察各成立要件的涵射，方可謂請求權(quán)的發(fā)生。我國《侵權(quán)責任法》第6條第1款與《民法通則》第106條第2款是我國有關(guān)侵權(quán)責任的一般規(guī)定，作為被害人得向加害人請求損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)。考察我國侵權(quán)行為的構(gòu)成要件應(yīng)遵循從客觀要件到主觀要件的過程，客觀要件包括加害行為、受害人的民事權(quán)益受侵害和加害行為與民事權(quán)益被侵害之間有因果關(guān)系，主觀要件是過錯。〔2〕參見程嘯《侵權(quán)責任法》（第二版），北京：法律出版社，2015年，第207—209頁。我國現(xiàn)行立法上沒有對因果關(guān)系作出定義，但是可以借鑒學(xué)說的見解，對因果關(guān)系進行邏輯上的法解釋，以此為司法實務(wù)提供參考，為具體案例的分析提供邏輯思考范式。侵權(quán)責任的成立要件通說認為，須具備：①須有加害行為；②行為須不法；③須侵害他人之權(quán)利；④須致生損害；⑤須有責任能力；⑥須有故意或過失。〔3〕參見王澤鑒《侵權(quán)行為》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第86頁；鄭玉波《民法債編總論》（修訂二版），北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第125頁。侵權(quán)責任之第四要件為致生損害，所謂致生損害者乃須有損害之發(fā)生，而該損害又須與加害行為有因果關(guān)系是也，鄭玉波謂：“因果關(guān)系者乃加害行為與損害之間，有前因后果之牽連是也。”〔1〕鄭玉波：《民法債編總論》（修訂二版），北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第133—134頁。總之，無論立法規(guī)范如何表述，因果關(guān)系都作為侵權(quán)責任的核心要素之一，所以有必要對其作進一步邏輯結(jié)構(gòu)上的分析。

（二）責任成立的因果關(guān)系和責任范圍的因果關(guān)系

孫森焱認為，“侵權(quán)行為的因果關(guān)系可分：①加害行為與損害發(fā)生之間的因果關(guān)系；②加害行為與損害賠償范圍之間的因果關(guān)系”。〔2〕轉(zhuǎn)引自王澤鑒《侵權(quán)行為》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第182頁。加害行為與損害之間的因果關(guān)系，在大陸法系國家稱為責任成立的因果關(guān)系，在普通法系國家稱為事實因果關(guān)系；加害行為與損害賠償范圍之間的因果關(guān)系在大陸法系國家稱為責任范圍的因果關(guān)系，在普通法系國家稱為法律上的因果關(guān)系。

責任成立的因果關(guān)系（haftungsbegründende Kausalit?t），指可歸責的行為與權(quán)利受侵害之間具有因果關(guān)系。〔3〕參見王澤鑒《侵權(quán)行為》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第183頁。責任成立因果關(guān)系所要解決的問題是權(quán)利的侵害是否由于加害行為而生，所以責任成立的因果關(guān)系其本質(zhì)上是侵權(quán)責任成立的構(gòu)成要件。例如上述“陸耀東案”中，永達公司安裝照明燈所造成的光污染，是否是陸耀東健康權(quán)受到侵害的加害行為；輸血者遭受感染是否由于供血者的血液攜帶病毒所導(dǎo)致，醫(yī)院因為事前未對兩者血液進行檢測，而醫(yī)院應(yīng)否為此承擔責任；等等。〔4〕“耿某訴滎陽市婦幼保健院及滎陽市人民醫(yī)院醫(yī)療損害糾紛一案”，（2011）滎民一初字第558號民事判決書，并經(jīng)（2013）鄭民一終字第18號民事判決書予以維持。

責任范圍的因果關(guān)系（haftungsausfüllende Kausalit?t，責任填補因果關(guān)系），指“權(quán)利受侵害”與“損害”之間的因果關(guān)系。〔5〕參見王澤鑒《侵權(quán)行為》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第183—184頁。責任范圍因果關(guān)系解決的問題是損害的發(fā)生與被害人的權(quán)利遭到侵害間的因果關(guān)系，也就是說，被害人的權(quán)利受到加害人的侵害而生的損害，哪些由加害人予以賠償?shù)膯栴}。例如，被害人支出醫(yī)藥費，收入減少等是否應(yīng)為加害人的賠償范圍；上述“陸耀東案”中，原告陸耀東遭受光污染對其健康權(quán)造成的實際損害，包括難以安睡，為此出現(xiàn)了失眠、煩躁不安等癥狀，被害人為此付出的醫(yī)療費用等等，這些實際損害是否應(yīng)當由加害人予以賠償。

所謂因果關(guān)系，通說系采相當因果關(guān)系。〔1〕參見王澤鑒《侵權(quán)行為》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第186頁。無論是責任成立的因果關(guān)系，還是責任范圍的因果關(guān)系，都由相當因果關(guān)系貫穿于始終，必須符合相當因果關(guān)系的邏輯構(gòu)造。〔2〕責任成立的因果關(guān)系采取的判斷標準是“條件說”（也稱 But for規(guī)則、等價說、等同原因說），責任范圍的因果關(guān)系應(yīng)采相當性理論，相當性究竟是否也適用于責任成立的因果關(guān)系，德國聯(lián)邦最高法院對此沒有明確。參見程嘯《侵權(quán)責任法》（第二版），北京：法律出版社，2015年，第221—237頁。但是，王澤鑒教授認為，侵害行為與損害之間的判斷基準是相當因果關(guān)系。參見王澤鑒《侵權(quán)行為》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第182—183頁。在最高人民法院（2001）民二終字第114號判決書和《中華人民共和國最高人民法院公報》2016年第10期的“丁啟章訴江蘇京滬高速公路有限公司等人身損害賠償糾紛案”中，法院均認為行為和損害之間應(yīng)當符合“相當因果關(guān)系”，所以我們應(yīng)當在責任成立和責任范圍的因果關(guān)系上均采相當因果關(guān)系（含條件關(guān)系和相當性）。在判斷責任成立與責任范圍的因果關(guān)系時，首先要確定有無相當因果關(guān)系，而后再考慮是否符合法規(guī)目的，法規(guī)目的的考量是對相當因果關(guān)系的補充。〔3〕法規(guī)目的說認為，因侵權(quán)行為所生之賠償責任須就侵權(quán)法規(guī)的意義與目的加以探究，尤其要探討該法規(guī)究竟要保護何種利益，即相關(guān)法規(guī)之意義與目的。參見程嘯《侵權(quán)責任法》（第二版），北京：法律出版社，2015年，第237—238頁。本文的論述重點在于相當因果關(guān)系。

（三）相當因果關(guān)系

王伯琦謂：“無此行為，雖必不生此損害，有此行為，通常即足生此種損害者，是為有因果關(guān)系。無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關(guān)系。”〔4〕轉(zhuǎn)引自王澤鑒《侵權(quán)行為》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第186頁。同樣，立法上和實務(wù)上并未對相當?shù)囊蚬P(guān)系作出定義或解釋，但是我們通過學(xué)者對因果關(guān)系的描述得出，通說上認為，相當因果關(guān)系由“條件關(guān)系”和“相當性”構(gòu)成，而且在運用于具體案例時，首先檢索“條件關(guān)系”，其若得到肯定，方可檢索“相當性”。

1.條件關(guān)系

條件關(guān)系，指某甲的行為與某乙的權(quán)利受侵害（某種損害與乙之權(quán)利受侵害）之間，具有不可或缺的條件關(guān)系（conditia sine qua non）。〔5〕參見王澤鑒《侵權(quán)行為》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第187頁。條件關(guān)系的判斷方法是“若無A，則不B”的模式，即如果沒有此行為，肯定不產(chǎn)生此損害。“若無A，則不B”的認定方法在邏輯上解決的是，A是B的必要條件，不能說明A是B的充分條件，但是如果沒有A、B依然出現(xiàn)，那么A不是B的必要條件，也就是A與B間的條件關(guān)系不成立，所以此時不滿足相當因果關(guān)系的第一階層檢驗，不必進入第二階層的相當性檢驗。

例如，在“陸耀東案”中，若永達公司沒有安裝照明燈，居住在附近的受害人陸耀東就不會受到強光的影響，“改變居室內(nèi)人們夜間休息時通常習(xí)慣的暗光環(huán)境”的情形就不會出現(xiàn)，使受害人夜間休息時被干擾，故成立條件關(guān)系。又如“耿某訴滎陽市婦幼保健院、滎陽市人民醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案”（下文稱“耿某案”），若無醫(yī)院的輸血，受害人是否會感染，依據(jù)條件關(guān)系的檢驗方法，筆者認為難以得出確切的答案，因為在檢驗相當因果關(guān)系第一階層時，因為上述醫(yī)院都沒有對受害人在輸血前進行檢驗，有可能受害人在輸血前已經(jīng)感染了，但也有可能是在輸血后才感染，故事實真?zhèn)尾幻鳎P者得出條件關(guān)系不成立，此時應(yīng)該適用客觀證明責任的規(guī)定。但是“耿某案”中兩級法院均通過經(jīng)驗法則，推定輸血與感染之間的因果關(guān)系已經(jīng)構(gòu)成，筆者對上述判決的理由持異議。

“若無，則不”是一種反證規(guī)則，旨在排除與造成某種結(jié)果無關(guān)的事物。〔1〕參見王澤鑒《侵權(quán)行為》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第187頁。筆者認為，條件因果關(guān)系是通過反證的方式來論證的，但是這樣會無限擴大因果關(guān)系的循環(huán)，因為我們考慮因果關(guān)系的目的不是反證本身，而是邏輯上肯定性的因果關(guān)系，即我們的目的是考察若有此行為，損害是否會發(fā)生。但是世事無絕對，發(fā)生的可能性是需要評價的，即有此行為可能會發(fā)生此損害，但也可能不會發(fā)生此種損害，這種損害發(fā)生的可能性即為蓋然性，這種蓋然性有高低之分，此時我們需要考察的是相當因果關(guān)系的第二階層，以此限制永無止境的因果關(guān)系，確定其界限。

2.相當性

從積極的方面界定，相當性是指有此行為，通常足生此種損害；從消極方面界定，其指有此行為通常不生此種損害，其目的則在排除“非通常”的條件因果關(guān)系。〔2〕參見王澤鑒《侵權(quán)行為》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第196頁。在檢驗相當因果關(guān)系的第二階層時，應(yīng)當以加害人的加害行為為客觀事實的判斷基礎(chǔ)，依照客觀社會一般第三人的知識經(jīng)驗，判斷是否會通常致生此種損害，也就是是否會產(chǎn)生同樣損害的蓋然性、可能性。相當性考察的是在“若無A，則不B”中，A是否為B的充分條件，若是，則行為與實際損害間存在相當性。

相當性理論認為，作為原告損害條件的被告的行為（或應(yīng)由其負責之事件），如果極大地增加了此種損害發(fā)生的客觀可能性（objektive M?glichkeit），那么該行為就屬于損害的充分原因。〔1〕B.S.Markesinis，The Law of Torts：A Comparative Introduction，The German Law of Obligation Vol.Ⅱ，3th ed.，Oxford：Clarendon Press，1997，at 99。轉(zhuǎn)引自程嘯《侵權(quán)責任法》（第二版），北京：法律出版社，2015年，第236頁。是否存在相當性考慮的是后果與原因行為之間，依據(jù)通常人的理性觀念，結(jié)合人類的實踐知識與條件，以及裁判時可供支配的經(jīng)驗知識，判斷是否處于并不遙遠的因果關(guān)系之中。

例如，在責任成立上的因果關(guān)系，甲駕車撞傷乙，乙住院期間因意外火災(zāi)再次受傷，此時，依照客觀社會一般人的經(jīng)驗知識認為此屬偶然發(fā)生事件，相當性不成立；“陸耀東案”中，法院通過援引《民事證據(jù)規(guī)定》第9條第1款第3項，推定永達公司設(shè)置的照明燈通常足可導(dǎo)致被害人的損害，故利用經(jīng)驗知識推定成立相當性。

（四）因果關(guān)系中的經(jīng)驗法則

相當因果關(guān)系中的條件關(guān)系，因為經(jīng)常涉及科技或者專業(yè)問題，例如醫(yī)療糾紛，通常認為由原告舉證不利于救濟被害人，所以有必要減輕原告舉證困難，減少舉證危機的出現(xiàn)。可以采取的途徑，例如學(xué)術(shù)機關(guān)鑒定的利用、表見證據(jù)（Anscheinsbeweis）的采行、事實上推定及疫學(xué)等相關(guān)科學(xué)的運用。〔2〕參見王澤鑒《侵權(quán)行為》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第193—194頁。其中，表見證據(jù)〔3〕德語詞匯Beweis既可以翻譯為“證明”，也可以翻譯為“證據(jù)”，而Anscheinsbeweis可以翻譯為“表見證據(jù)、表面證據(jù)、初步推定的證據(jù)”，也可以翻譯成“表見證明、推定證明”，我國文獻資料多表述為“表見證明”，故下文采“表見證明”的表述。參見龐文薇主編《精選德漢經(jīng)貿(mào)法律詞典》，上海：同濟大學(xué)出版社，2012年，第40、101頁；杜景林、盧諶主編《德漢法律經(jīng)濟詞典》，北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社，2011年，第48、130頁；［德］漢斯-約阿希姆·穆澤拉克《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第269頁。和事實上的推定都涉及經(jīng)驗法則，故其作為本文討論的對象。至于相當性，其本身的運用中就包含“通常性”“足以”“經(jīng)驗知識”“可能性”“蓋然性”等因素的考量，所以相當性的核心也是經(jīng)驗法則。

經(jīng)過上文對因果關(guān)系的構(gòu)造上的初步探討，筆者強調(diào)相當因果關(guān)系分別貫穿了責任成立的因果關(guān)系和責任范圍的因果關(guān)系。鄭玉波先生謂：“相當因果關(guān)系說亦稱適當條件說，謂某原因僅于現(xiàn)實情形發(fā)生某結(jié)果者，尚不能即斷定其有因果關(guān)系，必須在一般情形，依社會通念，亦謂能發(fā)生同一結(jié)果者，始得認有因果關(guān)系相當因果關(guān)系說。”〔1〕鄭玉波：《民法債編總論》（修訂二版），北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第135頁。所以，因果關(guān)系本身天然與經(jīng)驗法則相伴相生，下文為了解決舉證困難，分別討論經(jīng)驗法則在事實推定和表見證明制度中的運用，予以解決因果關(guān)系的成立問題。

三、事實推定中的經(jīng)驗法則

（一）關(guān)于推定的內(nèi)涵

推定是指從某事實推認出其他事實的行為，經(jīng)驗法則的存在使推定成為可能。〔2〕參見［日］新堂幸司《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，北京：法律出版社，2008年，第401頁。也就是，從一個已知事實出發(fā)，按照一定的邏輯或經(jīng)驗法則，認定另外一個未知的事實的發(fā)生，而已知事實與未知事實之間須存在聯(lián)系。推定可以分為事實推定和法律推定。

法律推定指某些法律規(guī)范中，立法者以一定的事實（推定基礎(chǔ)）直接推導(dǎo)出另外一個特定的法律要件（推定結(jié)果）。〔3〕參見［德］普維庭《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，北京：法律出版社，2006年，第72頁。筆者認為，當經(jīng)驗規(guī)則被立法所采納，法官依照法律規(guī)范直接適用推定，法官不再需要在證據(jù)評價時運用自由心證，而只需要適用法律的規(guī)定即可，這是法律推定的應(yīng)有之義。法律推定又分為法律上的事實推定和法律上的權(quán)利推定：當推定的結(jié)果是事實且為法律規(guī)范上的要件事實，即為法律上的事實推定，例如《侵權(quán)責任法》第58條、《商標法》第47條、《保險法》第42條第2款、《公司法》第72條、《婚姻法司法解釋三》第7條；當推定的結(jié)果是權(quán)利時，即為法律上的權(quán)利推定，例如《日本民法典》第188條和《德國民法典》第1006條。

相比較而言，當事實間的伴生關(guān)系或者牽連關(guān)系即經(jīng)驗法則沒有被立法者采納，也就是經(jīng)驗法則沒有建立在法律規(guī)范之上的時候，法官在形成心證的時候運用了這種經(jīng)驗法則，從某事實推認其他事實的行為謂事實推定，例如《民訴法解釋》第93條第1款第4項和《民事證據(jù)規(guī)定》第9條第1款第3項。

（二）對事實推定的質(zhì)疑

事實推定是法律推定的遺留問題，其本屬于證明評價的范疇，但卻被誤認為是法律，并且以訛傳訛，影響了證明責任。一旦脫離了法律，推定的法律基礎(chǔ)就喪失了。〔1〕參見［德］普維庭《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，北京：法律出版社，2006年，第75頁。筆者認為，事實推定不是真正意義上的推定，只有可以反駁的法律推定才是真正意義上的推定，因為推定本來在產(chǎn)生之時就要求其以法律規(guī)范為基礎(chǔ)，需要經(jīng)驗法則被立法者所采納，方可以作為裁判的基礎(chǔ)，經(jīng)驗法則本身就有蓋然性高低的區(qū)分，而不是把社會上各種各樣未被檢驗過的經(jīng)驗法則納入證明評價的范疇。

筆者上文所列舉的所有案例皆為事實推定的范例，并且認為法官在形成心證的過程中，推定時所運用的經(jīng)驗法則蓋然性高低不一。例如，2007年的“彭宇案”中，法院認為，如果被告見義勇為，符合實際的做法是抓住撞倒原告的人，而不是好心相扶；被告做好事，依社會情理，原告家人到達后即可離開……原、被告反而到派出所處理事故，從該事實也可以推定出被告撞倒了原告。〔2〕“徐某訴彭宇人身損害賠償糾紛案”，（2007）鼓民一初字第212號。筆者認為，此處法官在自由心證的過程中，其推定依據(jù)的經(jīng)驗法則并不是為客觀社會一般第三人所能普遍接受，也就是其個人的主觀認識并不能反映一般人日常生活的經(jīng)驗知識，也就是，加害人的加害行為這一要件事實未能被原告徐某完全證明，更罔論加害行為與損害間相當因果關(guān)系的證明。即本案所依據(jù)的蓋然性比較低，難以令他人信服，而且造成了惡劣的影響。相比較之下，“陸耀東案”中法院運用的經(jīng)驗法則來推定因果關(guān)系，得到了社會一般觀念的認可。

筆者在這里澄清一點，事實推定上所適用的經(jīng)驗法則，既有可能是高度蓋然性的經(jīng)驗法則，也有蓋然性低的經(jīng)驗法則，當適用蓋然性較高的經(jīng)驗法則時，在日本稱為“大致推定”。通過大致推定，原先的證明責任分配被轉(zhuǎn)換。〔3〕參見［日］新堂幸司《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，北京：法律出版社，2008年，第403頁。即日本法中的“大致推定”與一般的證明責任不同，屬于證明責任轉(zhuǎn)換。但筆者認為，事實推定絕不是轉(zhuǎn)換證明責任，也就是絕不會導(dǎo)致客觀證明責任被轉(zhuǎn)換。例如《民事證據(jù)規(guī)定》第9條第2款，可以對事實推定提供相反證據(jù)推翻。此處的“推翻”我們應(yīng)該理解為反證，因為通說認為只需要舉出反證，而不是充分的反面證明。〔1〕參見周翠《從事實推定走向表見證明》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第6期，第119頁；［德］普維庭：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，北京：法律出版社，2006年，第82頁。解釋（《民訴法解釋》第93條）對于推定的事實和眾所周知的事實，當事人提供的證據(jù)能夠動搖免證事實對于法官的心證基礎(chǔ)，即不能發(fā)生免除當事人舉證責任的效力；而對于本條第5項至第7項，需要證據(jù)的證明力達到推翻該事實的程度，即需要達到證明相反事實成立的程度。〔2〕參見沈德詠主編《最高人民法院〈民事訴訟法司法解釋〉理解與適用》，北京：人民法院出版社，2015年，第321頁。《民訴法解釋》第93條第2款區(qū)分了“反駁”和“推翻”的概念，此處針對本條第1款第4項“日常生活經(jīng)驗法則的推定”中的“反駁”應(yīng)該理解為“反證”，而不必要求必須是推翻該推定的事實。〔3〕參見杜萬華、胡云騰主編，最高人民法院研究室編《最高人民法院〈民事訴訟法司法解釋〉逐條適用解析》，北京：法律出版社，2015年，第150—151頁。事實推定的反駁（或反證）模糊法官內(nèi)心的心證即可，不必達到高度可能性的證明度，如果是客觀證明責任的轉(zhuǎn)換，則需要達到完全證明的程度，所以筆者認為即便是高度蓋然性的事實推定也不是客觀證明責任的轉(zhuǎn)換，而是主張責任的轉(zhuǎn)換而已。

基于筆者上述的討論，事實推定中的經(jīng)驗法則蓋然性高低不一，引發(fā)了同案不同判，判決的信服力低，法官在證明評價中運用經(jīng)驗法則時隨意性較大，沒有達到解決減輕舉證困難、證明危機的問題。在推定概念上的混亂，其表現(xiàn)之一就是將推定劃分為法律推定與事實推定兩種類型，而將推論與事實推定等同起來，在中國，承認事實推定更容易帶來司法的隨意性。〔4〕參見龍宗智《推定的界限及適用》，《法學(xué)研究》2008年第1期，第112—113頁。事實推定的語義模糊不清，不應(yīng)當把法律推定和事實推定這一對容易造成混淆的范疇引入中國……不僅“事實推定”的語詞不宜使用，“事實推定”的概念也不宜使用，因為所有推定都應(yīng)該屬于法律規(guī)定的范疇。〔5〕參見何家弘《從自然推定到人造推定——關(guān)于推定范疇的反思》，《法學(xué)研究》2008年第4期，第111—112頁。筆者贊成把事實推定這一制度設(shè)置予以放棄，因為推定本身從其產(chǎn)生之日起就應(yīng)當以法規(guī)為出發(fā)點，不宜由司法者自行創(chuàng)設(shè)。

（三）經(jīng)驗法則與事實推定

經(jīng)驗法則，是指從經(jīng)驗中歸納出來的有關(guān)事物的知識或法則。〔1〕參見［日］新堂幸司《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，北京：法律出版社，2008年，第490頁。經(jīng)驗法則是人在主觀能動地對大量事物、運動的觀察、分析和總結(jié)的基礎(chǔ)上，得出的一般性結(jié)論，或者是一般生活經(jīng)驗，或者是專業(yè)知識。法官可以以任何方式獲得經(jīng)驗知識，尤其是借助司法鑒定，作為法定證據(jù)種類之一的鑒定意見為法官在證據(jù)評價形成心證的過程中起到不可或缺的作用。

普維庭教授借鑒海穆勒教授的觀點，依據(jù)蓋然性從高到低，把經(jīng)驗法則分為四類：首先是生活規(guī)律，即數(shù)學(xué)上可以證明的，或者符合邏輯的，毫無例外的蓋然性程度，它足以構(gòu)成表見證明；其次是經(jīng)驗基本原則，具有高度的蓋然性，其可驗證，經(jīng)得起科學(xué)的檢驗，其可以被反證排除；再次是簡單的經(jīng)驗規(guī)則，其不能獨立幫助法官形成完全的心證，蓋然性較低，但是它可以在法官形成心證的過程中起到一定的作用；最后是純粹的偏見，不具備蓋然性規(guī)則，無價值可言。〔2〕參見［德］普維庭《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，北京：法律出版社，2006年，第144—154頁。

而我國《民訴法解釋》第93條第1款第1項“自然規(guī)律以及定理、定律”和《民事證據(jù)規(guī)定》第9條第1款第2項“自然規(guī)律及定理”就是經(jīng)驗法則分類中的生活規(guī)律，因為依據(jù)《民訴法解釋》第93條第2款，它不可以通過反駁或者推翻予以排除。而《民事證據(jù)規(guī)定》第9條第1款第3項“日常生活經(jīng)驗法則”，依最高人民法院編的法條解釋，法官在運用《民事證據(jù)規(guī)定》第9條進行事實推定時應(yīng)當符合一定條件：在待證事實無法用其他證據(jù)規(guī)則予以證明、基礎(chǔ)事實必須被證明是真實、基礎(chǔ)事實與推定事實之間應(yīng)當具有必然聯(lián)系且經(jīng)驗法則真實可靠，以及允許對方當事人提出反證并且以反證能否成立確認推定是否成立。〔3〕參見梁書文主編《〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉新解釋》，北京：人民法院出版社，2011年，第197—200頁。《民訴法解釋》第93條第1款第4項，根據(jù)已知的客觀事實和日常生活經(jīng)驗法則，推定出的另一事實之存在，必須依照嚴密的邏輯推導(dǎo)。〔4〕參見杜萬華、胡云騰主編，最高人民法院研究室編《最高人民法院〈民事訴訟法司法解釋〉逐條適用解析》，北京：法律出版社，2015年，第152頁。《民訴法解釋》第93條第1款第4項，事實推定的中介是經(jīng)驗法則，此處的經(jīng)驗法則應(yīng)當是社會公眾所普遍認可的經(jīng)驗法則，不能是審判人員主觀上的“經(jīng)驗法則”，也不能是當事人一方想當然的“經(jīng)驗法則”，防止恣意裁判和于對方當事人不公的現(xiàn)象出現(xiàn)。〔1〕參見江必新主編《〈新民訴法解釋〉法義精要與實務(wù)指引》，北京：法律出版社，2015年，第197頁。我們可以得出，必然聯(lián)系是一種可靠的、蓋然性程度較高的經(jīng)驗法則，為客觀社會一般第三人所能普遍接受，而不是個人主觀的認識，所以“日常生活經(jīng)驗法則”應(yīng)當屬于“經(jīng)驗基本原則”。由于真正的表見證明中的經(jīng)驗法則是指上述分類中“經(jīng)驗基本原則”，所以我國的規(guī)定契合表見證明的要求，法官在證據(jù)評價時可以借鑒德國表見證明的理論，形成令人信服的心證和判決理由，而不是類似于“彭宇案”中，運用簡單的經(jīng)驗規(guī)則，為社會一般人所不能接受。

（四）事實推定與表見證明

事實推定不是解決證明責任的分配問題，有些事實并沒有上升到普遍為社會大眾接受的程度。為了克服舉證困難或證明危機，從具體的案件事實關(guān)系出發(fā)，解決證明困境，除了上述事實推定之外，還有表見證明的制度設(shè)置。有必要依據(jù)糾紛的類型和具體案件的不同，在特定情形下為實現(xiàn)立法目的和具體的正義減輕證明標準，德國將解決這一問題的策略稱之為表見證明。〔2〕參見吳杰《民事訴訟證明標準理論研究》，北京：法律出版社，2007年，第139頁。針對法官運用經(jīng)驗法則對要件事實進行直接推定的過程，體系化提煉，提出了“經(jīng)驗法則類型化”的設(shè)想，恰恰就是表見證明規(guī)則。〔3〕參見周翠：《從事實推定走向表見證明》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第6期，第113頁。在德國認為：事實推定這個概念有時被等同于為類似表見證明的經(jīng)驗法則或者作為它的同義詞使用；事實推定是表見證明的弱化，其功能與表見證明非常相似；更有甚者，認為事實推定所包含的經(jīng)驗規(guī)則其級別低于表見證明，它尚不能構(gòu)成表見證明。〔4〕參見［德］普維庭：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，北京：法律出版社，2006年，第82—83頁。

事實推定其本質(zhì)上是經(jīng)驗法則在適用于案件審理過程中證明評價的延伸，可以作為表見證明形成法官的臨時心證，即事實推定的思考模式僅僅是表見證明制度的一環(huán)而已，因為表見證明要求的經(jīng)驗法則蓋然性程度高于前者。因此把事實推定作為一項制度獨立出來是不可取的，事實推定更多屬于簡單的經(jīng)驗法則（簡單的經(jīng)驗規(guī)則），沒有固定的證明和證明度，事實推定難以為法官形成心證的過程中提供穩(wěn)定的思考工具，更難以限制法官的自由心證，所以才會出現(xiàn)類似“彭宇案”令人難以信服的判決。為了還原“事實推定”的原貌——經(jīng)驗法則，而恰恰表見證明制度的建立基于強烈的生活經(jīng)驗規(guī)則，故表見證明所推導(dǎo)出來的審判結(jié)果更為大眾所接受。將事實推定納入表見證明制度的范圍之內(nèi)，將《民訴法解釋》第93條第1款第4項和《民事證據(jù)規(guī)定》第9條第1款第3項的規(guī)定引入表見證明的評價范疇之中。

事實推定是證明評價的范疇，應(yīng)當把它視為經(jīng)驗法則并可能形成表見證明，但絕不是表見證明本身，事實推定作為經(jīng)驗法則可能導(dǎo)致表見證明，僅此而已。〔1〕參見［德］普維庭《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，北京：法律出版社，2006年，第83頁。筆者認為，事實推定可以被放棄，被其他制度設(shè)置所替代，甚至可以被認為是多余的。英美法系國家的一些學(xué)者在推定范疇如此混亂的情況下采取了務(wù)實的回避態(tài)度，他們不再糾纏于那些令人困惑乃至頭痛的分類，而是直接研究各種具體的推定“范疇”。〔2〕參見何家弘《從自然推定到人造推定——關(guān)于推定范疇的反思》，《法學(xué)研究》2008年第4期，第115頁。那么我們不妨從司法實踐中出發(fā)，討論“具體的推定”。所以，筆者從因果關(guān)系出發(fā)，上文分析了因果關(guān)系中經(jīng)驗法則的運用，以及推定在司法實踐的因果關(guān)系中存在的問題，接下來探討經(jīng)驗法則在表見證明中的運用，以此提供解決證明困難的路徑。

四、表見證明中的經(jīng)驗法則

通過上文對事實推定構(gòu)造上的本質(zhì)分析，可以看出事實推定僅僅是表見證明制度思考范式中的一環(huán)，其在法官證明評價上并沒有什么特別的作用，或者它僅作為經(jīng)驗法則可能引發(fā)證明評價中表見證明方向的思考而已。通過比較法上的借鑒，德國對很容易導(dǎo)致混亂的事實推定時刻保持回避甚至否定的狀態(tài)，而以判例的方式發(fā)展更加可靠和穩(wěn)定的表見證明制度。德國的聯(lián)邦最高法院進一步澄清了事實推定與表見證明的關(guān)系：“事實推定僅在證據(jù)評價領(lǐng)域內(nèi)獲得意義，并可為主張事實創(chuàng)設(shè)表見證明或間接證明。”〔1〕參見BGH NJW 2010，363，364。在該判決中，聯(lián)邦最高法院援引了如下文獻：MünchKomm/Prütting，§292 Rn.28；Wieczorek/Schütze/Assmann，§292 Rn.13；Baumg?rtel，S.43，57。轉(zhuǎn)引自周翠《從事實推定走向表見證明》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第6期，第115頁。所以，為了我國的司法判決在運用經(jīng)驗法則進行證明評價的結(jié)果為一般社會大眾普遍接受，而且上文提到除了事實推定制度外，表見證明制度也是因果關(guān)系舉證困難的解決路徑之一，所以有必要借鑒德國表見證明制度對于經(jīng)驗法則運用的經(jīng)驗，使我國司法判決令人信服。

（一）表見證明的概念

表見證明（Anscheinbeweis/prima-facie-Beweis）是通過判例發(fā)展起來的，其特征為：法官從已被確認的事實事件中推斷出依照生活經(jīng)驗通常與之相結(jié)合的其他事實。〔2〕參見［德］漢斯-約阿希姆·穆澤拉克《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第269頁。這種應(yīng)用的前提是存在所謂典型的發(fā)生過程，也就是指由生活經(jīng)驗驗證的類似的過程，由于這種過程具有典型性，它可以對某個過去事件的實際情況進行驗證（“類似性證明”）。〔3〕參見［德］普維庭《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，北京：法律出版社，2006年，第134頁。表見證明在《德國民事訴訟法》第292條得到提及。

表見證明的核心是經(jīng)驗法則，而經(jīng)驗法則依據(jù)其蓋然性的高低又可以分類，不同種類的經(jīng)驗法則導(dǎo)致了表見證明擁有不同的證明力。法官借助生活經(jīng)驗，從已知的或者已經(jīng)被證明、確認的事實中推斷出未知的事實，而這種所謂生活經(jīng)驗就是上文中所謂的經(jīng)驗法則，得出法律上具有顯著意義的事實。而表見證明的經(jīng)驗法則必須是蓋然性程度較高的經(jīng)驗法則，否則不符合表見證明“典型性”“通常性”“典型的事件過程”的特征。

表見證明本質(zhì)上屬于證明評價，而且產(chǎn)生轉(zhuǎn)換主張責任的作用，絕不是轉(zhuǎn)換客觀證明責任。因為一旦對方當事人通過反證動搖了法官內(nèi)心的“確信”——達不到高度蓋然性的要求——或者使法官確信其他典型事件過程的高度蓋然性，提供表見證據(jù)的當事人須再次提出證據(jù)證明要件事實，例如因果關(guān)系的成立。但決不允許以主觀個人的推測來解決舉證困難的問題而適用表見證明。

（二）表見證明與經(jīng)驗法則于因果關(guān)系的適用

經(jīng)驗法則對證據(jù)評價（心證）來說不可或缺，例如對于因果關(guān)聯(lián)問題、過失問題等。〔1〕參見［德］奧特馬·堯厄尼希《民事訴訟法》（第27版），周翠譯，北京：法律出版社，2003年，第265頁。筆者繼續(xù)從因果關(guān)系出發(fā)，進一步分析經(jīng)驗法則在表見證據(jù)中的運用，進而對因果關(guān)系產(chǎn)生的影響，甚至可以說是改革。上文中，筆者強調(diào)了相當因果關(guān)系的兩階層檢驗方法也貫穿了責任成立的因果關(guān)系，而相當因果關(guān)系經(jīng)過上文的分析，其本身與經(jīng)驗法則相伴相生，相當因果關(guān)系的核心是經(jīng)驗法則，而經(jīng)驗法則依蓋然性程度不同作出分類。

在自由心證的原則下，法官可以對事實認定形成心證的程度就是證明度。〔2〕參見［日］高橋宏志《重點講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，北京：法律出版社，2007年，第36頁。法官形成心證的標準是什么，這包括完全證明與釋明，都關(guān)乎證明度的高低。通說以高度蓋然性為原則，某些例外情形下可以降低對證明度的要求……在瑞典法和德國法中，證明度被設(shè)定為確鑿、充分、相當、大體等不同的層次，不同的事實對應(yīng)不同的證明度，這一做法在瑞典是通說，在德國是有力說。〔3〕參見［日］高橋宏志《重點講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，北京：法律出版社，2007年，第37頁。新堂幸司教授也認為，法官以何種程度的心證才可以認定為應(yīng)當是確信的，應(yīng)當把這種程度取決于應(yīng)決之事項、問題的性質(zhì)及價值等因素，而證明度不同，分別采用完全證明或釋明。〔4〕參見［日］新堂幸司《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，北京：法律出版社，2008年，第371頁。

對作為責任根據(jù)的原因適用第286條的規(guī)定，即通常的證明度。〔5〕轉(zhuǎn)引自［德］漢斯-約阿希姆·穆澤拉克《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第272頁。責任根據(jù)的原因即責任成立的因果關(guān)系，依照《德國民事訴訟法》第286條第1款第1句“法官……主張是否可以認為真實”，立法者強調(diào)是法官認為是“真實”即可，即為其確信是真實的，而這種確信必須是符合法官主觀意識的高度蓋然性要求，而不是以客觀真實作為目的。也就是，責任成立的因果關(guān)系需要被完全證明。完全證明是指讓法官“確信”案件事實為真的訴訟證明。〔6〕參見江偉主編《民事訴訟法學(xué)》（第二版），上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2010年，第205頁。即對責任成立的因果關(guān)系達到確信的證明標準，需要符合通常的證明標準——依照我國《民訴法解釋》第108條第1款“確信待證事實的存在具有高度可能性的”，可見我國完全證明的確信程度即證明度是“高度可能性”，也就是高度蓋然性。因為責任成立的因果關(guān)系是侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，侵權(quán)責任一旦被證明成立，則會產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果，所以責任成立要求完全證明。所以，責任成立的因果關(guān)系需要完全證明，而且高度蓋然性的證明度要求可能性為80%。但是高度蓋然性的證明度給完全證明帶來舉證困難，可能會使受害者的損害得不到賠償，更罔論責任范圍的因果關(guān)系了。所以聯(lián)邦最高法院也在作為責任根據(jù)的因果關(guān)聯(lián)領(lǐng)域借助于關(guān)于因果關(guān)聯(lián)的表見證明降低了證明度。〔1〕參見［德］漢斯-約阿希姆·穆澤拉克《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第272頁。在考量責任成立的因果關(guān)系具體案件中，借助經(jīng)驗法則來推斷導(dǎo)致?lián)p害的原因行為（加害行為），為了確立加害行為和權(quán)利受損間存在因果關(guān)系，所以運用了表見證明來降低責任成立的證明度要求，而且表見證明轉(zhuǎn)換了主張責任。

對責任充足的（haftungsausfüllend）因果性而言，適用第287條這樣的“證明減輕”的規(guī)定，認為較低的蓋然程度即足夠。〔2〕參見 BGH NJW 1986，2945，2946；Thomas/Putzo/Reichold§287 Rn.11，11，各有更多證明。轉(zhuǎn)引自［德］漢斯-約阿希姆·穆澤拉克《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第272頁。責任充足的因果性即責任范圍的因果關(guān)系，其解決的問題是在被害人的權(quán)利受到加害人的侵害而生的損害中，哪些由加害人予以賠償。根據(jù)《德國民事訴訟法》第287條第1款進行的損害調(diào)查范圍，主流觀點也認為一個降低的蓋然程度（顯著的蓋然性），也完全足夠。〔3〕參見 BGH NJW 1970，1970，1971；1972，1515，1516（至少絕大蓋然性）；1976，1145，1146；BGH NJW-RR 1987，339；BGH MDR 1993，175；BGH NJW 1993，734又見更多證明；Zimmermann§287 Rn.5 Thomas/Putzo/Reichold§287 Rn.11。轉(zhuǎn)引自［德］漢斯-約阿希姆·穆澤拉克《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第269頁。《德國民事訴訟法》第286條第1款要求完全證明，但如果這一要求也對損害賠償請求權(quán)完整適用，則許多受害者將會空手而歸，因為他們沒有能力對交通事故的損害后果做精確說明。〔4〕參見［德］奧特馬·堯厄尼希《民事訴訟法》，周翠譯，北京：法律出版社，2003年，第262頁。所以為了減輕舉證，適用表見證明的典型事件過程推導(dǎo)原因，利用經(jīng)驗法則，進行釋明即可。釋明是指法官根據(jù)有限的證據(jù)可以“大致推斷”案件事實為真的訴訟證明，其要求的證明度是較小的可能性，即主張的真實性或者不真實性僅具有占優(yōu)勢的可能性、“充分可能性”就足夠。〔1〕參見［德］奧特馬·堯厄尼希《民事訴訟法》，周翠譯，北京：法律出版社，2003年，第259頁；參見江偉主編《民事訴訟法學(xué)》（第二版），上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2010年，第205頁。釋明運用經(jīng)驗法則推斷未知事實，對責任范圍的因果關(guān)系構(gòu)成“充分性”即足可，完全證明的高證明度通過其他的法律法規(guī)被改變了，如第287條第1款使得責任范圍的因果關(guān)系的證明度要求降低了。因此，責任范圍的因果關(guān)系，德國通過判例〔2〕參見 BGH NJW 1986，2945，2946；Thomas/Putzo/Reichold§287 Rn.11，11，各有更多證明。轉(zhuǎn)引自［德］漢斯-約阿希姆·穆澤拉克《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第272頁。，將其證明度設(shè)定在釋明之下，也就是采證據(jù)優(yōu)越的觀點，對待證事實達到占優(yōu)勢的狀態(tài)即可，即要求可能性超過50%。

（三）我國面對因果關(guān)系的證明困難

因為因果關(guān)系多有關(guān)科技、專業(yè)領(lǐng)域、證據(jù)距離等問題，由被害人或原告負擔客觀證明責任會導(dǎo)致不公平的現(xiàn)象，所以出現(xiàn)了證明責任轉(zhuǎn)換的論題。例如，在醫(yī)療糾紛的案件中，按照《民事證據(jù)規(guī)定》第4條第1款第8項，因果關(guān)系的客觀證明責任由醫(yī)療機構(gòu)負擔。雖然證明責任轉(zhuǎn)換是解決證明困難導(dǎo)致不公平現(xiàn)象的手段之一，但是將其一律適用在某一類案件的因果關(guān)系認定中，反而導(dǎo)致了不公平，醫(yī)療機構(gòu)不堪舉證的困難，導(dǎo)致其承擔巨大的敗訴風(fēng)險，而且事實也是醫(yī)療機構(gòu)敗訴率高，從而出現(xiàn)了上文所述“人死醫(yī)院賠”反倒成了“慣例”。

在因果關(guān)系問題中證明責任的轉(zhuǎn)換方面要注意，通過證明責任轉(zhuǎn)換仍然沒有解決證明困難的問題，特別是出現(xiàn)了雙方當事人都無法克服的提供證明的困難。〔3〕參見［德］普維庭：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，北京：法律出版社，2006年，第151頁。由于責任成立的因果關(guān)系關(guān)聯(lián)侵權(quán)責任成立的要件之一，沒有了責任成立的因果關(guān)系要件罔論責任范圍的問題，而責任成立的因果關(guān)系卻需要完全證明達到高度蓋然性的程度，其性質(zhì)上往往就使其自身難以被證明，并且一旦遭受舉證困難，按客觀證明責任的分配，被害人往往負擔敗訴的風(fēng)險，從而權(quán)利受到侵害的人得不到真正的賠償，可能導(dǎo)致不公平的結(jié)果，即使為了保護被害人權(quán)利的目的將其轉(zhuǎn)換到了被告，被告依舊難以證明因果關(guān)系的不存在，要件事實依舊難以查明，而且也不利于被告的權(quán)利保護。所以，筆者認為，可以在因果關(guān)系中采用表見證明的方式，尤其是在責任成立的因果關(guān)系中適用表見證明，運用可靠的經(jīng)驗法則，可以減輕責任成立的因果關(guān)系的證明度，利用蓋然性比較高的經(jīng)驗法則來證明待證事實，緩解被害人的證明困難，將我國現(xiàn)行法中有關(guān)事實推定的規(guī)定運用表見證明的證明評價思路，而不是在遇到證明困難時一律適用責任轉(zhuǎn)換的手段。〔1〕除在民事訴訟法的角度運用表見證明降低責任成立的因果關(guān)系證明度方法外，在民事實體法中，例如我國《侵權(quán)責任法》第24條保留了我國《民法通則》第132條有關(guān)公平責任的規(guī)定，公平責任是中國侵權(quán)責任法的特色之一，司法實踐中積累了大量的案例，公平責任可以解決侵權(quán)糾紛中被害人主張的因果關(guān)系證明困難的問題，基于公平責任，可以軟化責任成立的因果關(guān)系的證明度，緩解在法移植中西方侵權(quán)責任理念“全有全無”的剛性規(guī)則，使被告承擔一定比例的損失。但是為了防止公平責任的濫用，必須以過錯責任為原則。相關(guān)案例參見李喬、鄧治團：醉鬼夜歸錯推門誤傷他人致死被判賠2萬，登載于“中國法院網(wǎng)”，網(wǎng)址：http：//www.chinacourt.org/article/detail/2006/12/id/230175.shtml，2006年 12月 31日，訪 問 時 間：2017年3月25日；相關(guān)文獻資料參見孫維飛《通說與語詞之爭——以有關(guān)公平責任的爭論為個案》，《北大法律評論》2011年第12卷第2輯，第383—400頁。

而且上文已經(jīng)指出，無論是事實推定抑或表見證明，導(dǎo)致的都是主張責任的轉(zhuǎn)換，不是客觀證明責任的轉(zhuǎn)換。〔2〕主張責任（Behauptungslast）解決每一方當事人必須提出哪些主張的問題，如果他想避免訴訟上的不利、萬不得已時的敗訴。客觀的證明責任解決對裁判顯著的事實未被證明時由哪一方當事人承擔責任的問題，即哪一方當事人承擔無證據(jù)（Beweislosigkeit）的風(fēng)險。參見［德］奧特馬·堯厄尼希《民事訴訟法》，周翠譯，北京：法律出版社，2003年，第267—268頁。表見證明與主張責任的結(jié)合，發(fā)揮重要作用，如在醫(yī)療糾紛訴訟中，被害人或者原告不知道也難以獲取相關(guān)的信息和資料，但被告對整個醫(yī)療事件的經(jīng)過較為清楚，而且它掌控了相關(guān)材料文件，所以依據(jù)表見證明把原告本來負擔的主張責任轉(zhuǎn)移到被告，這樣一來，減輕了原告的證明困難，而不是轉(zhuǎn)移客觀證明責任。所以《民事證據(jù)規(guī)定》第4條第1款第8項規(guī)定的客觀證明責任轉(zhuǎn)換，筆者對此保留個人的意見。

五、結(jié)語

通過對我國現(xiàn)行有關(guān)因果關(guān)系的法條梳理和案例的整理，從侵權(quán)責任構(gòu)成要件之一的因果關(guān)系出發(fā)，探討其內(nèi)部的構(gòu)造，對責任成立的因果關(guān)系和責任范圍的因果關(guān)系的成立作遞進式深入分析，對相當因果關(guān)系的條件關(guān)系和相當性進一步剖析，發(fā)現(xiàn)經(jīng)驗法則是其內(nèi)部構(gòu)造的核心。法官在自由心證的過程中，運用經(jīng)驗法則進行證明評價時，拋棄既往莫衷一是且適用混亂無章的事實推定概念，改而適用蓋然性較高的表見證明制度，從而為案件中證明困難出現(xiàn)時，尤其是在責任成立的因果關(guān)系中，減輕了當事人的證明負擔。因果關(guān)系中貫穿了經(jīng)驗法則，而經(jīng)驗法則又在法官證明評價形成心證的過程中，起到了至關(guān)重要的作用，從而對責任成立和責任范圍的因果關(guān)系提出了不同證明度的要求和減輕舉證的方法。

通過本文的分析，體現(xiàn)出民事實體法和民事訴訟法兩者相輔相成，共同為當事人權(quán)利的保護和案件糾紛的解決作出了貢獻，印證了民法和訴訟法都是由羅馬法上的actio（羅馬法上的訴）派生，都是actio的一體兩面。〔1〕參見［日］中村宗雄、中村英郎《德國法上“訴訟之目的”（訴訟標的）概念的生成過程》，載《訴訟法學(xué)方法論——中村民事訴訟理論精要》，陳剛、段文波譯，北京：中國法制出版社，2009年，第123—157頁；金可可《論溫德沙伊德的請求權(quán)概念》，《比較法研究》2005年第 3期，第112—121頁。訴訟法回歸到與民法的緊密聯(lián)系上，訴訟法的研究需要以民事實體法作為支撐，融入更多民法規(guī)范，推動諸如因果關(guān)系、經(jīng)驗法則、表見證明制度的發(fā)展。〔2〕參見李浩《走向與實體法緊密聯(lián)系的民事訴訟法學(xué)研究》，《法學(xué)研究》2012年第5期，第28—32頁。