看守所場域中民商事會見制度建構論

□彭劍鳴

（貴州警察學院，貴州貴陽 550005）

?法學研究

看守所場域中民商事會見制度建構論

□彭劍鳴

（貴州警察學院，貴州貴陽 550005）

主持人：潘晶安

中國尚未建立和正式確立看守所場域中的民商事會見制度。基于促進經濟社會發展、保障人權的需要，應當本著刑事訴訟的信息控制、安全和人權保障原則，建構包含實體法內容和程序法內容的民商事會見制度，厘清看守所在民商事會見中的行動邊界。民商事會見制度的實體法內容包括會見權的主體、會見的頻率與時長、會見的秩序控制、會見的信息交流控制與處罰措施；民商事會見制度的程序法內容包含會見的申請方式、受理會見申請的機關、會見申請的審批及權利救濟、會見的審查與安排、民商事會見的檔案保存。

看守所；場域；民商事；會見制度；建構

對被羈押者的會見固然是刑事訴訟領域歷久彌新的論題，學者們在刑事訴訟的語境中對被羈押者的會見權進行了較為深入的討論，然而，在每一個正常的社會中，社會活動主體通過自身的活動與外界發生的主要法律關系是民商事法律關系和行政法律管理關系，而且，被羈押者受到刑事追究的同時，其與外界發生的民商事法律關系和行政法律管理關系并不因其被追究刑事責任而自動終結。因此，關涉被羈押者的會見，不僅涉及刑事訴訟的領域，而且關涉民商事和行政法律管理領域。本文就社會活動主體、被羈押者基于民商事權利保護的需求關涉的民商事會見制度的建構進行討論。

一、民商事會見理論研究介評

回顧與檢視既往成果是繼續前行的階梯。關于被羈押者會見權的研究在1997年至2014年期間是一個高潮，參閱其間的研究成果，主要是關于刑事辯護律師會見權以及厘清會見權權源主體的研究，之于被羈押者民商事會見權研究的文獻并不多。

（一）民商事會見權理論研究的主要成就

1.以人權保護規范為理論基礎，概略提出被羈押者的親友依據國際規則和現行立法享有會見權，[1]論者并未具體提出關涉被羈押者民商事權利保護的命題。如果擴大理解該內容，則其中或許具有部分民商事會見權保護的意蘊。

2.明確提出保護被羈押者的民商事權利，文獻的主要內容是被羈押者民商事權利的概略內容及其權利保障機制的框架建設。[2]

（二）現行研究評述。“人類的思維活動可以區分為兩個基本的維度，一個是‘構成思想’的維度，一個是‘反思思想’的維度。”[3]對既有研究成果的反思是厘清研究對象和發現需要解決問題的基礎。

1.研究被羈押者民商事權利保護的著述并不多見，對其民商事實體權利保護的研究具有開創性價值，同時應當看到，對其刑事訴訟中民商事程序權利保護的研究尚未引起學界的充分關注。

2.基于人權保障研究被羈押者的民商事權利，其關注核心是被羈押者的權利。論者因被羈押者的權利被限制甚至是剝奪，基于全面保障其權利而在討論對其刑事辯護權保護的同時適當關注其民商事權利保護。然而，“只有在人們學會把其他人看作與他們自己平等、在某種基本的態度方面把其他人看作像他們一樣的前提下，人權才會發揮作用。”[4]如果洞察了民商事權利源于民商事活動，就會觀察到必然存在民商事活動的雙方權利人，對被羈押者的民商事權利保障當然重要，但是，保護權利相對人的權利同樣是人權保護的需要。故現有研究著述的討論范圍相對狹窄。

3.被羈押者民商事權利保護的研究對象仍然相對抽象，未充分重視民商事權利主張的運行過程。“中國傳統文化的性格存在著隱逸與張揚兩個側面。”[5]確定實體權利的規范具有權利宣示價值，因其“張揚”而必然會得到社會活動主體的廣泛關注，它或許從中國法律文化的視角揭示了實體法被國人高度重視的原因。然而，實體法宣示的權利或許是且僅是一種應然狀態，而權利的實現則是一種實然狀態，實現權利的程序性內容卻因其“隱逸”而未在被羈押者民商事權利的保護研究中引起充分關注，沒有為抽象的實體權利現實化準備路徑。

4.未將履行羈押職能的看守所作為影響被羈押者民商事權利保護的因素進行考量，以至于其民商事權利保護在實踐中有陷于虛幻的可能。借用美國學者林·亨特“贊成人權要比強制執行人權更容易”的表述，贊成保護被羈押者的民商事權利遠比實際上保護被羈押者的民商事權利要容易得多，因為，緣于被羈押者的人身自由已經被剝奪且被羈押者是刑事訴訟中的“信息源”，故履行羈押職責的看守所負有信息控制和信息溝通的雙重職責，而民商事權利中的相當一部分內容需要通過信息溝通的方式實現，此時看守所對信息溝通的內容是否屬于需要控制的對象并不能準確厘定，因此，如果不以看守所為核心區劃其行動邊界，即使是已經明確的實體權利也難以在實踐中得到有效保護。因為“人類中的大部分是崇謊定律的人形動物。人類從本質上即是個趨利避害者，是個近視的、眼前的、只顧一時一地快樂的非理性主義者。其惟一的行動原則即是現實原則。”[6]在沒有清晰的行動邊界的背景下，看守所怠于履行職責而等待更為清晰的信息以便于確定是否采取某一項行動是其風險最小化的路徑。為此，忽略被羈押者權利保護中看守所的角色因素，不利于實然狀態下被羈押者的民商事權利的保護現實化。

二、民商事會見權制度建構的必要性

因關涉被羈押者民商事會見的理論著述并不多見，故民商事會見權制度是否需要建構仍然是制度建構的前提問題。

（一）民商事活動是人類利益最大化的活動。

民商事活動是人類的基本活動。“‘社會關系’……乃是由多數行動者互相考慮對方，因此指向彼此聯系的行動。”[7]作為社會活動主體的人從搖籃到墳墓期間因其社會行動而與其他主體廣泛發生并形成一定的社會關系，其中的相當一部分都是民商事法律關系，而且，除極個別情況外，這些民商事法律關系并不因社會活動主體涉嫌或者被控犯罪而消失或終止，而是仍然在民商事法律關系產生、變更、消滅的行動框架內繼續運行。一般而言，民商事活動都具有追求帕累托最優的行動目的，被羈押者因涉嫌或者被控刑事犯罪不能參與到已經締結的民商事法律關系中從事活動，之于其自身的損耗自不待言，而之于權利相對人的利益減損也是顯而易見的，故在追究被羈押者刑事責任的同時，不因刑事訴訟活動終結該民商事法律活動就成為社會利益最大化的選擇。

（二）與被羈押者的信息溝通是接續民商事法律活動的路徑。民商事法律活動雖然依賴于社會活動主體的外在行動，然而“人的感覺、思維、意識充其量不過是‘人’這種物質系統的某種特殊的（結構更復雜、層次更精細的自組織）信息形態而已。”[8]就被羈押者而言，他雖然是已經締結的民商事法律關系的參與者，但是，在其不能親臨民商事法律活動時，其自身所蘊含的民商事法律活動的信息是該活動能否有效展開的關鍵，因此，與被羈押者關聯的諸多主體與他溝通并獲得信息，就成為民商事法律活動繼續展開的核心，如此則可以保障社會利益的最大化。

（三）會見是信息全面溝通的最優方式。“從目前科學的已有成就來看，把人的認識過程當作信息（某種具有一定結構、狀態特征的質、能波動作用）流動的過程來分析是比較合乎邏輯的。”[8]之于被羈押者民商事活動的接續者以及相對人而言，意圖與被羈押者進行的信息溝通最為有效的方式即是面對面——會見——的溝通。一方面，采取這一方式可以減少信息溝通的環節從而使信息交流更為迅捷；另一方面，會見可以促使信息溝通更為準確，不僅可以將隱藏在現象背后的內容揭示出來，而且可以將民商事活動中各種具體行為的進展狀態予以清晰描述，同時也對民商事活動中的各種意思表示的真實性予以揭示。之于其接續者而言，有利于準確從事各種民商事活動；之于權利相對人而言，有利于迅速確定自己的權利和利益。而以通過其他方式與被羈押者的信息溝通，或則有違效率的要求，或則有違準確的期許。

三、民商事會見制度檢視

（一）現行民商事會見制度的主要內容。關于會見的制度性規范分別見于《刑事訴訟法》、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》、公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》《公安機關執法細則》《中華人民共和國看守所條例》《中華人民共和國看守所條例實施辦法》、兩高一部《關于依法保障律師執業權利的規定》（2015年9月）。

這些規范中確定的“會見”，除了《中華人民共和國看守所條例》第二十八條、《中華人民共和國看守所條例實施辦法》第三十四條、第三十五條、第三十六條涉及到的內容之外，其余規范中關于“會見”的內容都是指辯護律師或者辯護人與被羈押者之間的會見。

就《中華人民共和國看守所條例》和《中華人民共和國看守所條例實施辦法》的規定而言，如果從文意解釋的角度審視，目前的看守所會見制度中沒有關于被羈押者民商事會見的內容；如果將其中“近親屬”“監護人”的會見理解為可以包含一部分家事內容、商事內容的話，那么，其中僅在“近親屬”“監護人”和被羈押者之間確定了一定意義上的民商事會見制度，立基于此，現有民商事會見制度的主要內容為：

1.會見權的主體。限于被羈押者及其近親屬、監護人，而且人數不超過三人。

2.會見的民商事內容。依托于家事及其關聯的商事內容，且該內容不能與被指控的犯罪事實發生關聯。

3.會見的頻率。每月一次且不超過三十分鐘。

4.會見的批準。會見需經公安機關、國家安全機關批準。

（二）民商事會見制度的實踐狀態。盡管寬泛的理解可以認為現行規范中一定意義上確定了民商事會見制度，然而，誠如美國學者沃德認為“理論對于政府干預是無效的，因為政府干預是具體實踐的問題，立法的條件也不是由先驗邏輯來決定的，它是建立在經驗之上的認識原則。”[9]實踐中以親屬會見為依托的民商事會見卻呈現出另一種面相。

1.看守所是親屬會見的直接決定者、執行者。

2.在刑事判決生效前，看守所基本上不準許被羈押者的親屬與其會見。

看守所為了避免不必要的風險，對民商事會見基本上不會安排。

（三）現行民商事會見制度的局限。無論是書面上的制度，還是實際執行中的制度，其存在的局限是明顯的。即使是書面上的制度得到全面執行，民商事會見制度仍然存在以下局限。

1.滯后于社會經濟的發展狀況。

（1）中國經濟社會已經逐漸演變至工業文明和商業文明時期，權利主體之間發生民商事法律關系的范圍急劇擴大，諸權利主體都意圖實現法律活動中的權利，而“‘權利’意味著合理的期望。除開哲學或形而上學的倫理理由外，一個人可以有以經驗、以文明社會的假設或以共同體的道德感為基礎的各種合理期望。”[10]同時，每個權利主體都以文明社會的交易安全作為其從事民商事活動的局限條件，而現行民商事會見制度則因被羈押者涉嫌犯罪而致使該局限條件被解除，致使整個社會的經濟交往活動受限，似乎并不利于社會的發展和演變，之于社會的整體福利不是增加而是減少。

（2）可能增加社會的整體交易成本。由于民商事會見制度存在的局限，要求每一個權利主體都必須將對方當事人可能涉嫌犯罪作為從事民商事活動的交易要素進行考慮，由此而決定了交易主體會選擇在熟人中進行交易，然而，“最有效率的市場是那些交易各方甚至不知道彼此身份的市場。”[11]因熟人交易而產生的抑制交易的沖動可能大大減少民商事活動，增加機會成本，悖于現代文明的發展趨勢；同時，使必須交易的民商事活動因交易的謹慎需要而變得相對遲緩，增加時間成本；再則，可能因權利主體對交易安全的憂慮而致各種現代交易方式和交易手段被傳統交易手段逆淘汰，增加社會的交易成本。

（3）不能滿足中國社會的人權行動發展趨勢。《國家人權行動計劃（2016-2020）》確定，其制定和實施的基本原則是“依法推進，將人權事業納入法治軌道”，其實施目標是“依法保障公民權利和政治權利。嚴格規范公正文明執法，維護公民的人身權利和人格尊嚴；……”在公民權利和政治權利的行動計劃中明確提出“規范涉及公民人身的執法行為和司法行為。采取措施防范刑訊逼供。規范監管場所，保障各類被限制人身自由人員的權利。”由此可見，“即使更為步履蹣跚，現實中人們的生活趨勢還是朝著相同的方向發展的。”[4]人權保障已經作為中國當代社會走向未來的時代強音。之于被羈押者以及權利相對人的經濟權利保護而言，現行的民商事會見制度幾乎處于空白狀態，遠遠不能適應國家人權行動計劃（2016-2020）的要求。

2.不利于權利相對人維護民商事權利。

（1）會見主體的局限致使其他權利相對人的權利保護面臨困難，該困難在需要被羈押者對權利相對人的前期證據予以確認的狀態下會表現得尤為突出。一方面，基于理性經濟人的假設，在犯罪嫌疑人已經被羈押的背景下，犯罪嫌疑人的親屬愿意主動配合權利相對人核實權利的概率相對較低，在法律關系內容需要由被羈押者核對、確認作為權利主張的證據時，權利相對人處于主張權利不能狀態。另一方面，民商事活動中既有相對簡單明了的法律關系，也有相對復雜的法律關系，前者或許可以經由一般公民的活動辦理清結，后者則非專業人士難以在清晰的邏輯和專業的規范引導下完成。

（2）在被羈押者親屬愿意幫助權利相對人與被羈押者核對權利憑證、證據時，也未必能夠進行全面、及時、準確的核對。一方面，有的民商事活動較為復雜需要較為充分的時間進行信息交流，在每月一次三十分鐘的親屬會見中，未必能夠準確處理；另一方面，誠如劉師培（1884-1919）所言“私欲總是個人首先關心的問題。因此，一個人道的倫理體系必須建立在人的真實動機系統之上。”[12]，親屬與被羈押者之間存在需要溝通的信息，優先溝通與自己有關的信息并不違背人的利己本性，在此之余再論及被羈押者與其他權利相對人的民商事法律事務信息，其時間也未必能夠滿足民商事法律關系信息溝通的要求。

3.未必利于被羈押者民商事權利的保護。

（1）民商事法律關系的專業性決定了被羈押者與近親屬之間的信息溝通未必能滿足實現權利的準確性、全面性的要求。除相對簡單的民事法律關系外，一般而言，專業律師才能準確厘清與處理民商事法律關系，而專業領域的民商事法律關系則需要極為專業的律師才可能有效維護當事人的權利。由于會見主體局限于被羈押者的近親屬和監護人，即使親屬在接受專業律師指導之后與被羈押者進行信息溝通，也未必能夠準確還原被羈押者與相對一方從事的民商事法律活動，而民商事活動某一個細節的變化都可能導致其法律適用產生變化。在信息不充分的背景下就難以有效維護被羈押者的民商事權利。

（2）難以滿足民商事權利保護及時性的要求。經濟活動產生的效益與其效率正相關。由于近親屬、監護人與被羈押者會見的周期為每個月三十分鐘，在民商事活動涉及單一法律內容的狀態下，在雙方進行信息溝通之后，其近親屬、監護人或許可以根據獲知的信息維護被羈押者的民商事權利；在民商事活動較為復雜的背景下，或許一次會見并不能有效完成被羈押者與其近親屬、監護人之間的信息溝通，而需要多次會見才可能實現全面、準確的信息溝通。就被羈押者民商事權利維護而言，未必能夠實現及時保護。

4.會見制度的內容虛化以至于其實行虛化

（1）內容虛化。目前的會見制度中，除了由公安機關、國家安全機關負責人批準是否準許會見的規定較為具體之外，不僅之于會見的申請、審查、批準等一般性的程序內容沒有明確的規定，而且也欠缺相應的救濟程序的規定，再則，對會見許可的實質性條件的內容也沒有相應的規范予以約束。“規則使信息更為經濟了”[13]，在規則欠缺的背景下，該類會見基本上處于各個辦案機構根據自己的區域性經驗操作的狀態，顯然，基于避免風險的思慮，不許可會見就成為案件承辦機關及其工作人員規避風險的重要方式，從而使該制度基本上等同于一份口惠而不實的“慰問信”。

（2）不利于看守所的行動選擇。目前的規范僅規定，在被羈押者與其近親屬、監護人的會見中，看守所“在場監視”，并“嚴禁談論案情，不準使用暗語交談，不準私下傳遞物品。”顯然，這一規定之于刑事案件中的被羈押者與其近親屬、監護人之間的會見而言，或許是適宜的，但是，之于民商事會見而言，顯然存在局限，至少與民商事會見中確認證據的要求相悖。此時看守所就面臨對一系列問題的考量：自己應當還是不應當從事何種行為？各種行為的邊界在哪里？如何在邊界之內實施自己的行為而同時實現行為得當并避免因自己的行為失當而遭致被追究刑事責任的風險？在沒有清晰邊界的背景下，希冀看守所執行民商事會見行為或許是不現實的，因為沒有任何利益足以促使其冒被追究刑事責任的風險而去履行一個邊界并不清楚的職務行為。

四、場域理論中民商事會見權制度的影響因素

保障被羈押者和權利相對人的人權是時代的要求。要將這種人權保障現實化，就應當對執行會見制度的機構——看守所——及其工作人員的行動邊界以規范的方式確定下來，因為其行動受到諸多制約因素的影響。

皮埃爾·布迪厄提出，場域是指在客觀限定的一個“位置”中諸客觀關系形成的一個網絡或者一種形構，該位置中蘊含了各種具有“有影響力的因素”的存在，該網絡或者形構的行動受到諸多有影響力的因素的內在制約。依據布氏場域理論，如果將看守所視為一個特殊場域，那么民商事會見權制度的建構就不得不考慮各種影響因素。

（一）監督因素。

1.檢察機關。檢察機關對看守所的工作監督主要由監所檢察機構和瀆職犯罪偵查機構承擔，前者對看守所的日常管理行為進行監督，后者對看守所在日常工作中發生的濫用職權犯罪行為、玩忽職守犯罪行為進行偵查，如果認為看守所工作人員的行為構成犯罪的，將追究其刑事責任。其中，檢察機關、偵查機構的監督之于看守所具有極為重要的影響，為了避免自己在工作中遭受到因履行職責被追究刑事責任的后果，看守所及其工作人員可能選擇風險最小化的行動。

2.公安機關的內部監督機構。盡管看守所采取行政區劃+看守所的方式命名，其本質或許并不是公安機關的內設機構，然而，實然中的看守所仍然由公安機關管理，故公安機關的紀檢監察機構和督察機構對看守所中發生的違反公安機關內部管理規范的行為進行監督、查處，基于人性趨利避害的考量，看守所必然會避免實施觸發這一狀態出現的行動。

3.社會監督機構。基于信息公開需求設立的社會監督機構，對公眾反饋的看守所在職責履行過程中侵害被羈押者權利的行為進行監督，盡管該監督是柔性的，但是可能產生的后果卻是不可預期的，故看守所及其工作人員也會選擇避免消極后果出現的行動。

（二）司法機關。因被羈押者是關乎刑事案件的重要信息源而被司法機關高度重視，偵查機構、公訴機構對此的重視程度又大于審判機構。被羈押者在與其近親屬、監護人會見之后出現供述不穩定的現象，這是偵查機構和公訴機關高度關注的問題，由此可能觸發看守所及其工作人員的行為是否適當的調查。在欠缺相應規則的背景下，看守所不得不盡可能避免該現象出現。

（三）民商事法律活動的主體及其權利輔助人。

1.民商事法律活動的主體。

（1）被羈押者。被羈押者涉嫌刑事犯罪被追究刑事責任，但其作為與刑事犯罪無涉的民商事活動主體，具有通過會見主張或者維護自己權利的需求。由于其人身自由已經被剝奪，而且目前的規范中并不存在關于其主動要求會見的內容，故其民商事會見要求對看守所及其工作人員沒有什么約束力。

（2）與被羈押者發生民商事活動的權利相對人。權利相對人因維護自身民商事權利而存在會見被羈押者的需求，但是，因并不存在其會見被羈押者的相應規范，權利相對人之于看守所也不會產生什么影響。

2.權利輔助人。對于民商事法律活動的主體而言，其權利輔助人包含了專業的律師和被羈押者的近親屬、監護人。

（1）被羈押者的監護人、近親屬會見被羈押者雖然可以依據目前的規范申請，但基于前文所述的規范內容的欠缺，其對看守所的約束力也非常有限。

（2）律師基于民商事法律活動而會見被羈押者的，因沒有相應的法律規范予以調整而不可能在正式的規范系統內對看守所、其他司法機關產生影響。

（四）中國犯罪文化觀念的影響。盡管中國犯罪文化觀念因社會演變而理性的程度不斷增強，但是源于中國傳統文化將犯罪視為“邪惡”的內在精神依然故我，對犯罪嫌疑人自由的剝奪、權利的克減仍然是“正常”現象。目前，犯罪嫌疑人權利保障強化的趨勢似乎正在逐漸被公眾接受，然而要求看守所及其工作人員克制源自文化血脈的正義感而對被羈押者的民商事權利保護等同于良善之人依然并非易事，因為“我們被如此生動地編織在這個世界里，以至于我們的知覺和理性經常服從于我們的感覺。”[14]

五、民商事會見權制度建構的主要內容

“社會學問題首先是整個系統如何運行、有何預設、靠什么結合為一體的問題。”[15]看守所場域中民商事會見制度的建構關涉到以看守所作為會見執行單位的一系列內容，故應協調各種利益訴求，因為“多數決策規則并非任意對個人授予決策權；在所要決策的議題上具有中位偏好的個人才能獲得授權。”[16]。

（一）制度建構的基本原則。

1.刑事訴訟的信息控制原則。刑事訴訟的價值追求和民商事活動的價值追求并不相同，對于犯罪嫌疑人或者被告人采取羈押的措施，其目的之一即是控制被羈押者的信息傳播[17]，避免妨礙訴訟的行為發生。因此，在民商事會見制度建構中，應當優先考慮刑事訴訟信息的控制。

2.安全原則。因看守所之于被羈押者的管理模式是約束——保護——信服[18]，故看守所對被羈押者負有保護義務，應當避免其遭受到任何危及人身安全和生命安全的行為，同時對整個看守所的內部秩序負有控制責任。因此，避免因民商事會見行為而發生危及安全的事件，是建構民商事會見制度的重要原則。

3.人權保障原則。人權作為治國方法的主要特點是：“在承認和保護個體利益和社會利益的前提下，通過設立、配置或調整個人與個人、個人與社會的權利與義務關系來謀求社會的有序發展。”[19]保障公民享有的人權是國家人權行動計劃的要求，在民商事會見制度中應當按照人權保護原則的要求，全面考量被羈押者及其輔助人、權利相對人及其輔助人以及他們與司法機關之間的權利義務關系、管理關系，盡可能協調各方利益。

（二）民商事會見制度的內容。法律是“被理性發展了的經驗，同時是被經驗檢驗過的理性。”[20]根據既往的立法經驗，一項制度的建構不可避免地包含實體和程序兩個方面。

1.實體內容。

（1）會見權利主體。由民商事法律關系的基本模型可知，民商事會見的權利主體包含被羈押者、權利相對人。在經過授權的背景下，會見主體可以擴大至被羈押者和權利相對人的法律活動輔助人（主要是指民商事代理律師）；同時，為避免被羈押者因處于信息交流被控制的狀態而不能進行民商事法律活動的授權，可以通過立法確定其近親屬、監護人是特殊情況下的民商事會見的權利主體。

（2）會見的頻率與時長。《聯合國囚犯待遇最低限度標準規則》第37條規定“囚犯應準在必要監視之下，以通信或接見方式，經常同親屬和有信譽的朋友聯絡”。其中的“經常”一詞似乎已經表明，會見的頻率限制不宜太嚴；同時考慮到民商事法律事務的復雜性，會見時長不宜限制得過短，以民商事法律關系、法律事實、證據確認和解釋等信息交換充分為宜。

（3）會見時的秩序控制。為避免民商事會見可能對看守所正常監管秩序產生過于劇烈的沖擊，會見時，看守所的工作人員應當在會見場所巡視，看守所應當同時制作同步錄音錄像。對民商事會見中傳遞可能妨礙監管秩序物品的，應當及時予以制止、收繳，并保留必要的證據。

（4）會見時的信息交流控制。為避免民商事會見沖擊刑事訴訟的信息控制需求，民商事會見時，應當禁止涉及刑事案件的信息交流，應當以與刑事案件無關的民商事活動的證據確認、事實描述、信息交換為限。同時，對交流信息是否屬于涉及刑事案件內容的判斷責任，由刑事案件辦理機構工作人員履行似乎更為適宜，因為看守所的工作人員并不了解刑事案件情況，也就不具備判斷民商事會見交流信息是否存在涉及刑事案件的基礎。為此，民商事會見時，應由刑事案件辦理機構工作人員在場監督、監視，發現涉及刑事案件的信息交流的，應當及時予以制止，并保留相應的證據。

（5）處罰措施。對民商事會見中發生損害看守所監管秩序的行為、妨礙刑事訴訟的行為，應當分別確定相應的處罰措施。前者的性質可以厘定為行政處罰，后者的性質包含了行政處罰、刑事處罰兩種，對于故意通過民商事會見進行刑事案件信息溝通而妨礙訴訟的，設置為刑事犯罪似乎較為妥當。

2.程序內容。

（1）申請的方式及其內容。會見申請原則上由民商事會見權利人以書面方式提出，對于確屬無書寫能力的被羈押者，可以以口頭方式提出申請并由受理機關記錄在案。

（2）受理申請的機關。①申請的受理機關應當設定為刑事案件的辦理機關（包含刑事訴訟中各個環節的機關），會見權利主體應當向受理機關提出民商事會見申請。②被羈押者提出民商事會見申請的，由看守所代為收執并及時向刑事訴訟案件辦理機構轉交，同時應當將轉交情況告知被羈押者。

（3）會見申請的審批及權利救濟。刑事案件辦理機構收到權利人提出的民商事會見申請之后，應當在一個相對較合理（七天之內似乎可以考慮）的期限內審查并書面答復是否準許會見。①準許會見的，應當出具準許會見的許可文件。②不允許會見的，應當在答復文件中說明理由；對于不許可會見的，申請人可以向案件辦理機關申請復議或者向辦理刑事案件機關的上級機關申請復核；復核決定應當在收到申請并調取案卷結束后七個工作日內作出；對于不允許會見的，妨礙民商事會見的情形消除后，應當準許會見。

（4）會見的審查與安排。①會見主體前往看守所會見被羈押者的，看守所應當對會見者的身份和所持的法律文件進行審查。對民商事會見的權利人持有案件辦理機關許可會見的文件且會見的民商事律師持有律師事務所出具的公函和載明授權法律事務的授權委托書的，應當安排會見。②一般會見人持有身份證明文件和刑事案件辦理機關許可會見文件的，應當安排會見。③民商事會見應當在正常工作時間安排于看守所的律師會見室中進行，同時開啟律師會見室的錄音錄像設備進行同步錄音錄像。

（5）民商事會見的檔案保存。看守所應當對民商事會見的文件、巡視記錄、監管記錄、錄音錄像進行妥善保管，如果民商事會見產生的后果觸發疑問的，該檔案材料將用于證明相應的問題。

六、結語

在民商事活動作為社會活動主體主要活動的背景下，討論被羈押者處于刑事訴訟狀態時，在看守所場域中保護民商事活動法律關系主體權利的會見制度建構，固然，“從符號學的視角看，權利并不是指世界上的事物或者其他物質的實際存在物，而是法律與語言標記，詞語和形象，符號和想象的純粹結合”，[21]看守所場域中民商事會見各種權利協調基礎上的制度建構，或許是保障各種需要兼顧的利益的方式，也是促使民商事會見現實化的路徑。然而，從理論的探索到制度建構本身就是一個時間不短的過程，將制度的內容現實化為具體的行動，則需要公眾認識逐漸趨同基礎上的不斷試錯。或許，本文的探索僅僅是試錯的一步。

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（責任編輯：杜文曌）

D925

A

1674-3040（2017）04-0052-07

2017-06-05

彭劍鳴，貴州警察學院法律系主任、法學教授，法學博士，主要研究方向為刑事法學。