論公職人員的認定*
——從國家監察體制改革的視角

（西南政法大學 重慶 401120）

論公職人員的認定*
——從國家監察體制改革的視角

□張 異，黃一宸

（西南政法大學 重慶 401120）

我國正處于社會經濟發展轉型期，腐敗現象較為嚴重。通過“身份論”和“公務論”所界定的中共黨員、公務員、國家工作人員作為被監督的對象，已無法有效遏制腐敗的蔓延。為了提高反腐打擊力度和預防效果，成立監察委員會，界定監察對象為行使公權力的公職人員，把行使公權力作為身份認定的核心依據，輔以財政供養的標準。并從政治學、社會學和刑法學的角度辨析公權力，明確公職人員的公共職權性和公共服務性，力求能夠準確認定企業、事業單位和村基層組織中的公職人員。

公職人員；公權力；認定；監察體制

紀委、監察部門和檢察院是我國反腐體系中的三大支柱。為整合這些反腐職能機構，提高反腐的效率和權威性，降低行政成本，2016年12月25日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議審議通過了《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點方案》，決定在北京、山西、浙江三地開展國家監察體制改革的試點工作。

監察委員會的成立，將有效保障監察機關的獨立性和權威性，改善之前監察體系所面臨的組織不集中、職權不互補、界限不清晰、標準不統一、缺乏專業高效的銜接配合體制等問題。在反腐對象方面，也隨之調整，以實現監察全覆蓋。

一、對“公職人員”的理解

在監察體制改革之前，我國的反腐對象主要集中在中國共產黨黨員、公務員和國家工作人員。中國共產黨黨員是指按照《中國共產黨章程》規定的入黨條件和程序加入中國共產黨的工人、農民、軍人、知識分子和其他社會階層的先進分子。公務員是指依法履行公共職務、納入國家行政體制，并由國家財務負擔工資待遇的工作人員。可見，黨員和公務員的外延是一個交叉的關系。依據我國《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第九十三條的規定，國家工作人員可分為兩大類：一類是國家機關工作人員，是指在國家機關內從事公共事務的人員；另一類則是擬定為國家工作人員。這類準國家工作人員又可分為三類，一類是在國有公司、企業及事業單位或人民團體中從事公共事務的人員；另一類，是由國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業及事業單位或社會團體從事公務的人員；最后一類，就是其他依法從事公務的人員。從《刑法》第九十三條對“國家工作人員”的界定可以看出，“國家工作人員”包括了“公務員”，“公務員”包括了“國家機關工作人員”。[1]從紀委監督黨員，監察部門監督公務員以及檢察院監督國家工作人員，到如今多家反腐機構合并為監察委員會，監督的主體也從黨員、公務員、國家工作人員到如今統稱為公職人員。為了進一步廓清公職人員的主體身份，筆者將對前述三類主體身份進行解讀。

（一）黨員、公務員認定的關鍵——身份論。《中國共產黨章程》和《公務員法》對中國共產黨黨員和公務員的認定是基于身份標準，在理論界稱為“身份論”。身份論主張腐敗主體應具有特定的身份或資格。身份論作為認定腐敗主體的依據，其優勢在于可以有效地限制主體的范圍，便于司法實踐部門認定和操作，但缺點也是顯而易見的，因身份論所界定的腐敗主體的范圍較小，無法有效打擊職務違法犯罪。

（二）國家工作人員認定的關鍵——公務論。《刑法》第九十三條規定，不論是否具有國家工作人員的身份，只要執行的事務屬于公務行為，就可以認定為國家工作人員。因此，公務論的關鍵在于“從事公務”。目前，我國刑法界對“從事公務”的理解主要存在兩種觀念。第一種觀點認為，“從事公務”是指依照法律管理國家、社會或團體事務的職權活動。[2]第二種觀點認為，“從事公務”是指在國家機關、國有公司、企事業單位及人民團體等部門中履行組織、領導、監督和管理等職責的活動。[3]不論哪種觀點，都難以適應當下反腐的需要。如果非國有性質單位的管理人員，利用職務便利侵吞財產的行為只能定為職務侵占罪，而在受委任到非國有企業中從事管理事務的人員作出同樣的行為則認定為貪污，兩者在量刑和處罰上差異較大，不能體現法律的公平正義。

（三）公職人員認定的關鍵——行使公權力。馬懷德教授認為，隨著監察體制改革的推進，監察委員會所監察的范圍不僅包括行政機關，也包括了立法、司法機關和各黨派以及人民團體的工作人員等。屆時學校、醫院等都會在監察之列。“只要行使公權力并由財政供養，都算廣義上的公務員。”[4]在公職人員的認定過程中，提出財政供養的概念與“身份論”有相似之處，但僅僅只用財政供養作為認定依據，無法滿足司法實踐對于貪污賄賂等腐敗案件的打擊要求，因此還提出了行使公權力作為認定的標準，這與公務論也非常的相似。但為了避免類似因公務論而導致打擊范圍過于寬泛和權利的濫用，筆者認為，對于公職人員身份的認定應當采取一個折中的說法，這樣可以避免單獨運用某種學說而引起的缺陷與不足，在形式上不失實質內涵，同時又易于實踐的把握。行使“公權力”是認定“公職人員”的標準，同時，為了避免監察范圍擴大化，輔以“財政供養”的標準。這兩者并不是簡單相加，而是有所偏重，行使公權力是認定公職人員身份的核心依據。

（四）擴大預防和打擊腐敗范圍：“公職人員”概念更為合適。提出公職人員概念是為了實現反腐監察對象范圍的全覆蓋。為適應新形勢下反腐工作的需要，應及時調整和修改現行法律、法規及相關政策。若主體身份不是黨員，在國家參股和控股的公司內二次委派到分公司或者分支機構內的職員能否算作國家工作人員？在公立醫院、學校等事業單位中除管理人員外的醫生、護士、教師等人員是否屬于監察對象范圍？農村基層組織人員在什么情況下屬于從事公務的人員？又該如何監督？這些都是我們在界定“公職人員”概念時應該考慮的問題。

二、公職人員的外延與特征

在種種疑問之下，隨著反腐工作的大力推進和新的反腐體制的建立，需要對腐敗主體進行重新界定，吸收《刑法》關于國家工作人員概念的界定和《聯合國反腐敗公約》中關于“公職人員”概念的界定。2017年1月9日，時任中央紀委監察部副部長的肖培在國務院新聞辦召開的新聞發布會上指出，我國監察體制改革的核心目的是組建新的國家監察機關，加大黨對反腐工作的集中統一領導，把當下分散在監察部、國家預防腐敗局和檢察院的反貪、反瀆以及預防職務犯罪的職權集中在一處，落實對行使公權力的公職人員的監察無死角。因此，界定公職人員時更加注重本質特征的把握，涵蓋“擔任立法、行政、行政管理或司法職務，履行公職，包含為公共組織或者國營企業履行公共職能或提供公共服務。”[5]擴大監察反腐的范圍，將提供社會公共服務的這類公權力納入監察的范圍。

（一）公權力的概念。公權力與私權力是一對對立的概念，要正確理解公權力的概念，必須對公、私權力有所區分。從政治學的角度，廣義上將兩者定義為公共權力和個人權力；從社會學角度，定義為公共管理與私人事務；從刑法學角度，狹義上定義為國家管理與私權行使。縱觀歷史，公、私權力的區分問題，也引發了諸多理論學家的關注：一種是以洛克為代表的“市民權力社會高于國家”學說，認為“在自然法范圍內，按照其認為恰當的辦法，控制其自己的行動和處理其財產，而不須得到他人的允許或聽命于他人的意志”；[6]另一種是黑格爾的“國家權力優于市民社會權力”理論；還有一種便是馬克思辯證唯物主義的社會結構理論，認為“這一名稱標示著從生產和來往中成長起來的社會機構，在一切時期都是組成國家的基石以及其他概念的基礎”。[7]由此，結合目前我國監察體制改革的目的——對行使公權力的公職人員監察全覆蓋來看，所指的“公權力”，其行使目的不是權力主體的利益，而是公共利益。[8]

通過公權力和私權力的比較，從事實層面出發，公權力，“僅是權力的一個支系而已，是留存于公共范疇的權利，是公主體受公眾委托行使的權力。”[9]受公眾委托是行使公權力的基石，也是公權力區別于私權力的重要屬性。由于公共區域分為國家、社會、國際，所以公權力可以分為國家公權力、社會公權力以及國際公權力。在我國，對于社會公權力這類非國家公權力的認定，包含了公安機關管轄的行使公權力的非國家工作人員，但對于這類人，在監察反腐實踐中，其主體身份的認定還是存在爭議。

（二）公職人員的基本屬性：公共職權性和公共服務性。公職人員的基本屬性在于公共職權性和服務性。馬懷德教授在接受《南方周末》記者采訪時提出，“公職人員身份的認定標準是以行使公權力為核心，輔以財政供養。”公權力是存在于公共領域，受公眾委托行使的權力，存在于公共領域便是公共服務性的體現，而受公眾委托行使便是職權性的集中體現。行使公權力從本質上講，是一種從事公共事務的權利與職權的結合體。[10]

行使公權力的具體內容包括履行管理職能和提供公共服務。對于其內涵的理解，筆者認為可以類比從事公務中的管理性的內涵。司法解釋和學界的通說認為，從事國家管理性的活動是指組織、領導、監督、管理等活動。管理性確實是公權力不可缺少的特征，但若將公權力完全等同于管理性，這樣的限定未免過于狹隘。因為公權力除了國家公權力還包括社會公權力，其中還包含著另一種不得忽視的屬性，公共服務性。長期以來，我們形成的思維定向便是將國家公權力等同于管理性職能，而忽視其中的社會公權力和服務性職能，這是不可取的。例如在國家出資企業中，公職人員行使公權力表現在對國有資產的管理和監督方面，但從另一方面看，使全民財產有所保值的行為，是對多數人的服務行為。從維護公私財物，保護人民利益的角度看，履行公職是一種行使公共服務性的行為。《聯合國反腐敗公約》第二條明確，公職人員包括“公共機構或公營企業履行公共職能或提供公共服務的其他人。”也將公職人員定義為履行公共職能和提供公共服務兩個方面。從中紀委界定的六大類監察對象的身份分析，具有公共的職權性，也對公眾具有一定的服務性。因此，公職人員的基本屬性為公共職權性和公共服務性。

（三）公職人員的外延。《聯合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）作為聯合國歷史上通過的第一部用于指導國際反腐敗的法律文件，于2005年12部14日正式生效。我國是《公約》的成員國之一。《公約》首次提出了“公職人員”的概念，對“公職人員”做了廣義的限定，認為“公職人員是奉行公共職能或者提供公共服務的任何人。”

2017年1月9日，中紀委監察部在國務院新聞辦召開的新聞發布會上明確了列入監察范圍的公職人員包括六大類。該解釋對公職人員進行了新的范圍界定，吸收了《公約》對公職人員的相關規定，也結合了我國對國家工作人員認定的標準。筆者認為，公職人員的本質屬性“決定了這類主體根據法律的規定，執掌了國家的一種特定職權，并運用這一特定職權去履行某項國家管理職能。”[11]公職人員的外延應當包含國家工作人員以及行使公權力并由財政供養的非國家工作人員，如高校教師，醫院的醫生、護士等。然而，實踐中，如何具體認定事業單位和基層組織中的公職人員，仍存在一定爭議。

三、幾類公職人員的認定

目前，公職人員認定中的公權力是以國家公權力和社會公權力為主。國家公權力由法律具體規定和授權，爭議相對較少。但社會公權力是“國家之外的團體力量，這種力量盡管要受國家的熏陶，但可多樣化地施展它的調節作用”。[12]由于其非國家性和多元性，[13]缺乏一定的權威認證，因此在實務認定過程中的困難也較為突出。在此，筆者將從行使公權力并輔以財政供養的角度，主要圍繞國有公司、企業中的工作人員，醫療、教育事業單位中的醫生和教師以及村基層組織中的一些人員是否列入國家監察委員會對于職務犯罪的管轄范圍進行探討。

（一）國家出資公司、企業中公職人員的認定。

1.國有獨資公司、企業中公職人員的認定。國有獨資公司、企業，其所有資產都為公有資產，所有流動資金都為公有資金，企業工作人員的共同目標是保證國有資產的正常運作和使資產增值、保值。在國有獨資公司、企業中，履行公共事務、管理公有資產增值流通的行為都可以算作是在公共領域內受公眾委托的行為，具有公共管理屬性，在刑法學上也表現為一種國家管理的行為。因此，這種基于從事公務的管理國有財產的行為可以稱為行使公權力，其主體自然能構成公職人員。此外，在國有獨資公司、企業中從事不具有職權性的純勞務工作或是單純提供技術服務活動的人，雖然受財政供養，但從事的簡單勞務工作與國家利益無直接聯系，不宜將其歸為公職人員的范疇。

2.國有參股和控股公司、企業中公職人員的認定。在國有參股和控股的公司、企業中的職工大體可以分成兩類，一類是由國家機關、國有公司、企業、事業單位委派的職員，對國有出資單位及公有資產負責；還有一類由公司人事部門聘用，僅對公司負責。第一類人，受委派而從事組織、領導、監督、管理國有資產的工作，其職務大到董事，低至普通的管理人員，因受委派從事國有資產管理，具備行使公權力的主要特征，可將其直接納入公職人員的范疇，對此學界論述也已非常充分。筆者提出問題的是，關于公司、企業人事部門聘用的管理人員，是否具備行使公權力的條件？是否達到認定公職人員的標準？國有參股、控股的公司的資產分為公、私兩部分，在公司實際運行過程中，公、私這兩部分財產是合二為一的，只有在出資、分紅、處分時才能明確區分資金流向。那么，由公司、企業人事部門聘請的從事組織、領導、監督、管理職能的職員，在對公司整體財產負責的同時是否也對國有資產負責？

綜觀各國的法律規定，將國有控股和有一定參股比例的公司、企業納入國有公司、企業的范圍是一個國際趨勢。如德國財務統計上，“將各級政府機構在其中擁有多半資本或者少數投票權（即超越50%）的企業定義為國有企業，此外，在政府參股超過25%的，其他股東均為小股東的企業，也視為公有”；[14]如韓國1984年頒布的《國有企業管理法》第2條規定，“政府投資達到或者超過50%的企業為國有企業”；如在新加坡，有的國家控股公司、企業的公有資產僅占10%；像日本的電信電話株式會社或是日本航空公司等大型公司、企業，都由國家干預控制，并且政府投資的比例也未超過半數。[15]“我國目前雖然無明確法條規定國有公司的范圍，也有與國際通行慣例接軌的趨勢。”[16]根據相關理論，國有股權達到50%的為絕對控股，在股權相對分散的情形下，股權介于30%至50%之間的為相對控股。此外，《審計法》也規定，對國有資產占控制和主導地位的公司、企業的審計監督適用與其他國有公司、企業、事業單位相同的審計監督制度。

1997年《刑法》修訂過程中，專家、學者曾對是否將國家工作人員的范圍局限于國家機關工作人員存在分歧意見。肯定說認為，國家工作人員應當只限于國家機關內的工作人員；否定說認為，國家工作人員應當包含國有企業事業單位中從事公務的人員。司法實踐中，不少貪污賄賂案件都發生在國有企事業單位中，將國有企事業單位中的工作人員列入國家工作人員范圍，有利于對國有資產的保護。[17]從我國當前經濟體制和政治制度改革的局勢看，也不宜將其完全劃分在國家工作人員范疇以外。[18]而《刑法》也最終采取否定說的觀點，把國有企事業單位中從事公務的人員認定成準國家工作人員。目前，針對反腐提出的國家公職人員的概念，就是為了加大對腐敗的打擊力度，能夠更有效的保護國家和人民的財產。因此，將該類企業中人事部門聘請的從事組織、領導、監督和管理職責的人納入公職人員的范圍有一定的理論依據和現實意義。中國香港的ICAC在打擊反腐方面可謂世界領先，可以為我們提供參考和借鑒。香港關于受賄罪的主體范疇廣泛，包含著私營企業和組織。當然，我們不能一味地照搬，必須根據實際情況建立最為有效的反腐機制和方式。

綜上，筆者認為，應從公權力的角度來理解公職人員的范圍，國家控股或參股公司和企業的人事部門聘請的從事組織、領導、監督、管理職責的職員，因其行使的權力也涉及公共領域，應當納入公職人員的范圍，作為被監察調查的對象。

（二）醫療、教育等事業單位中公職人員的認定。事業單位是除國家機關外由國家利用公權力設立的公益組織，具有特定的行政目的，提供專門的服務。[19]事業單位不同于社會團體，因為其創辦者具有國家性。事業單位也不同于民辦非企業組織，因為其資金來源于國家。在我國，事業單位種類繁多且數量龐大，如北大、清華等高校，人民醫院、中醫院等醫療機構等都屬于事業單位范疇。

中紀委監督的第四類對象就包含了教育和醫療機構的管理人員。近年來，在教育、衛生系統內的職務違法犯罪主體主要集中在掌握一定權力的單位、部門領導或者直接經辦公共財物的干部，如學校的招生、招標、項目審批部門或者醫院的采購醫療器械、藥品和招標等部門的領導和工作人員，[20]涉嫌的罪名多以貪利型為主。將這些人列入監察委的監察范圍是毫無疑問的，筆者在文中想要探討的是公立的教育科研單位中的學者和教師以及公立醫院中從事醫務工作的醫生和護士是否應當納入監察的范圍？教師在期末考試前以是否通過考試相威脅，向學生索取一定的錢財（不考慮構成犯罪的金額標準），是否構成索賄？醫生濫用處方權，亂開處方，收取回扣或者實施手術等醫療操作時收取紅包是否構成受賄罪？[21]僅依據我國《刑法》等法律規定難以給出明確答案。

法學界對于教師和醫生的行為是否構成職務犯罪的主要爭議焦點，在于如何界定他們的行為是“從事公共事務”還是“從事職業活動”。以大夫的處方權為例，一種觀點認為，處方權是醫院對藥物藥品管理權的延展，大夫開處方的行為對藥物的采購、銷售有著直接影響，屬于“從事公務活動”；另一種觀點認為，大夫開處方的權力是一種私權力，是職業行為，不屬于從事公共事務。最高人民法院刑二庭庭長，二級大法官裴顯鼎認為，“醫生通過多開藥、開貴藥等行為，幫助藥品經銷商收售藥品，事實上相當于介入了藥物的管理事務。”[22]開處方的舉動，既是技術性行為，又是管理性的職權活動。隨著監察體制改革的推進，認定的標準已從從事公務活動向行使公權力轉換，認定的對象也應從國家工作人員向公職人員轉變。因此在認定醫生和教師是否屬于監察范圍，是否屬于公職人員時，需要把握公權力的認定標準，即具有公共職權性和公共服務性。醫院、學校等作為服務社會的事業單位，其教學和醫療的公共服務性不言而喻，而教師和醫生本身的職業行為也具備一定的職權性，因此他們應當作為行使公權力的主體。馬懷德教授認為，“只要行使公權力，由國家財務供養都算廣義的公務員，都因算作公職人員，納入監察的范疇之內。”[23]

事業部門是我國行政管理體制中獨有的概念，根據國務院1988年頒布的《事業單位登記管理暫行條例》第2條的規定，事業單位是“由國家財政撥款，不以盈利為目，不履行國家行政職能，而工作結果又直接或間接為國家提供服務的單位。”在外國，沒有事業單位的稱謂，相似的組織一般被稱作為公共利益部門、公共事務部門或社會公益部門。根據《公約》規定，這類組織部門中的工作人員統稱為國家公職人員，其人事管理的辦法也應當執行國家公務員法的相關規定。我國正處在反腐體制改革的關鍵階段，又作為《公約》的締約國，有必要與世界通行做法接軌，以更有利于全面徹底地打擊腐敗犯罪。

（三）村基層組織中公職人員的認定。這里的村基層組織主要指村民委員會和村級黨組織。村黨組織成員與村委會成員的法定職權存有一定的聯系和區別。“村委會成員的職權范圍比村黨組織成員的范圍更加廣泛。”[24]村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的管理，社會捐助公益事業款物的管理，國有土地的經營和管理，土地征用補償費用的管理，代征、代繳稅款，有關計劃生育、戶籍、征兵工作等行政管理工作時，屬于刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”，納入公職人員的范圍。筆者認為，村黨組織成員依職權開展工作時，行使的也是公權力，也應當被認定為公職人員，應受到監察委員會的監督。首先，在立法方面，《村委會組織法》第三條明確規定，“黨在村的基層組織中，按照黨章開展工作，發揮領導核心作用；依照憲法，支持村民開展自治活動、直接行使民主權利并提供保障。”其次，在實際工作方面，村內各種公共管理活動，黨支部實際上都起著領導和決策的作用，貫徹執行著黨和國家的路線、方針、政策，配合上一級黨委組織領導各種同民眾利益和社會利益相關的公共事務。但在認定村基層組織公職人員的過程中，仍需輔以財政供養的標準，部分不享有財政福利待遇的人員不應當認定為公職人員，但由于其黨員的身份，紀委仍可對其進行紀律監督。

監察委員會的成立保障了反腐機關的獨立性和權威性，賦予了與監察機關作用和地位相匹配的多元化監察手段。當前的反腐對象，除了原紀委、檢察院和監察機關這三大機關所管轄的對象外，擴大至原由公安機關管轄的行使公權力并由財政供養的部分非國家工作人員，除了原公務員、法律授權或政府委托執行公共職務的人員和其他依法行使公共職務的人員外，包括前述國有出資企業、公司、教育衛生等事業單位和村基層組織中的行使公權力并由國家財政供養的人員。

將監察對象明確為公職人員，有利于全面監察公權力的運行，有效遏制腐敗的蔓延，提高反腐打擊力度和成效。然而，就監察委員會的組成來看，并未包含公安機關負責部分職務犯罪偵查的經偵部門。因此，目前監察委員會無法管轄如妨害公司、企業的管理秩序、職務侵占、挪用資金、挪用特定款物等類職務犯罪案件。而在香港，廉政公署所調查的腐敗案件就包括上述涉及私權的職務犯罪案件，如私營企業和機構中的賄賂案件。雖然兩地的社會制度和經濟模式都有不同，但香港的反腐模式和經驗值得借鑒。

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A

1674-3040（2017）06-0079-06

2017-06-13

張異，西南政法大學刑事偵查學院副教授、碩士生導師，法學博士，主要研究方向為刑事法學、職務犯罪偵查、法學基礎理論；黃一宸，該校刑事偵查學院2016級碩士研究生，主要研究方向為刑事法學、職務犯罪偵查。

*本文系教育部2013年度人文社會科學青年基金項目“新疆少數民族法律認同研究”（批準號：13YJC820108）階段性研究成果。

杜文曌）