監察體制改革中辯護權問題芻議

□高振華，章百益

（浙江六和律師事務所，浙江 杭州 310013）

監察體制改革中辯護權問題芻議

□高振華，章百益

（浙江六和律師事務所，浙江 杭州 310013）

監察體制改革試點開始后，監察調查程序同時具備行政監察、刑事偵查兩種屬性，是兩者的有機結合。從措施上看，監察調查措施在手段和目的上，與刑事偵查并無區別；從辯護權的源起看，承認被調查對象的辯護權符合我國刑事訴訟的發展規律，符合刑事訴訟現代化的發展趨勢，也符合人權保障的要求。建議允許被調查對象在被采取留置措施之日起委托辯護人；在保留其他辯護權利的基礎上，建議結合我國賄賂犯罪查處的實踐，對特別重大賄賂犯罪案件需經批準會見的規定加以改進。

監察體制改革；辯護權；監察調查

2016年11月，中共中央辦公廳印發了《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點方案》，部署在三省市設立各級監察委員會；12月25日，全國人民代表大會常務委員會通過了《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點工作的決定》，決定在北京、山西、浙江三地開展國家監察體制改革，并將試點地區人民政府的監察廳（局）、預防腐敗局及人民檢察院查處貪污賄賂、失職瀆職以及預防職務犯罪等部門的相關職能整合至監察委員會，同時設立了相應的監察調查程序。

經過幾個月的部署，各地的監察體制改革逐步展開，并基本完成了機構設置和人員安排，部分監察工作已經開始。然而，除了前述文件，國家層面對于監察的具體規則并未予以明確，反而由全國人大常委會暫時調整或暫時停止適用了現有的《刑事訴訟法》等法律的相關規定。在監察調查程序中，被調查對象是否享有辯護權？是否可以獲得律師辯護？律師辯護應當受到哪些限制？這些問題，都是監察體制改革中需要面對的問題。

目前，學術界、實務界對于前述問題已經逐步開展了討論，但是多集中于監察立法問題，未直接觸及律師辯護問題。縱然監察體制的改革是一個涉及憲法層面的全面改革，但既然監察體制改革整合了行政監察、刑事偵查程序，加之已與黨的紀律檢查機構合署辦公，在對程序的探討中任何一個角度的觀點就都不應缺席。

基于此，筆者擬站在刑事訴訟原理的角度，從監察調查程序的定性出發，探討監察程序中的辯護權問題。

一、監察調查的程序屬性分析

監察委員會設立以后，監察合并了行政監察、職務犯罪案件的偵查程序，加之黨內的執紀程序，形成了三合一的職能。那么，在這一過程中，原有的刑事案件偵查程序屬性有沒有發生改變？發生了何種改變？該種三合一的調查程序究竟屬性為何？目前主要有以下兩種觀點。

（一）兩性區分說。陳光中教授在2017年4月1日召開的“國家監察與審計法治學術研討會”上提出：“監察調查工作明顯地分為兩大部分：涉嫌一般性違紀違規的調查和涉嫌職務犯罪的調查。而涉嫌職務犯罪（包括貪污賄賂犯罪和瀆職失職犯罪）的監察調查，我認為，涉嫌職務犯罪的調查，其性質相當于刑事訴訟中的偵查。”①陳教授的觀點中，將監察調查程序區分為一般性違紀調查和涉嫌職務犯罪的違紀調查兩大部分，這一區分方式實質上是保留了原有的行政監察、刑事偵查兩種程序的區分，使得監察調查程序符合原有的法律體系。筆者認為，該種區分方式似不符合全國人大通過的監察體制改革試點決定，也不符合可預期的實際操作情況。

首先，全國人民代表大會常務委員會通過的《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點工作的決定》規定：“試點地區監察委員會按照管理權限，對本地區所有行使公權力的公職人員依法實施監察；履行監督、調查、處置職責，……調查涉嫌貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財等職務違法和職務犯罪行為并作出處置決定。”該規定并沒有區分陳教授提出的一般性違紀和職務犯罪。相反，不論是職務違法還是職務犯罪均屬于調查的對象，只是需要根據調查的結論，區分進行處置，“對于涉嫌職務犯罪的，移送檢察機關依法提起公訴”。因此，該決定區分的只是后續處置，是程序結果，而非調查程序本身。

其次，案件事實需要通過調查程序查清，案件性質需要根據查明的事實加以判斷，在調查未得出結論以前，監察委員會并無法區分案件的情況，更無從區分究竟屬于一般的違紀還是職務犯罪。因此，區分一般違紀的調查和職務犯罪的調查，并不符合客觀實踐。

（二）偵查屬性說。另一種觀點認為，調查權直接源于檢察機關偵查權的轉隸，其性質并未發生改變，②故在性質上還是偵查。但是筆者認為，在法律層面監察調查整合了行政監察和刑事偵查，加之與黨的紀律檢查機關合署辦公，還可能涉及黨的紀律檢查程序，簡單地將調查定性為偵查似乎以偏概全。

筆者認為，對于這一新生的程序，全國人大常委會已經在《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點工作的決定》中明確了其“調查”的名稱，學理上對此無過多爭論之必要。在監察體制改革后，監察調查將替代行政監察和職務犯罪案件的刑事偵查程序，因此兼具兩者的屬性。

但是在理解該程序的屬性時，應當注意兩個問題：其一，應當區分黨紀與國法。黨依據憲法法律治國理政和黨依據黨內法規管黨治黨。③對于黨的紀律檢查程序，并沒有因為黨的機構與國家機構合署辦公就改變了性質，不應與監察程序相互混淆；其二，應當注意監察調查程序的兩種屬性，即行政監察中的行政權屬性和刑事司法中的偵查屬性，兩者是有機統一的“監察調查”，而非因為具有兩種屬性而強行分為兩類。

在前述基礎上，真正需要探討的是，進一步試點和將來的監察法立法中，應當如何科學設立監察調查程序的問題，就本文的論題而言，即被調查對象是否享有辯護權？被調查對象享有什么樣的辯護權？

二、被調查對象辯護權之存否

對于監察調查程序中是否應當賦予被調查對象辯護權，特別是委托辯護的權利，實務界多有否定意見。④該觀點的主要理由，是監察調查程序并非刑事訴訟中的偵查程序，認為被調查對象有權委托辯護沒有法律依據。

筆者認為，監察體制改革仍在試點中，全國人大常委會的決定仍僅僅是原則性的，具體的細節需要在試點中予以明確，因此被調查對象是否享有辯護權的問題，應當是一個是否“應然”的問題，應在試點中逐步成熟，并暫時通過一定的形式予以固定，為將來的監察法立法提供實踐經驗，僅僅以“沒有依據”為由就否定被調查對象委托辯護的權利，似忽視監察體制改革的“試點”屬性，同時也會使得正常的監察調查措施缺乏明確的依據。就此問題，應當從偵查的屬性以及辯護權的源起予以分析。

（一）行為而非程序——對偵查的理解。我國刑事訴訟法只是規定了偵查程序，但是對偵查并沒有給出法定的概念。比較各國刑事訴訟制度，偵查程序并非刑事訴訟程序的必備階段，如普通法系的美國，對偵查的規定只是基于憲法修正案對搜查、扣押、逮捕等進行規范；又如大陸法系的德國，只有審前程序⑤而并沒有偵查程序。相對而言，各國刑事訴訟制度都規定了訊問、扣押、羈押等偵查行為。

在設立了單獨偵查程序的日本刑事訴訟制度中，所謂偵查，就是保全犯罪的證據、保全犯罪嫌疑人的人身。⑥在未設立單獨偵查程序的德國刑事訴訟制度中，審前程序有雙重目的：將不需要進入審判的案件篩選出來，同時為那些需要審判的案件搜集證據。⑦對應我國刑事訴訟法，訊問、詢問、搜查、扣押等均是為了保全犯罪的證據，而刑事拘留、逮捕、監視居住等強制措施則是為了保全犯罪嫌疑人的人身，我國偵查程序的目的還在于決定案件是否需要移送審查起訴。

根據《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點工作的決定》，監察調查程序中可以采取的措施包括談話、訊問、詢問、查詢、凍結、調取、查封、扣押、搜查、勘驗檢查、鑒定、留置。其中詢問、訊問、查詢、凍結、查封、扣押、搜查、勘驗檢查、鑒定，均屬于刑事訴訟法中已經規定的偵查措施，其目的顯然是為了保全犯罪的證據。對于留置，盡管如何操作尚無文件明確，但目前實務界一般認為可以羈押被調查對象三個月，經批準還可以再延長三個月，從已有的實踐看，留置時間基本在一個月左右。⑧顯然，不論留置的定性如何，其均是對被調查對象人身之保全。

從監察調查程序的程序結果看，對經調查認為涉嫌職務犯罪的，移送檢察機關依法提起公訴。這也說明，監察調查程序的目的，在于篩選需要進入審查起訴階段的案件，其程序目的與原刑事偵查程序并無二致。

因此，監察調查程序在目的與手段上均與現有的刑事偵查一致，如最終實踐操作中可以留置被調查對象六個月，則其人身保全措施甚至遠強于目前刑事訴訟法中的刑事拘留，而與經過延長的逮捕基本相當。

（二）辯護權——對偵查行為相適應的防御權。刑事訴訟的歷史就是辯護權擴充的歷史。⑨我國刑事訴訟制度的發展，同樣經歷了辯護權在波折中逐步擴充的歷史：我國1979年《刑事訴訟法》僅僅規定了被告人享有委托辯護的權利，在偵查、審查起訴階段，犯罪嫌疑人并不能得到律師的幫助；在1996年《刑事訴訟法》中，明確了犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告，并且可以與之會見，只是偵查機關可以視情況派員在場；2012年《刑事訴訟法》則更進一步，既明確了偵查階段律師的辯護人地位，也廢除了會見時偵查機關派員在場的制度，并強調除了危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人不受限制。從新中國刑事訴訟制度的發展看，我國的刑事訴訟制度仍然在逐步現代化的過程之中，辯護權仍然在擴充發展期，并仍有一定擴充的空間。

德國刑事訴訟法規定了被指控人在程序的任何階段都可以委托辯護人為自己辯護。盡管在德國憲法中并沒有提及這一權利，但是這是法治國家一般性的憲法觀念的組成部分。⑩在國際上，這一標準同樣被確立，如1957年第一屆聯合國防止犯罪和罪犯待遇大會通過的《囚犯待遇最低限度標準規則》要求：未經審訊的囚犯為了準備辯護、而社會上又有義務法律援助，應準申請此項援助，并準會見律師，以便商討辯護，寫出機密指示，交給律師。為此，囚犯如需文具，應照數供應。警察或監所官員對于囚犯和律師間的會談，可用目光監視，但不得在可以聽見談話的距離以內。又如1990年第八屆聯合國防止犯罪和罪犯待遇大會通過的《關于律師作用的基本原則》列數了被調查對象幾大基本權利：所有的人都有權請求由其選擇的一名律師協助保護和確立其權利并在刑事訴訟的各個階段為其辯護；各國政府應確保由主管當局迅速告知遭到逮捕和拘留，或者被指控犯有刑事罪的所有的人，他有權得到自行選定的一名律師提供協助；任何沒有律師的人在司法需要情況下均有權獲得按犯罪性質指派給他的一名有經驗和能力的律師以便得到有效的法律協助，如果他無足夠力量為此種服務支付費用，可不交費；各國政府還應確保，被逮捕或拘留的所有的人，不論是否受到刑事指控，均應迅速得到機會與一名律師聯系，不管在何種情況下最遲不得超過自逮捕或拘留之時起的四十八小時；遭逮捕、拘留或監禁的所有的人應有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經檢查和完全保密情況下接受律師來訪和與律師聯系協商。這種協商可在執法人員能看得見但聽不見的范圍內進行。

綜上分析，在監察調查程序中，賦予被調查對象辯護權，不僅是我國刑事訴訟發展的必然趨勢，更是現代法治國家的基本觀念，是國際上所認可的人權保障的最低限度。

三、監察調查程序中辯護權的規制

（一）辯護權的開始。根據目前《刑事訴訟法》的規定，犯罪嫌疑人有權委托辯護人的時間節點為自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日，這種規定的方式與國際慣例基本一致。考慮到監察調查程序不同于純粹的刑事偵查程序，糅合了行政監察和刑事偵查兩種程序，甚至涉及到黨內紀律檢查的內容，因此筆者認為應當有所區別。可將監察調查程序中的辯護權起始時間定為被留置之日，理由有二。

其一，賦予辯護權的緣由，是為了提高刑事訴訟水平而采取的必要、適當的措施，如果在法律上以及事實上犯罪嫌疑人處于無權利狀態的話，就會增大毫無事實根據地把犯罪嫌疑人作為真正犯罪人對待的危險；就會出現不問是否存在事實根據，是否為真正的犯罪人，不當侵害人權的危險。?可見辯護權是與調查強度相適應的防御權。在監察調查中，可能是因為涉嫌違反黨的紀律的調查，可能是基于行政監察的調查，也可能是因涉嫌犯罪的調查。如僅僅是談話甚至訊問，被調查對象所受到的人身強制、心理壓力相對較小，賦予辯護權的必要性相對較小,但是，一旦被采取留置措施后，被調查對象即面臨較長時間的羈押，強度比較嚴重；同時，監察委員會行使的留置權力也并不受到其他國家機關的個案監督，無需檢察機關或法院予以批準，存在權力濫用的風險。因此，在被采取留置措施后，賦予被調查對象辯護權，既合理也必要。

其二，在被留置之日起，允許被調查對象委托辯護符合我國刑事訴訟和反腐敗制度發展的趨勢。本次監察體制的改革，除了整合反腐敗力量以外，還帶有將黨的紀律檢查程序法律化的意圖，長期游離在國家法治體系之外的“雙規”程序有望被納入法治軌道，這無疑是我國法治發展的一大里程碑。對于被羈押的對象，我國《刑事訴訟法》自1997年1月1日之后就賦予了其獲得律師幫助的權利，如果在被留置后仍不允許被調查對象委托辯護，則不符合我國刑事訴訟發展的趨勢。

（二）辯護權的設置。目前我國的《刑事訴訟法》對于偵查階段的辯護權主要包括：提供法律咨詢、代理申訴和控告、代為申請變更強制措施、了解涉案的罪名和基本情況、會見和通信。其中的重中之重，是保障辯護人的會見和通信權。

2012年《刑事訴訟法》修改中，雖然整體上擴充了辯護權，保障了律師的會見權，但是對于特別重大的賄賂案件，仍然規定了辯護人經辦案機關許可后方可會見。在修訂后的《刑事訴訟法》實施后，實踐操作也確實出現了眾多被詬病之處，如“特別重大賄賂犯罪案件”的適用范圍有待進一步完善，?特別重大賄賂犯罪案件的認定程序不嚴，律師會見權未得到有效保障，對律師會見權的救濟效果不理想?等等。因此，在本次監察體制改革中，應當考慮解決這一問題。

筆者認為，對于監察調查程序中的辯護權設計的最優方案，是在沿用《刑事訴訟法》，保留辯護人提供法律咨詢、代理申訴和控告、代為申請變更強制措施、了解涉案的罪名和基本情況等權利的基礎上，考慮取消特別重大賄賂犯罪案件需經批準會見的規定，使得特別重大賄賂案件中被調查對象獲得律師幫助的權利與《刑事訴訟法》的一般規定一致，也使之符合國際準則。

當然，考慮到我國賄賂犯罪案件查處的特殊情況，對會見的問題，亦可以考慮折中的方案，即在保留經許可會見前提下，針對現有的規定進行改進，以實現我國刑事訴訟制度在改革中的發展。具體的改進措施可包括：在實體上，明確“特別重大賄賂犯罪案件”的認定標準；在程序設計上，引入內部、外部的監督機制，防范辦案機關濫用“特別重大賄賂犯罪案件”的規定，阻礙辯護工作。

注釋：

①陳光中：《我國監察體制改革法制化的三個問題》，監察與審計法治研究中心微信公眾號https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzU0MTAyODUzOA==&mid=2247483663&idx=1&sn=4a07a0e 0c73b47db387001ab5c8dedd5&chksm=fb3178dacc46f1cc2b4a20b503c 7502621dc803a39d20a07198ab40ecee0ef7b3e458f8ec6bd&mpshare=1&scene=1&srcid=0410VtO2bkZBpeWWWHcQYEMi&key=c1228b9e69 8b67bc1a036b48fed2ac064c49b4f9bfe8a1117160154869487eb364a962 932c3dca51dbb4cd69fa5568880b5d00af4d7a1d48e0678e74ef25919020 97970b7cf7accffc63a900e2f86267&ascene=0&uin=MTMxNzE3NjI4MA%3D%3D&devicetype=iMac+MacBookAir6%2C1+OSX+OSX+10.12.4+build（16E195）&version=12020110&nettype=WIFI&fontScale=100&pass_ticket=C5KO%2F3RLOYfsqIL6wEIMFC7A4tfMDIMbuXZKs%2B 9PxriFZQ8GyNbGYKqv%2FBbpSmiw，訪問時間：2017年4月16日。

②周佑勇：《監察委調查權本質是偵查權需受批捕公訴權制約，處置權僅限過程性》，搜狐網，http://www.sohu.com/a/134353544_650721，訪問時間：2017年4月16日。

③《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，2014年10月29日《人民日報》，第3版。

④相關觀點的文章如中央紀委監察部網站微信公眾號2017年7月17日所發表的《使黨的主張成為國家意志》。該文認為：“反腐敗針對的職務犯罪區別于一般刑事犯罪，國家監察法也區別于刑事訴訟法；監察機關行使的調查權不同于刑事偵查權，不能簡單套用司法機關的強制措施。監察機關調查職務違法和職務犯罪適用國家監察法，案件移送檢察機關后適用刑事訴訟法。”該文詳見中央紀委監察部網站微信公眾號https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxMDU0MDYwMQ==&mid=2653001228&i dx=1&sn=5722dfa684fae0062c5d146150dc7b87&chksm=809bf55ab7ec 7c4cb3bbb1112a833162ec7da16f0a2b798b52e5a560d9fa253e28bc903 7dc2e&mpshare=1&scene=1&srcid=0802FyrvrhSiQdVmevycma7R&key=9d7a2a43293777bcad178a5160fa2d9b772b5f80c4b17de86207885a32 7e12aede014324c5e910ee2970ee45e2f1ee55aa5d4f1b0ac671c63f6d565 30cdca6692e3ca48d1f2341ac1475c8a22b81f26f&ascene=0&uin=MTMx NzE3NjI4MA%3D%3D&devicetype=iMac+MacBookPro13%2C2+OSX+OSX+10.12.6+build（16G29）&version=12020810&nettype=WIFI&font Scale=100&pass_ticket=6juil%2FdSujt1879m7OdR%2BT9mf3eIbc5cd M7eOj3swfMvoulpwLzhWG5ysxlvggnD，訪問時間2017年8月1日。

⑤在德國，偵查與審查起訴在刑事訴訟法典中被視為是審判前程序的有機組成部分，審查起訴并不是獨立的程序，而是偵查活動的延續。見卞建林、劉玫：《外國刑事訴訟法》，北京.人民法院出版社、中國社會科學出版社2002年版，第22頁。

⑥[日]田口守一：《刑事訴訟法》（張凌、于秀峰譯），北京.中國政法大學出版社2010年版，第29頁。

⑦[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》（岳禮玲、溫小潔譯），北京.中國政法大學出版社2004年版第90頁。

⑧如北京市通州區人民法院李某挪用公款一案，李某因涉嫌挪用公款于2017年4月7日被監察委員會留置，后于2017年5月5日被檢察機關逮捕。見北京市通州區人民法院（2017）京0112刑初416號刑事判決書。

⑨同⑥，第107頁。

⑩BVerfGE 38，105 at 111（1974）；BverfGE 39，156 at 163（1975）；BverfGE 39，238 at 243（1975）；BverfGE 66，313at 31 8-319（1984）。轉引自[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》（岳禮玲、溫小潔譯），北京.中國政法大學出版社2004年版，第52頁。

?[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法》（丁相順譯），北京.中國人民大學出版社2005年版，第126頁。

?單民、董坤：《職務犯罪偵查中辯護律師權利保障》，《人民檢察》2013年第12期。

?張云翔：《特別重大賄賂案件偵查階段律師會見權實證研究》，西南政法大學，2014年學位論文。

D630.9

A

1674-3040（2017）05-0072-04

2017-09-01

高振華，浙江六和律師事務所管理合伙人；章百益，該所專職律師。

常 洵）

○犯罪學研究

主持人：鄭 群，金 誠，劉 鵬