超齡人員用工法律關(guān)系研究*
—— 以《審理勞動爭議案件解釋（三）》第七條為切入點

黃永穎

（四川大學 法學院，四川 成都 610225）

超齡人員用工法律關(guān)系研究*
—— 以《審理勞動爭議案件解釋（三）》第七條為切入點

黃永穎

（四川大學 法學院，四川 成都 610225）

因《勞動合同法》與《勞動合同法實施條例》存在相左規(guī)定，司法實踐中，對超齡用工關(guān)系性質(zhì)的認定不統(tǒng)一。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條對此沖突進行了補正。然而，因超齡用工關(guān)系認定理論的不足，仍未能解決司法實務中判斷基準與裁判標準不統(tǒng)一問題，影響了司法的穩(wěn)定性和可預見性。對此問題應以廣闊的視角和務實的精神加以檢討：即以“社會保險待遇說”和“特殊勞動關(guān)系說”為理論支撐，在辨識勞動關(guān)系和勞動法律關(guān)系的前提下，從“分類以視之”的分析方式和解決思路入手，厘清超齡用工關(guān)系之情形，以準確認定其法律性質(zhì)。

超齡人員；用工關(guān)系；法律性質(zhì)；認定標準

一、問題的由來

超齡人員，指已達到或超過法定退休年齡的人。在人口老齡化與經(jīng)濟發(fā)展轉(zhuǎn)型期背景下，越來越多達到法定退休年齡的人員選擇再次就業(yè)，這部分人員請求確認其與用人單位存在勞動關(guān)系的案件日趨增多。在我國退休制度與社保制度制約下，《勞動法》、《勞動合同法》等勞動法律法規(guī)對于超齡人員用工關(guān)系的法律性質(zhì)認定不明，其規(guī)制與保護作用日趨滯后。如何認定超齡人員用工關(guān)系的法律性質(zhì)，成為勞動法理論界思考的熱點問題。對該問題的探討不但在法理上頗有研究價值，而且對于彌補法律缺陷、明確法律標準、統(tǒng)一法律適用也具有重要意義。在經(jīng)濟模式創(chuàng)新發(fā)展、用工關(guān)系復雜多樣的今天，通過對超齡人員用工法律關(guān)系的研究，能夠更好地梳理用人單位、勞動者、社保機構(gòu)等利益相關(guān)體的權(quán)利義務關(guān)系，促進勞動關(guān)系的健康發(fā)展。

《勞動合同法》第44條第2項規(guī)定，勞動者自依法享受基本養(yǎng)老保險待遇時，勞動合同關(guān)系自然終結(jié)①《勞動合同法》第44條第2項規(guī)定“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止”。；此后頒布實施的《勞動合同法實施條例》第21條卻規(guī)定，自勞動者達到法定退休年齡時勞動合同關(guān)系自然終結(jié)②《勞動合同法實施條例》第21條規(guī)定“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”。。對比上述規(guī)定，發(fā)現(xiàn)其關(guān)于勞動合同終止的時間節(jié)點是有差異的：前者規(guī)定的時間節(jié)點是“依法享受基本養(yǎng)老保險待遇”，而后者則是“達到法定退休年齡”。我國社保制度規(guī)定，享受養(yǎng)老保險待遇的條件是達到法定退休年齡且社保繳費年限滿15年。由此可見，享受養(yǎng)老保險待遇與達到法定退休年齡，兩者之間并不能劃上等號。因此，《勞動合同法》與《勞動合同法實施條例》的規(guī)定是矛盾的，而該矛盾直接導致各地裁判標準的差異。例如：廣州市中級人民法院認為，超齡人員與用人單位只能形成雇傭關(guān)系③《廣州市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的參考意見》規(guī)定“用人單位與超齡人員之間的用工關(guān)系是雇傭關(guān)系”。；河北省高級人民法院認為，未享受基本養(yǎng)老保險待遇的超齡人員與用人單位能形成勞動關(guān)系④《河北省高級人民法院關(guān)于我省勞動爭議案件若干疑難問題處理的參考意見》規(guī)定“用人單位與已退休但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員形成的用工關(guān)系按照勞動關(guān)系處理”。；廣東省高級人民法院認為，用人單位與達到法定退休年齡但尚未享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者形成的是勞務關(guān)系⑤《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第11條規(guī)定“用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務關(guān)系處理”。；而浙江省高級人民法院則認為，達到法定退休年齡但尚未享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者與用人單位形成的用工關(guān)系按勞動關(guān)系處理⑥《浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（二）》第13條規(guī)定“勞動者超過法定退休年齡，仍接受單位聘用的，其與聘用單位之間構(gòu)成勞務關(guān)系，勞動者因工傷亡或者患職業(yè)病而向聘用單位主張工傷保險待遇的，不予支持。但勞動者尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金，且聘用單位已為其繳納工傷保險費的，其工傷保險待遇應予支持”。。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《審理勞動爭議案件解釋（三）》）第七條規(guī)定的出臺⑦《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第7條規(guī)定“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關(guān)系處理”。，一定程度上緩和了《勞動合同法》第44條第2項與《勞動合同法實施條例》第21條之間的沖突。然而，對于達到法定退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保險待遇人員的用工關(guān)系性質(zhì)，該司法解釋仍未作出回應。

二、理論紛爭之述評

超齡人員用工關(guān)系的法律性質(zhì)認定，乃勞動法理論界的基礎(chǔ)問題。理論界提出的諸種主張均屬建構(gòu)、完善我國勞動關(guān)系認定理論的自覺嘗試，實則也是勞動關(guān)系認定理論不足之必然反映。其中，最具有典型價值的有以下五種學說。

（一）勞動關(guān)系說

此種觀點認為，用人單位與超齡人員建立的是勞動關(guān)系。其理論依據(jù)主要是：其一，憲法賦予公民勞動的權(quán)利與義務，但對于勞動年齡并未進行限制。且勞動法律法規(guī)也并未規(guī)定勞動年齡的上限，僅設(shè)置勞動者勞動年齡的下限。其二，勞動法律制度的立法精神在于矯正勞動者的地位失衡狀態(tài)，若不認可用人單位與超齡人員之間的勞動關(guān)系，則違背了立法宗旨，有失公允。其三，公民的勞動權(quán)利平等，不應因為其年齡差別而歧視性對待，享受不平等的法律保護。

該學說的思想根源在于用人單位與勞動者天然的地位失衡，有必要通過傾斜保護平衡利益關(guān)系。保護勞動者合法權(quán)益的態(tài)度與精神是值得肯定的，可是該學說過于突破現(xiàn)有制度框架。首先，從現(xiàn)有法律法規(guī)來看，《審理勞動爭議案件解釋（三）》第七條明確“依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員與用人單位形成的是勞務關(guān)系”，該司法解釋是在《勞動合同法》與《勞動合同法實施條例》的基礎(chǔ)上，結(jié)合司法實踐做出的具有針對性和完善性的法律解釋，是各級法院適用法律的重要依據(jù)，若與其相矛盾則會加劇司法裁判的混亂。其次，從當前社保體制來看，享受基本養(yǎng)老保險待遇人員的工傷保險是無法繳納的，認可其勞動關(guān)系則難以與社保體制、《社會保險法》等法律制度相銜接，造成實際操作的技術(shù)性難題。另外，“一刀切”地認可超齡人員與用人單位存在勞動關(guān)系，《勞動合同法》規(guī)定的解雇保護、加班工資標準、經(jīng)濟補償金等保障措施均適用于超齡人員，增加了企業(yè)負擔，阻礙勞工關(guān)系健康發(fā)展。

（二）勞務關(guān)系說

該學說主張用人單位與超齡人員建立的是勞務關(guān)系，不受勞動法律法規(guī)調(diào)整。其理由可歸納為以下兩點：其一，我國退休制度具有強制性特征，若勞動者達到退休年齡，也即喪失了勞動法意義上的主體資格，只能與用人單位形成勞務關(guān)系。其二，“勞動合同‘終止’與‘解除’是兩個不同的概念，‘終止’是事先確定當某種情形成就時勞動者與用人單位的勞動合同關(guān)系自然終結(jié)，雙方權(quán)利義務自動消滅，而‘解除’是用工單位與勞動者已訂立、未完全履行勞動合同，基于某原因由一方或雙方提前終止勞動合同來終結(jié)雙方權(quán)利義務”[1]。既然《勞動合同法》與《勞動合同法實施條例》在該問題上的規(guī)定均使用“終止”一詞作為表述，則應把兩者作統(tǒng)一的理解與適用，當滿足條件之一時，勞動合同即可終止，因而用人單位與超齡人員建立的只能是勞務關(guān)系。

勞務關(guān)系說是嚴格遵循我國勞動法傳統(tǒng)的勞動主體二元結(jié)構(gòu)所提出的，對勞動者主體資格的要求尤為嚴格。勞務關(guān)系說的缺陷主要在于：第一，以退休年齡作為標準否定超齡人員作為勞動法意義上的勞動者主體資格，未免過于牽強。第二，將《勞動合同法》的條文與《勞動合同法實施條例》的條文看作同等效力統(tǒng)一對待，違背了上位法優(yōu)于下位法的基本原理。第三，養(yǎng)老保險待遇作為基本社會保障制度，其目的在于當勞動者因年老或其他原因勞動能力衰退難以通過勞動獲得收入時，保障其基本生活，可實際上存在很多達到法定退休年齡但未能享受養(yǎng)老保險待遇的老年群體，若一概否認其形成勞動關(guān)系的可能性，將無法保障其基本生活權(quán)益。

（三）非法用工關(guān)系說

該學說認為超齡人員由于主體資格存在瑕疵，應屬于限制勞動行為能力人，與用工單位應構(gòu)成非法用工關(guān)系。理論依據(jù)為：勞動關(guān)系并不等同于勞動法律關(guān)系，超齡人員只要與用人單位具有人身從屬性的特征，則雙方存在勞動關(guān)系，但超齡人員基于退休的義務性，在主體資格上存在不可避免的瑕疵，正如童工，屬于主體不合法，因此不能認定為勞動法律關(guān)系。因其主體不合法，故在肯定其勞動關(guān)系、否定其勞動法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，認定為非法用工關(guān)系更為恰當[2]。非法用工關(guān)系說較為清晰地詮釋了勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系的差異，這對于研究確認超齡人員用工關(guān)系的法律性質(zhì)是具有積極意義的。但該學說將超齡人員與童工相提并論缺乏正當?shù)姆ɡ砘A(chǔ)：禁止使用童工是法律明文規(guī)定的，因此童工的勞動者主體資格不合法；而法律并未限制勞動者勞動年齡的上限，因此超齡人員的勞動者主體資格不是不合法，僅僅是存在瑕疵。非法用工關(guān)系說將“主體瑕疵”與“主體不合法”混為一談，難以自圓其說。

（四）特殊勞動關(guān)系說

特殊勞動關(guān)系說是由勞動關(guān)系說發(fā)展而來，該學說認為超齡人員不符合勞動法律規(guī)定的主體條件，是標準勞動關(guān)系與民事勞務關(guān)系之外的一種用工關(guān)系，在勞動者權(quán)益保護方面部分參照勞動法律制度的規(guī)定[3]。

特殊勞動關(guān)系說在肯定超齡人員與用人單位存在勞動關(guān)系的前提下，一方面部分參照勞動法律法規(guī)處理，在合理、必要、有限的范圍內(nèi)對超齡勞動者進行傾斜保護，另一方面給予勞動者與用工單位雙方協(xié)商的自由維度，充分協(xié)調(diào)二者利益。不足之處在于，該學說與目前現(xiàn)行有效的《審理勞動爭議案件解釋（三）》第七條認定標準存在差異，不能及時解決超齡人員用工關(guān)系的性質(zhì)認定問題，短期內(nèi)的司法指導意義有限，有束之高閣之感。

（五）社會保險待遇說

社會保險待遇說與《勞動合同法》第44條第2項以及《審理勞動爭議案件解釋（三）》第七條的規(guī)定一脈相承又略有創(chuàng)新。該學說以是否享受基本養(yǎng)老保險待遇為衡量依據(jù)，進而判斷超齡人員用工關(guān)系的法律性質(zhì)。即劃分為兩類：形成勞務關(guān)系的前提是超齡人員享受了養(yǎng)老保險待遇；而形成勞動關(guān)系的前提是超齡人員未享受養(yǎng)老保險待遇。

社會保險待遇說充分協(xié)調(diào)了勞動法律制度與社保法律制度之間的關(guān)系，能夠在不動搖現(xiàn)有社保體制的前提下部分解決超齡人員用工法律問題，符合客觀實際，可行性較強，能夠指導實務部門妥善處理該問題。但是，該學說以享受基本養(yǎng)老保險待遇為判斷標準，認定為勞動關(guān)系或勞務關(guān)系，具有非此即彼的片面性，并未捕捉到現(xiàn)實生活中存在多種不同情形，尚不能彌補《審理勞動爭議案件解釋（三）》第七條的缺陷。

三、紛爭原因之透析

法律法規(guī)之間的沖突以及對超齡人員用工關(guān)系的法律性質(zhì)認定存在分歧，實屬認識的表象層面。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，實則是折射出在一些基礎(chǔ)理論問題上的共識不足。

（一）退休年齡與勞動者主體資格之關(guān)聯(lián)

我國勞動立法并未明確定義勞動者的概念，導致理論界、實務界對勞動者主體資格的認定存在不同意見。其中分歧點最大的則是是否將年齡作為勞動者主體資格的考量要素。那么，勞動者的勞動權(quán)利能力與行為能力是否會因為退休年齡而喪失，從而致使勞動者失去勞動主體資格呢？退休年齡并不會當然影響勞動者主體資格。第一，年齡作為衡量勞動者勞動行為能力的指標在世界范圍內(nèi)通用，我國《勞動法》也明確禁止用人單位招用未滿16周歲的童工。然則根據(jù)通說，人身從屬性才是確定勞動者主體資格的標準，年齡僅是參考因素而已。“只要勞動者對用人單位具有人身依附性，聽從于用人單位的工作安排，則屬于勞動法意義上的勞動者”[4]。第二，退休雖具有強制性，但是其用意在于讓勞動者退出現(xiàn)有勞動崗位，享受國家提供的基本福利待遇，并不在于限制超齡人員繼續(xù)勞動，因此不能以退休年齡否定超齡人員的勞動者主體資格。

另外，勞動者的主體資格不受退休年齡影響，在世界范圍內(nèi)也得到廣泛認可：“美國《公平勞動標準法》規(guī)定退休人員再就業(yè)的，可以享受社會保障基金，同時也適用勞動法律制度的調(diào)整”[5]；德國《解約保護法》規(guī)定勞動者達到社會保險法規(guī)定的退休年齡或產(chǎn)生了養(yǎng)老金請求權(quán)，都不會當然終止勞動關(guān)系；“日本《高齡者雇傭安定法》形成了極富特色的‘勤務延長制度’和‘再雇傭制度’，肯定超齡人員的勞動法主體資格”[6]。

（二）勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系之混淆

“勞動關(guān)系是人們在從事勞動過程中發(fā)生的社會關(guān)系；而勞動法律關(guān)系是勞動法律規(guī)范在調(diào)整勞動關(guān)系過程中形成的法律上的勞動權(quán)利和勞動義務關(guān)系，是勞動關(guān)系在法律上的表現(xiàn)，是當事人之間發(fā)生的符合勞動法律規(guī)范、具有權(quán)利義務內(nèi)容的關(guān)系”[7]。勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系既密切聯(lián)系又互相區(qū)別：勞動關(guān)系是事實層面存在的一種經(jīng)濟社會關(guān)系，具有客觀性；勞動法律關(guān)系是該客觀實際在法律上的具體呈現(xiàn)方式，具有主觀能動性。勞動法律關(guān)系成立的前提是存在勞動關(guān)系，二者屬包含與被包含的關(guān)系。因此，“勞動法律關(guān)系的構(gòu)成要件包括：存在勞動關(guān)系、主體合法、程序合法、內(nèi)容合法”[8]。

由于勞動關(guān)系是一種事實狀態(tài)的經(jīng)濟社會關(guān)系，所以勞動關(guān)系的外延大于勞動法律關(guān)系。現(xiàn)實生活存在大量不簽勞動合同或者勞動合同到期后未續(xù)簽仍舊為用人單位工作的“事實勞動關(guān)系”，這種“事實勞動關(guān)系”因為不具備勞動合同的形式而被視為程序不合法，不屬于勞動法律關(guān)系，但屬于勞動關(guān)系。此外，用人單位不具備用工資格用工、用人單位招用童工的行為屬于非法用工，因主體不合法被排除在勞動法律關(guān)系之外，但也不能改變其具有的人身從屬性特征，因而不能否定其勞動關(guān)系。我國勞動立法明確了勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系時應當簽訂書面勞動合同，并對不簽訂勞動合同的用人單位施以懲罰，因此，勞動法律關(guān)系很大程度上可以理解為是勞動合同法律關(guān)系，與勞動關(guān)系是包含與被包含的關(guān)系。

由于理論界與實務界對勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系并未做嚴格區(qū)分，模糊化的邊界認定導致判斷標準的不當混同，勞動關(guān)系的存在范圍被人為縮小，使得非法用工情形下的勞動者、超齡人員等難以得到勞動法律的基本保護。

（三）勞動法律制度傾斜保護范圍之認識

勞動者與用人單位存在不可避免的天然地位失衡，根源在于勞動者對用人單位的人身從屬性和經(jīng)濟從屬性。勞動法律制度作為社會法的一員，依據(jù)社會法的“扶權(quán)論”、“弱者理論”，利用法律的技術(shù)手段對處于弱勢地位的勞動者予以傾斜保護，以期實現(xiàn)勞動者與用人單位間的利益均衡，盡可能地保護勞動者的基本權(quán)益和合法權(quán)利，賦予勞動者實質(zhì)意義上的平等，促進勞資關(guān)系健康發(fā)展，符合道德倫理和法律倫理，具有充分的正當性。

基本養(yǎng)老保險待遇作為基礎(chǔ)社會保障制度之一，是為了保障退休人員的生存權(quán)。然而，至于那些已達退休年齡、尚未享受養(yǎng)老保險待遇的人，只是達到退休年齡但并未正常退休，生存權(quán)并未得到保障。這類人員不僅不能安享晚年，反而還要繼續(xù)為生存而勞動，實現(xiàn)自己的生存權(quán)。若勞動法律制度將其排除在傾斜保護范圍之外，勢必無法體現(xiàn)勞動法律制度的“弱者理論”，有違社會倫理和法律倫理。況且，這類人員與適齡勞動者一樣為用人單位提供無差別的社會勞動，且對于適齡勞動者而言更為弱勢，將其與適齡勞動者給予差別化的法律保護，無疑是對其弱勢地位的漠視，法律正義價值無從體現(xiàn)，是極其不公正的。另外，根據(jù)勞動法律制度的“有利原則”，在法律制度調(diào)整缺失的情況下，應作出對勞動者有利的評價，矯正勞動者與其他主體地位失衡的現(xiàn)象，恢復法律的公正價值。

當然，對超齡人員的傾斜保護應該始終圍繞勞動者與用人單位利益平衡的核心，絕不能為了片面維護勞動者的權(quán)益而無視用人單位的合法利益，破壞兩者之間的均衡狀態(tài)，否則將會危害勞工關(guān)系的長遠健康發(fā)展。因此，對已達退休年齡、尚未享受養(yǎng)老保險待遇的人給予勞動法律制度的傾斜保護，是一種“實事求是”、“適度”的傾斜保護，也即是以雙方用工關(guān)系的法律性質(zhì)為基礎(chǔ)，來決定對其傾斜保護的“度”，努力尋求法律正義價值體現(xiàn)和法律適用標準統(tǒng)一之間的平衡。

四、法律關(guān)系認定之再思考

（一）理論支撐：社會保險待遇說與特殊勞動關(guān)系說

社會保險待遇說與現(xiàn)行有效的法律解釋具有相當?shù)奈呛闲裕梢栽谝欢ǔ潭壬辖鉀Q法律適用不統(tǒng)一的問題，且能夠在勞動法律制度與社保法律制度之間搭建溝通橋梁，具有現(xiàn)實的司法指導價值，這方面是值得借鑒的。但是，對于社會保險待遇說未契合實際生活中紛繁復雜的用工情形，在勞動關(guān)系與勞務關(guān)系之間采用單一化的、非此即彼的抉擇方式，則是應該摒棄的。綜上，應該采納社會保險待遇說“已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇人員發(fā)生用工爭議按勞務關(guān)系處理”的觀點，反對社會保險待遇說“未享受基本養(yǎng)老保險待遇一律認定為勞動關(guān)系”的絕對化、片面性認識。

正如上文對特殊勞動關(guān)系說的述評，特殊勞動關(guān)系說在肯定超齡人員作為勞動法意義上的主體、與用人單位存在勞動關(guān)系的前提下，給予超齡勞動者有別于適齡勞動者的傾斜保護，合理避開了超齡勞動者與適齡勞動者之間可能誘發(fā)的公平性爭論風波。而且此種傾斜保護并非是統(tǒng)一、高標準的保護，而是合理、必要、有限范圍內(nèi)的保護，更恰當?shù)靥幚砹顺g人員用工關(guān)系這種“灰色地帶勞動關(guān)系”，在維護超齡人員基本權(quán)利和正當利益之際，兼顧、正視用工單位的利益訴求，是一種“適度”的傾斜保護，真正意義上實現(xiàn)勞動者與用人單位的實質(zhì)平等，富有正當性。由此，吸收特殊勞動關(guān)系說的“適度傾斜保護”思想，以達到勞動者與用工單位間的利益均衡，以及與社保機制的順利銜接，實屬必要。

（二）創(chuàng)新之舉：分類以視之

鑒于理論界諸種學說均存在不同程度的缺憾，以及司法實務界判斷基準與裁判標準的差異，有必要在借鑒前人優(yōu)秀思想結(jié)晶和審視已有成功經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，提出針對性、實效性、可操作性的解決方案。以“社會保險待遇說”和“特殊勞動關(guān)系說”為理論支撐，從“分類以視之”的分析方式和解決思路入手，以期實現(xiàn)對該問題的實效破解。

1.達到法定退休年齡且正常辦理退休手續(xù)，依法享受基本養(yǎng)老保險待遇之情形

由于勞動者已經(jīng)依法享受基本養(yǎng)老保險待遇，雙方勞動合同法律關(guān)系自動終止，超齡人員與用人單位形成的用工關(guān)系應認定為勞務關(guān)系，也即是與《審理勞動爭議案件解釋（三）》第七條之規(guī)定保持一致，學理上采社會保險待遇說。前文已有論述，在此不再贅述。

2.達到法定退休年齡，尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇之情形

（1）具有養(yǎng)老保險待遇資格，因未辦理退休手續(xù)而未能享受基本養(yǎng)老保險待遇

第一種，若勞動者一方不愿意辦理退休手續(xù)繼續(xù)工作的，且勞動者與用人單位存在人身從屬性，則應認定為特殊勞動關(guān)系。基于超齡勞動者與用人單位存在人身從屬性，不應認定為勞務關(guān)系；而勞動者主動放棄享受基本養(yǎng)老保險待遇的機會，其產(chǎn)生的不利后果不應該轉(zhuǎn)嫁給用人單位，而應該由勞動者自身承擔，也不應認定為勞動法律關(guān)系給予與適齡勞動者一樣的傾斜保護。因此，在雙方存在事實勞動關(guān)系的前提下，認定為特殊勞動關(guān)系更為恰當，僅給予“適度”的傾斜保護，比如在勞動安全、休息休假等基本權(quán)益方面進行保障。

第二種，若由于用人單位單方面原因未及時給勞動者辦理退休手續(xù)而導致勞動者未能享受養(yǎng)老保險待遇，且雙方具有人身從屬性，則應認定為勞動法律關(guān)系。基于勞動者對用人單位的人身依附性，可以承認雙方存在勞動關(guān)系，上文已論述退休年齡并不會當然導致超齡人員喪失勞動者主體資格，所以可以建立勞動法律關(guān)系。況且，由于用人單位單方面原因?qū)е聞趧诱弑究梢韵碛叙B(yǎng)老保險待遇卻未能享有，理應由用人單位承擔自身過錯的不利后果。因此，此種情況認定超齡勞動者與用人單位為勞動法律關(guān)系，是具有正當性的。

（2）因用人單位未為勞動者辦理社保或社保繳費年限不足，勞動者不具有養(yǎng)老保險待遇資格，不能享受基本養(yǎng)老保險待遇

第一種，勞動力使用方為原用人單位。勞動法律制度作為社會法其功能在于矯正勞動者的地位失衡，賦予其合理的保障以尋求與用人單位的實質(zhì)平等。用人單位由于自身原因未給勞動者辦理社保或社保繳費年限不足導致勞動者不具有養(yǎng)老保險待遇資格，實質(zhì)是對勞動者生存權(quán)的漠視。倘若此種情況下否認超齡人員與用人單位的勞動法律關(guān)系，無疑是將超齡勞動者的正當利益置于困境，違背了勞動法律制度的初衷以及社會保障體制的本意。因此，該情形下，應該視為超齡人員與原用人單位勞動合同法律關(guān)系的自然延續(xù)，雙方建立勞動法律關(guān)系，按照勞動法律法規(guī)進行調(diào)整，保障應有的正當權(quán)益。

第二種，勞動力使用方為新的用人單位。此類超齡勞動者不具有養(yǎng)老保險待遇資格，究其原因在于原用人單位不按照規(guī)定為勞動者繳納社會保險，也不可否認勞動者對自身合法權(quán)益的維護不夠重視。新的用人單位之所以與超齡勞動者建立用工關(guān)系，無非就是看重超齡勞動者更豐富的工作經(jīng)驗或是更廉價的勞動力成本，倘若草率地將雙方用工關(guān)系認定為勞動法律關(guān)系，無形中將原用人單位的過錯轉(zhuǎn)嫁給新的用人單位，不僅正當性存疑，而且也不利于勞資關(guān)系長遠、健康發(fā)展。因此，不應認定為勞動法律關(guān)系，在尊重人身依附性的客觀事實下，認定為特殊勞動關(guān)系，給予“適度”的傾斜保護，更為合理。

五、結(jié)語

對超齡用工關(guān)系法律性質(zhì)的認定，直接決定法律規(guī)范的適用，影響勞資關(guān)系之發(fā)展，以及勞動法律制度弱者保護價值之彰顯。以“社會保險待遇說”與“特殊勞動關(guān)系說”為理論依據(jù)，分類視之，認定超齡用工關(guān)系性質(zhì)，能夠在不動搖現(xiàn)行勞動法律制度與社會保障體制下，既解決法律適用問題，又不妨礙社保機制的運行，具有針對性、可行性以及實效性。

[1]李祥華.勞動合同的終止——達到法定退休年齡和享受養(yǎng)老保險待遇的內(nèi)在沖突與趨同[J].法制博覽，2015(9)：148.

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[3]姚嵐秋.論超齡勞動關(guān)系——超齡勞動者再就業(yè)法律關(guān)系辨析[J].中國勞動關(guān)系學院學報，2009(8)：31.

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[7]關(guān)懷，林嘉.勞動法[M].北京：中國人民大學出版社，2012：54.

［責任編輯：補 拙］

Study on the Legal Relationship of Overage Personnel Employment——Taking the Seventh Article of "Interpretation of Labor Dispute Cases (Three)" as Entry Point

HUANG Yongying
(Sichuan University, Chengdu 610225, Sichuan Province, China)

Because of existing different provisions between Labor Contract Law and its enforcement regulation, the cognizance on the nature of overage personnel employment is not unified in judicial practice. The Supreme People's Court promulgated the interpretation on several issues concerning the law application of labor dispute cases , in which the seventh article corrected the conflict. However, due to insufficient identification theory of overage personnel employment, it still fails to solve the problem of inconsistent datum and judgment standard in judicial practice, thus affecting the stability and predictability of the judiciary. This problem should be reviewed with a broad perspective and pragmatic spirit: the "social insurance" and "special labor relations" as the theoretical support, in the premise of identification of labor relations and labor relations law, analysis from the "classification to view" and solve the way of clarifying the situation of overage labor relations, to determine the legal nature.

overage personnel; employment relation; legal nature; identification standard

F249.26

A

1673-2375（2017）02-0032-06

2016-12-01

本文系四川大學“大創(chuàng)課題”《探究如何兼顧各方利益合理推行漸進式延遲退休年齡政策》成果之一（項目編號：20140355）。

黃永穎（1994—），男,布依族，貴州興義人，碩士研究生，主要從事行政法、勞動法研究。