有限責任公司股權轉讓法律制度研究——基于我國《公司法》第71條規范之解釋*

(西南政法大學民商法學院,重慶 401120)

有限責任公司股權轉讓法律制度研究——基于我國《公司法》第71條規范之解釋*

蔣華勝

(西南政法大學民商法學院,重慶 401120)

我國《公司法》第71條對有限責任公司股權轉讓的規則作了基本規定，其對公司章程以及默認條款對股權轉讓限定范圍未作闡明，理論界與實務界的理解和適用存在分歧。有限責任公司股權轉讓法律規范具有任意性特點，可以排除或替代公司法的創新功能。公司章程作為裁判法源地位的制度性安排已確立，應區分制定公司章程與修訂公司章程的不同機理對限制股權轉讓效力的影響。對于公司章程中“禁止股權轉出”或“強制股權轉讓”的約定，應作具體分析后才能在司法上予以適用。應將其他股東同意權和股東優先購買權作為公司法上的標準法律文本。應堅持私法自治原則，司法謹慎介入公司運營空間。對于股東與股東外之第三人訂立的股權轉讓合同應當依法確認其合同效力。法律規范解釋應肯定“其他股東同意權”與“股東優先購買權”以及股東對外轉讓股權合同有效，以更大的自治空間與效力范圍厘定公司法規則任意性與強制性之間的界限并平衡各方利益。

股權轉讓;任意性規范;優先購買權;同意權;形成權;公司章程

對我國《公司法》第71條規定的公司股權轉讓(為行文方便，筆者于本文中所稱的股份、股權均在有限責任公司語境下使用)規則如何理解，是理論界和實務界的熱點議題。公司章程限制股權轉讓規定的限度如何、股東同意權與股東優先購買權條款如何適用等是其中的焦點問題，其核心命題是如何厘清股權轉讓中的合同自由與國家強制問題。司法實踐中，有限責任公司股權轉讓糾紛在公司訴訟中所占比重最大，其爭議焦點主要有以下方面：其一，公司章程限制股東對外股權轉讓的邊界；其二，股東對外轉讓股權中“其他股東同意權” 的制度價值；其三，“其他股東優先購買權”的司法適用如何確定其具體要素；其四，股東對外轉讓股權合同的效力。以上問題有必要從規范論的角度予以闡釋與澄清，以期理論界與實務界能夠達成共識，并以此指導司法實踐。

一、有限責任公司章程限定股權轉讓的正當性

(一)我國《公司法》第71條第4款規范的解釋論

公司法作為私法規范，分為強行性規范與任意性規范。任意性規范分為可選擇適用的任意性規范與可排除適用的任意性規范。前者為只有依當事人選擇適用該規范的意思，該規范才管轄當事人的行為，公司法中通常表述為“可以”。后者為可依當事人的意思表示排除其適用的規范，公司法中通常表述為“約定或章程規定排除適用某規范”。*王保樹：《從法條的公司法到實踐的公司法》，《法學研究》2006年第6期。

有限責任公司屬于閉鎖公司，調整有限公司的法律規范主要表現為大量的任意性與授權性規范；其實質為賦予公司自主安排股權轉讓的制度。我國《公司法》第71條通過其第4款的“但書”立法技術將該條前三款的授權性規范和強制性規范轉換成任意性法律規范。按照柴芬斯的觀點，該條第4款屬于可選擇適用的任意性規范，即只有那些可能受其影響的人選擇適用它們時才起到管轄作用的任意性規范，其本身并不自動適用。*參見[加]布萊恩·R·柴芬斯：《公司法：理論、結構與運作》，林華偉等譯，法律出版社2001年版，第234-236頁。我國《公司法》的基本立法精神之一就是平衡各種利益，如果其他股東對轉讓股份不予認可，仍然應當準許想要轉讓股份的人退出公司。我國《公司法》第71條第4款作為“選入式”的任意性規范，公司章程具有排除該條前3款的優先適用的特別作用。任意性法律規范在本質上屬于賦權性規范，它不僅在法律許可范圍內賦予民商事主體根據自己的意志，通過法律行為去締結法律關系的自由，而且也授權其自己去創設行為規范。公司之所以能夠創制章程，是因為公司法任意性規范授權或指引的結果。*郭富青：《公司創制章程條款研究》，《比較法研究》2015年第2期。

關于公司章程的性質存在不同學說，主要包括合同說、自治規范以及決議行為說。*參見[美]理查德·A·波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第551頁；[韓]鄭燦享：《韓國公司法》，崔文書譯，上海大學出版社2011年版，第6頁；吳飛飛：《決議行為歸屬與團體法“私法評價體系”構建研究》，《政治與法律》2016年第6期。

這些學說均從不同角度闡釋了公司章程的本質，孰是孰非并非本文關注的重點。筆者認為，對公司章程性質的各種學說均強調對股東的約束力，這意味著章程可以對股東轉讓股權進行限制。公司章程作為公司參與人實現自由意志的載體，可以反映出股東制定或修改公司章程時的基本愿望。從公司的內部構造角度看，章程是公司成立與獨立人格的基石，是股東自治的基礎；從公司的外部關系看，章程能夠保障公司內外部參與人的權益，促進公司內部人員及國家與公司的銜接，保障公司組織與公司法律的和諧并促進公司法律制度的創新。*常健：《論公司章程的功能及其發展趨勢》，《法學家》2011年第2期。公司章程相對于公司法規范的關系有補充型、細化型和替代型三種情況。如果要排除公司法規范，公司章程必須具有法律上或社會觀念上的肯定性評價。

(二)公司章程對轉讓股權限制程度

公司章程可依自治與自由原則對股權轉讓作各種制度安排，但其不能違反法律的強制性規定與公司法的基本原則，公司章程的司法適用有賴于對章程限定條款的合法性解釋。股東全部轉讓其出資時，不僅在效果上實現其退出公司，而且受讓人作為新股東加入公司；部分出資轉讓也發生新股東加入公司之稱謂，均涉及人合性公司股東變動的議題。*參見廖大穎：《公司法原論》，三民書局(臺北)2009年版，第509頁。關于公司章程對股權轉讓到底存不存在限制邊界的問題，不同國家或地區的規定存在“自由轉讓”、“限制轉讓”和“不得禁止轉讓”三種模式。

其一，自由轉讓。在這種模式下，有限責任公司股權原則上可自由轉讓，但公司法賦予公司章程限制股權轉讓的自治權。美國、英國和德國的有關規定屬于此種類型。如最新美國《標準公司法》第6.27條(a)規定，公司章程、公司細則、股東協議或者股東與公司之間的協議可以對公司股票的轉讓或者轉讓登記加以限制。美國封閉公司的章程中常常對股權對外轉讓規定這樣一些限制條件：(1)優先拒絕權或第一拒絕權；(2)優先選擇權或第一選擇權；(3)同意限制，轉讓股份必須得到董事會的同意。*沈四寶：《最新美國標準公司法》，法律出版社2006年版，第54頁。

其二，限制轉讓。在這種模式下，有限責任公司的股權原則上不得自由轉讓，法律對此規定了較為嚴格的限制性條件。法國、瑞士、韓國的有關規定展示此種類型。如《法國公司法典》第223-14條第1款規定，只有經至少持有公司一半股份的股東多數同意，股份才能轉讓給公司外之第三人，章程規定要求得到更高多數同意的情況除外；該條第7款還規定，違反本條規定之一切條款，均視為未訂立。*羅結珍：《法國公司法典》(上)，中國法制出版社2007年版，第75-76頁。

其三，不得禁止轉讓。在這種模式下，公司章程限制的章程條款不得禁止股東對外轉讓股權。在澳大利亞，很多學者反對通過章程絕對禁止股權轉讓的做法，新西蘭的判例認為對于股權轉讓絕對禁止的章程條款是無效的，加拿大也有判例認為股權轉讓可以限制，但不得絕對禁止。*黃輝：《現代公司法比較研究——國際經驗及對中國的啟示》，清華大出版社2011年版，第89頁。英國公司法承認公司章程可以對股權轉讓作出限制，但是不能禁止股份進行轉讓，并且這種對于轉讓限制承認的前提是公司章程對股份轉讓的限制必須清晰、明確，不能規定得比較模糊，否則法院在解釋股份轉讓限制條款的時候，會傾向于認定股東有最大限度的自由轉讓股份的自由。*參見葛偉軍：《英國公司法要義》，法律出版社2014年版，第116頁。美國立法與司法對于章程限制股份轉讓的約束有放松的趨勢，盡量尊重公司自治，只要其要求不是明顯的不合理。*[美]羅伯特·W·漢密爾頓：《美國公司法》(第五版)，齊東祥等譯，法律出版社2008年版，第218頁。《德國有限責任公司法》第15條第4款規定，公司章程可以完全禁止股份轉讓，如果這種情況下，股東繼續留在公司已成為不合理的強求的時候，則股東有退出公司的權利。*[德]托馬斯·萊賽爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍等譯，法律出版社2007年版，第493頁。

筆者認為，在解釋論上，公司章程限制股權轉讓的限度在于，可以設定高于或低于公司法默認條款的規定，股權轉讓不應受到禁止。*施天濤：《公司法論》(第三版)，法律出版社2014年版，第279頁。公司章程禁止股權轉讓，導致股東“被鎖定”或“封閉”投資的，司法裁判應當以違反公共政策認定其無效。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(四)征求意見稿》第29條規定，有限責任公司章程條款過度限制股東轉讓股權，導致股權實際上不能轉讓，股東請求確認該條款無效的，人民法院應予支持。該規定雖然在該司法解釋正式出臺時被刪去了，但起草者的這一觀點是值得肯定的。

(三)公司制定與修改章程的不同機理對轉讓股權限制的影響

公司章程可以分為初始章程與修訂章程，初始章程是全體股東意思合致的產物，體現了發起人或股東的共同意志；修改章程由股東(大)會依據資本多數決作出。這兩種章程存在明顯的區別：一是制定初始章程的主體是股東或發起人，而修改公司章程的主體是股東會；二是初始章程的制定必須經全體股東或發起人的一致同意，而修改章程采取資本多數決，大股東的意志代表了公司的意志，容易導致“多數人(股)暴政”，即大股東利用控制地位通過損害小股東利益增加自身利益的行為。*宋智慧：《資本多數決：異化與回歸》，中國社會科學出版社2011年版，第83頁。完整意義上的股東本位包括公司應當以實現股東利益最大化作為目標和公司的控制權最終由股東掌握。*Bainbridge. Director Primacy: The Means and Ends of Corporate Governance,97Nw.U.L.Rev.547(2003).除全體股東一致同意外，限制特定股東的權利，應當征得該類股東的同意，修改公司章程乃股東會之專屬權限，章程之變更如損害特別股東之權利時，除了應經股東會之特別決議外，還要經特別股股東會之決議，以保障特別股股東權益，*王文宇《公司法論》，元照出版有限公司(臺北)2006年版，第546-547頁。英國《2006 年公司法》中引入了“防御性條款”( Provision for Entrenchment)，其第22 條至第24 條規定，公司可以在制定公司章程的過程中規定防御性條款或經全體股東一致同意修改章程時增加防御性條款。只有比特殊決議所適用的更加嚴格的條件被滿足或程序被遵守時，章程的指定條款才可被修改或撤銷。*王建文：《論特定股東同意型防御性條款的規制模式與法律效力》，《政治與法律》2017年第3期。任意性法律規范的適用不是無條件自動適用，要依賴當事人的意思表示作出選擇，當事人意思表示無疑是由利益支配的，當事人為了維護和實現一定的利益，可以行使選擇適用任意性規范也可以放棄。面對公司法規定的任意性規范，根據公司法的不同規定，可以排除適用，也可以不排除適用，可以選擇適用，也可以不選擇適用。*王保樹：《公司法任意性法律規范適用的留意點》，《國家檢察官學院學報》2011年第1期。公司法對有限責任公司股東轉讓股權的限制主要表現為兩種方式：一是公司章程或股東協議限制，即通過股東意思自治對股權轉讓進行制度安排；二是法律上的限制，即公司法對股權轉讓的條件、程序、方式等進行了規范。初始章程存在合同機制的基礎，但公司法將不完全合同的修改權賦予獨立人格的股東(大)會團體而非全體股東。考慮到系采取資本多數決的形式修改公司章程，對修改章程限制股權轉讓應當予以必要的限定，以維護公司股權轉讓中的公平正義。

為防止多數股東修改公司章程壓迫少數股東，章程中所有涉及股東壓制的規定都必須有賴于少數股東對章程修訂的否決權加以保障；只有這樣，才能避免多數股東通過修改公司章程中的股東壓迫條款，以達到進一步壓制與排擠小股東的目的。*Hodge O’Neal, Robert Thompson. Hodge O’Neal ,Robert Thompson’s Oppression of Minority Shareholders and LLC Member (Rev .2nd). Thompson/West.2004,pp.9-29.未經全體股東一致同意，不得修改公司章程限制股權轉讓，對于既已設立的股權轉讓限制條款，也不得依修改公司章程的一般修改程序加以修改，而應得到全體股東的一致同意。公司法是補充了而不是代替了當事方的合作協商。股權原則上允許自由轉讓才能顯示出其市場價值，這也是股東退出公司的重要途徑，應當依照公司自治原則允許公司通過制定章程對股權轉讓是否設限以及如何設限自主決定。同時，基于資合性因素，股權具有天然的可轉讓性，股權的可轉讓性正是其價值所在，且流通性越強，其價值體現就越高。如果修改章程系對特定股東權利的限制與排斥，除非得到該股東的同意，否則缺乏正當性。制定章程對于禁止股權轉讓或強制股權轉讓作出規定，在法理上均無不可，股東可以依據公司法中對股東保護的訴訟制度進行救濟。修改章程對禁止股權轉讓或強制股權轉讓，如果缺乏正當性應屬無效條款。無論檢視法律邏輯，還是考察實際功效，應在公司法中繼續堅守股東本位的理念，將股東利益最大化作為目標。*周珺：《論股東本位》，《政治與法律》2014年第11期。公司章程變更或剝奪股東權益之行為不得出于惡意(bad faith)或者其他別有用心之動機，要求修改章程須基于善意為公司整體利益或特定股股東之利益而為之。*金鼎：《公司章程之效力與界限》，元照出版有限公司(臺北)2014年版，第207頁。

二、股東同意權制度構建

(一)股東同意權制度的正當性

我國《公司法》第72條第2款規定的“其他股東同意權”，屬于推定適用的任意性規定，即公司參與者依照特定的方式采納這些規則，便賦予其法律效力；公司參與者可以以明確的意思表示排除這種規范的適用。*參見錢玉林：《公司章程“另有規定”檢討》，《法學研究》2009年第2期。公司參與人在決定這種規范的運作程度上享有相當的選擇權，主要目的是防止那些對公司不滿的股東將自己的股份出賣給所有其他股東所不信任的人，公司章程可規定比該條第2款更為嚴格的標準或者更為寬松的標準；規定寬松的標準完全可以理解為公司股東針對自身需求，放棄法定限制股權轉讓的自由，規定嚴格的標準則可以視為公司股東維護內部的信任團結，放棄股權自由轉讓的選擇自由。股東同意權制度為公司是否接納外部人員成為公司股東設置了第一道程序，對于有限責任公司提升公司治理水平具有正當性。

其一，符合閉鎖公司的結構要求。有限責任公司具有封閉特征，其體現出公司內部股東的人合性要素，由此決定了對股東外之第三人通過股權受讓進入公司可以進行限制，否則必然會因股權對外流動導致外部人進入公司。正如美國學者博爾曼所言，閉鎖公司中主要股東之間的人身依附關系是很強的，如果沒有對投資股份的可讓渡性進行限制，股東就會與陌生人進行共事，公司的人合性目標就無法實現，閉鎖公司更有必要對普通投資份額的轉讓作出限制。*[美]Herbert M Bohlman &Mary Jane Dandas： 《商法：企業的法律、道德與國際環境》(第五版)，清華大學出版社2004年版，第605頁。

其二，是維持公司內部權力構造需要。股東的出資是基于投資的特定目的，公司內部的股權結構、權力配置與治理模式都是按照既定的設立需求實現的，它是公司得以設立與存續的重要基礎。有限責任公司股權轉讓的法律限制服務于很多公司目的，包括維持公司控制權模式的穩定、防止其他股東通過股權轉讓確定控制權。*See Thomas J. Andre, Jr. Restriction on the Transfer of Share: A search for a Public Policy.53 Tul. L. Rew.(1979).pp.587-776.有限責任公司股東之間的緊密關系造就了股權比例、股權結構和權力配置均基于深思熟慮的精巧設計，股東同意權制度設計正是考慮到有限責任公司的特質，賦予股東對外轉讓股權時其他股東的同意權。

其三，符合股東與公司利益的現實需求。基于私法自治需要，有限責任公司的既存內部治理結構源于對股東、公司的利益保護，確保股權的變動符合公司和股東的根本利益，防止因股權變動引發的股權結構變化。因此，限制股權對外轉讓，能夠有效維持公司、股東的合法權益和公司經營的穩定和繁榮，防止懷有敵意的人進入公司后通過控制權來損害中小股東利益，最終導致設立公司的目的無法實現無法實現。

(二)股東同意權的立法模式選擇

基于有限責任公司尋求投資流動性與股東人合性之間的動態平衡，域外法律對于股權轉讓大多設置了“其他股東同意權”的規范。股東同意權制度成為公司法上對有限責任公司股權轉讓限制的法定方式，只是關于同意權的行使主體是公司還是股東，存在兩種立法模式，即公司同意模式與股東同意模式。采用公司同意模式的主要為英美法系國家和地區，因為股權轉讓屬于公司的經營事項，需要辦理股權變更手續后生效。當然，這也不盡然，作為大陸法典型國家的德國的公司法也采這一模式。《德國有限責任公司法》第15條第3款規定，股權全部轉讓的情況下，可以通過公司合同將出資額的讓與規定其他要件，特別可以規定，出資額的讓與需要得到公司承認。該法第17條規定，在股權部分轉讓的情況下，只有經過公司的承認時才可以讓與部分出資額，并且此承認需要采取書面方式。*杜景林、盧諶編譯：《德國股份法·德國有限責任公司法·德國公司改組法·德國參與決定法》，中國政法大學出版社2000年版，第181頁。大陸法系國家和地區往往將股權轉讓的同意權賦予公司股東，由公司股東作出判斷。

我國有學者認為，其他股東強制購買制度的前提是股東的股權對外轉讓被其他股東否決，那么不同意又不購買的股東是否同意也就沒有意義了。強制購買制度為反對股東設置了購買義務，反對轉讓的股東必須購買，所以也就不存在“不同意也不購買”的情況。*甘培忠：《有限責任公司股權轉讓探析》，《南京大學學報》2005年第1期。

筆者對于此不敢茍同。我國《公司法》第71條第2款規定，股東向股東以外的第三人轉讓股權，需要經過其他股東過半數同意；其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。我國《公司法》規定的其他股東同意模式包括擬制同意模式以方便股權轉讓，避免其他股東的拖延行為損害轉讓股東的權利。我國法律的這種模式通過對股權對外轉讓的股東同意權設置嚴格與復雜的程序，優先考慮了其他股東的意愿，避免公司外部人受讓股權而直接進入公司，確保公司既有的股東結構穩定。*胡曉靜：《公司法專題研究》，華中科技大學出版社2013年版，第172頁設置股東同意權制度的目的就是通過法定方式督促股東積極行使權利，如果其怠于行使權利可能會產生一定的法律后果。一項具有結構完整的法律規范在設定權利與義務的同時，也必須設定違反法定義務的法律后果，方便法律的適用與遵守，否則，法律調整社會法律關系的立法目的就不能實現。換言之，不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的股權是法律為其設定的義務，不購買轉讓股權就是對法定義務的違反，視為同意轉讓就是法律設定的義務違反的法律后果。

我國公司法設置的股東同意權制度具有優越于公司同意模式的價值。第一，注重股權交易效率。股權轉讓的市場價值取決于許多不特定因素，公司同意模式通過股東會作出決議，成本較高，效率低下。股東同意模式不拘泥于具體的形式，完全取決于股東個人的選擇，甚至擬制同意也予以認可，決策成本較低，只要股東以明示或默示的方式表示是否同意，待達到多數標準時，即可發生同意的法律效力，顯然比公司同意模式更為方便和靈活。第二，符合權利義務一致原則。股東向公司外之第三人轉讓股權，轉讓人獲取的股權對價，受讓人獲取的是因支付對價而得到的股權，公司的義務是辦理股東名冊以及工商登記的變更義務。從節約成本角度考慮，股東同意模式更有利于成本由行為者負擔，即采取股東同意模式時這部分成本將轉移到由轉讓股東個人承擔，這樣更為合理。*王東光：《股東退出法律制度研究》，北京大學出版社2010年版，第64頁。

(三)股東同意權行使

需要特別指出的是，以下關于股東同意權制度的討論，都是基于公司章程未有“另有規定條款”的前提下進行的股東對外轉讓股權的情形。

1.通知義務

其他股東同意權的行使，必須以其對股權轉讓的信息有所了解為前提，否則轉讓股東與其他股東之間信息不對稱，其他股東的同意權可能遭受侵害，故公司法應當對通知制度進行規定。有學者認為，可由轉讓方通知公司再由公司通知其他股東的做法，是符合公司運營規律、平等保護全體股東和公司利益的最佳方式。*葉林：《公司法研究》，中國人民大學出版社2007年版，第227頁。筆者認為，我國《公司法》并未就通知對象作出明確的規定，由轉讓股東或者公司通知均無不妥，但股東的通知義務不能免除。我國《公司法》規定的通知方式為書面通知方式，在公司章程沒有做出排除性規定的情況下，轉讓股東的通知方式默認為書面通知方式，其目的是讓通知內容具有確定性，讓通知具有謹慎提醒功能，讓其他股東充分了解轉讓事項和轉讓的內容，以便做出妥當性決定，防止公司控制權轉移損害股東權益。

2.股東同意權的確定和計算標準

對股東同意權的投票標準存在股份標準、股東標準以及雙重標準三種模式。股份標準是根據股東所持有的公司股權的份額，實行每股一票標準，依照股權平等以及資本多數決原則，實行資本平等和大股東規則；股東標準即按照股東人數標準確定投票數額，每位股東不論持股比例均等享有平等的投票權。多數國家和地區按照簡單多數比例計算標準，如我國臺灣地區“公司法”采取這種模式。法國公司法則采取股份標準，如法國2004年3月25日第2004—74號《關于簡化公司法即公司各種程序》的法令第14條規定，股權轉讓須經過至少代表股份一半以上的多數股東同意。*吳越：《私人有限公司的百年論戰與實際重構》，法律出版社2005年版，第425-428頁。在立法論上，我國《公司法》應當明確規定股東同意權以人數為確定標準；在解釋論上，“其他股東”是指股東人數而非股東持股數量。

3.同意的決定機制

如前所述，股東對外轉讓履行通知義務后，即進入是否同意的決定程序。對此，域外法一般存在兩種模式，如果公司章程明確規定采取股東會決定模式，則其規定應當予以遵守，否則依照法律的默示條款予以執行。我國的法定默認決定機制為股東同意模式，只要同意的人數達到股東過半數，即視為對外轉讓股權獲得股東同意。有學者建議：“股東向股東之外的人轉讓其股權時，必須經四分之三表決權股東同意，否則不得轉讓。”*黃月華：《有限責任公司股權轉讓之重構》，《西南政法大學學報》2005年第1期。筆者認為，這種建議其實沒有必要，股權對外轉讓應當經其他股東過半數同意已經足夠，況且不同意股權對外轉讓的股東還享有優先購買權，主動受讓轉讓的股權的行為能夠阻止股權對外轉讓。實際上，無論是否同意轉讓，其他股東的權利保障已足以保護他們以及公司利益，提高表決比例并無實益。

4.股東同意權行使的法律后果

股東同意權行使的法律后果有二個方面。其一，股東在行使同意權期間，若未作出是否同意的決定或者作出決定后未通知轉讓人，應當適用公司法中的默示同意規則，避免股權轉讓久拖不決。各個國家和地區公司法均規定了默示同意規則，區別僅在于法定期限的長短，如法國公司法規定為3個月，英國《2006年公司法》第771條規定為2個月，日本公司法規定為2周。*傅穹：《有限責任公司股權轉讓的同意權制度研究》，《學術論壇》2016年第8期。1993年通過的我國《公司法》對此期間未作出明確規定，屬法律漏洞，2005年修改后的我國《公司法》修改后彌補了這一缺陷，規定其他股東接到書面通知之日起30日內未答復的，視為同意轉讓，除非公司章程另有規定。其二，對于反對股東既不同意也不購買情形下，視為同意轉讓，發生股權對外轉讓的法律效果；股東即使不同意轉讓也不得以此對抗轉讓股東與受讓人，故即使反對股東超過半數，若反對股東并不行使購買股權，則仍然發生股權對外轉讓成立和生效的法律效果。不同意對外轉讓發生的法律后果是反對股東要么購買，要么轉讓股東有權繼續向外轉讓股權，單純的反對意見表達并不能阻止股權的對外轉讓，股東對外轉讓合同的效力應當予以確認。該同意權只是一項其他股東的知情權，在實質上并不能阻卻股權轉讓生效，只有優先購買權才能實質上影響到股權轉讓行為的結果。

三、股東優先購買權適用規則

(一)股東優先購買權制度的立法體例以及解說

股東優先購買權是指有限責任公司股東對外轉讓股權時，其他股東有權以同等條件優先于股東以外的第三人受讓該股權的權利。股東優先購買權是公司法對股東權利進行的傾斜性配置保護，以彰顯法的實質正義價值。對于股東同意權與股東優先購買權的司法適用，不同國家或地區的規定存在三種體例。

其一，規定雙重限制規則，即股東優先購買權與同意權的雙重限制。我國臺灣地區“公司法”第111條第1款規定，股東非得其他股東過半數同意，不得以其出資之全部或一部轉讓于他人，前項轉讓不同意之股東有優先受讓權；如不承受，視為同意轉讓，并同意修改章程有關股東及其出資事項。依據學者解釋，第一，對轉讓持反對意見股東的優先購買權，以股東股權轉讓已經其他股東過半數同意為前提，如果股權轉讓計劃未能經其他股東表決通過，則對該計劃投否決票的股東不享有優先購買權；第二，優先購買權是權利而非義務；第三，當股權轉讓計劃經其他股東過半數同意而通過時，如果不同意之股東在兩人以上，股東應協商解決受讓問題，如果協商不成，則依股東出資比例受讓。*施智謀：《公司法》，三民書局(臺北)1988年版，第282-283頁。

其二，僅規定股東優先購買權，不規定同意權。美國、我國澳門特別行政區采此類體例。《美國標準公司法》第6.30節(股東的優先購買權)規定，公司股東享有優先購買權，由董事會規定該權利的統一條款和條件，以向股東提供公平合理的機會行使該權利和獲得相應比例的由董事會決議發行但尚未發行的公司股票。*同前注⑦，沈四寶書，第56頁。《澳門商法典》第366條規定，股之移轉在未以書面方式通知公司及將其登記之前，不產生效力。該法典第367條(股移轉上之優先權)規定，公司對股之生前移轉享有優先權，公司不行使該權時，各股東根據其股之比例對該移轉享有優先權，但章程另有規定除外。*王保樹：《中國公司法修改草案建議稿》，社會科學文獻出版社2004年版，第348頁。

其三，僅規定同意權，不規定股東優先購買權。韓國、德國和法國采此類體例。《韓國商法典》第556條第1款規定，轉讓持份，依意思表示來進行，但是轉讓給他人時，受讓須經大會的特別決議之限制，此限制可根據章程加重而不得緩和。*[韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學出版社2000版，第753頁。《法國商事公司法》第45條規定，只有在征得至少代表四分之三公司股份的多數股東同意后，公司股份才能轉讓給予公司無關的第三人。*趙旭東主編：《境外公司法專題研究》，人民法院出版社2005年版，第455頁。《德國有限責任公司法》第15條第3款規定，股東讓與出資額的，需要以公證方式簽訂合同。該法第16條第1款規定，在讓與出資額的情形，對于公司，只有已經向公司申報取得出資額，并同時證明出資額轉移的人，才能視為取得人。*胡曉靜、楊代雄：《德國商事公司法》，法律出版社2014年版，第32-33頁。

按照產生的原因不同，股東優先購買權可以分為法定的股東優先購買權與約定的股東優先購買權，前者由法律明文規定，僅在特定法律關系中的特定成員之間才能享有，后者是當事人通過法律行為設定的優先購買權。在閉鎖公司中，公司法的普遍原則是接受股東談判選擇的結果，而不應考慮該等談判結果的公正或者合理與否。*Melvin．Avon． Eisenberg .the Structure of corporate Law, Columbia Law Rev,89,pp.1461-1463(1989).我國《公司法》第71條第2款規定了股東同意權，其第3款規定了法定股東優先購買權，對于股東對外轉讓股權進行雙重限制，將優先購買權作為股東的買入權。 賦予其他股東的優先購買權的制度設計目的在于保護閉鎖公司其他股東的“控制利益”或 “在先利益”，封閉或限制外部人進入公司的渠道。一方面，作為默認性規制，法定優先購買權可以被當事人從法律適用中選出，從而產生不具備優先購買權的功效。另一方面，股東也可以在法定優先購買權的基礎之上進一步約定比法定權利更為苛刻的股權轉讓限制條款，以此保護股東在設立封閉型公司時對股東之間所應維持關系的預想。

(二)股東優先購買權的法律屬性

法律權利的性質不僅決定其自身的行使方式與效力范圍，也深刻影響權利人利益保護的強度。早期的股東優先購買權并不是法律所賦予存續股東的當然權利，大多通過被視為股東合同的公司章程予以反映。后來將約定的優先購買權上升到公司法上默認規則，即除非股東排除適用，否則默示適用股權轉讓中存續股東的法定權利。法定優先購買權作為公司法上的公司合同模本，對股權轉讓的未約定轉讓限制條件的公司合同具有漏洞填補功能。關于股東優先購買權的性質，主要有期待權說、請求權說和形成權說等觀點。其一，期待權說。期待權是指已具備權利構成的部分條件，但須待其他條件發生時才可完成權利構成，期待權的本質在于“它是對當事人獲得將來利益可能性的保護”。*彭萬林：《民法學》(修訂版)，中國政法大學出版社1997年版，第58頁。在出賣人未出賣其財產時，優先購買權人的權利尚未現實化，其只處于期待狀態。若出賣人出賣財產給第三人時，優先購買權人可行使權利的期待權即可實現。法律賦予某人享有優先購買權，只是使其取得了某種期待的利益，即期待將來在某項財產出售時可以享受的利益。優先購買權的行使需要具備出賣人出賣受優先購買權拘束的標的物這一要件。其二，請求權說。請求權的本質在于權利人之意思根本上是為了貫徹法律秩序所宣布的命令，法律秩序也已為了權利人的利益而轉讓了其命令，其也已將命令轉化成了權利人的命令，權利已成為權利人的權利。*金可可：《論溫德沙伊德的請求權概念》，《比較法研究》2005年第3期。在此觀點中，優先購買權就是“在股權發生變動時，尊重原股東也僅限于原股東的意愿，法律賦予他們一種選擇權，并且是有期限、有同等條件那樣限制的選擇權，而非財產所有權那樣的絕對權、對世權”。*吳建斌：《上海外灘“地王”案的二維解析》，《法學》2013年第5期。其三，形成權說。形成權是指權利人得利用其法律所賦予的權利以單方行為、使得權利發生變動，即權利之發生、變更及消滅。*汪淵智《形成權理論初探》，《中國法學》2003年第3期。此項權利以義務人向一個第三人出賣為前提條件，當轉讓方與第三方成立股權轉讓關系時，一旦優先權人主張或者行使優先購買權，就能在優先權人與轉讓方之間按同等條件強制自動產生股權轉讓合同關系。“形成權系賦予權利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相對人不負有相對應的義務，只是受到拘束，須容忍此項形成及其法律效果。”*王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第97頁。該說認識到欲實現優先購買權的目的，必須使優先權人具有某種法定權利，借助這一權利可以達到在出賣人與優先權人之間順利建立與出賣人同第三人之間合同具有相同內容的合同關系的目的。

有學者認為，股東優先購買權是附屬于股東的股權轉讓權而產生的一種附屬權利，將股東優先購買權定位于形成權，忽略了轉讓股東的轉讓利益。賦予轉讓股東的反悔權，最大限度實現轉讓股東的價值利益，也不至于損害其他股東的既得利益。*參見蔣大興：《股東優先購買權行使中被忽略的價格形成機制》，《法學》2012年第6期。還有學者認為，反悔后公司股權結構仍然恢復到原來狀態，對于權利股東沒有產生任何不利影響，在這種情況下，轉讓股東承擔雙重的違約責任，在法律上并不公平。這種過分限制股東轉讓股權自由的理論，會對資本的市場配置產生不利影響。*李激漢：《有限公司股東優先購買權司法爭議問題探析》，《河北法學》2014年第10期。

筆者認為，股東優先購買權在法律規范上屬于推定適用的默認公司法規則，公司章程可以排除其適用。我國《公司法》蘊含了自由的價值傾向，處處慮及參與方的談判空間，尊重了各方參與人的自由自治，大大擴張了任意性規范的適用范圍。任意性法律規范在本質上屬于賦權性規范，它不僅在法律許可范圍內賦予民商事主體根據自己意志，通過法律行為去締結法律關系的自由，而且也授權其自己去創設行為規范。公司之所以能夠創制章程是因為公司法任意性規范授權或指引的結果。*郭富青：《公司創制章程條款研究》，《比較法研究》2015年第2期。股東優先購買權的核心在于，其直接在轉讓人與先買權人之間產生財產轉讓法律關系的強制力量。股東優先購買權的性質屬于特別法上的形成權，顯然偏向于股東，股東對外轉讓股權時，其他股東即獲得受讓股權的機會，其價值在于股東優先于股東外之第三人獲得股權，進而維持公司既有的股權結構與股東關系。股東優先購買權并非賦予轉讓股東的競價機會，其可以防止因其他股東主張優先購買權時，受讓人再行提升價格，導致合同處于不能穩定狀態，危及交易安全。轉讓股東對股東優先購買權不應擁有反悔權，也不存在轉讓股東在法律上有競價選擇的基礎，即使受讓人再次出高價，轉讓股東也不能再次要求優先權人選擇行使優先購買權。在股東優先購買權作為法定默認權利而存在的情形下，轉讓股東沒有履行通知義務的情況下與股東外之第三人簽訂轉讓合同，本身就是對股東優先購買權的侵害。其實，股東優先購買權是一個原本已被法律強制鎖定的連環交易，轉讓股東與第三人的交易和與其他股東的交易是被密切連接在一起的，只要轉讓股東啟動了向第三人轉讓股權的交易合同，在其他股東欲優先受讓，必然轉化為向其他股東轉讓股權的交易合同。如果轉讓股東對此心知肚明，當然就不能將其視為強迫交易。*趙旭東：《股東優先購買權的性質與效力》，《當代法學》2013年第5期。可見，其他股東只需要向轉讓股東作出行使這種權利的意思表示時，轉讓合同的“法鎖”即在雙方之間依法成立，并可對交易予以強制執行；優先購買權是權利人得請求出賣人與自己訂立買賣合同的法定或約定權利。

(三)股東優先購買權的司法適用

為了維護股東之間的團結和信任，公司法可以對股權對外轉讓采取限制策略，因股權變動將會影響到公司控制權的轉移，勢必影響到公司的股權結構與公司治理，同時，股東向股東以外的第三人轉讓其股份，將破壞公司人合性。然而，公司股權畢竟具有市場價值，公司是具有資合性產品，股權自由轉讓是現代各國公司法所普遍遵循的原則，也是公司制度獨領風騷的根本原因。*馮果：《現代公司資本制度比較研究》，武漢大學出版社2000年版，第204頁。優先購買權的適用結果是阻止股東之外援第三人進入公司，故其行使必須符合以下條件。

第一，行使主體為股東。優先購買權并非在任意情況下均可行使，能促使其行使的根本條件，就是基礎事實。*常鵬翱：《論優先購買權的行使要件》，《當代法學》2013年第6期。股東行使優先購買權的前提是轉讓股東將股權轉讓給第三人。如果轉讓股東將其股權對外轉讓達成意向，并向其他股東表達這種意向，其他股東與轉讓股東達成一致意見，則這不是股東優先購買權。股東優先購買權只是購買機會的優惠并非價格的優惠。公司法上存在優先購買權的主體為公司股東。股東對于公司或者其他股東的權利是基于股東在公司的成員身份而存在的，在此意義上某人成為公司股東的同時，也成為公司成員。*L.C.B. Gower. Gower ’Principle of Modern Company (4th edtion). Stevens & Sons(1979).at.p.426.

第二，遵守行使期間。關于股東優先購買權的行使期間問題，《澳門商法典》第367條第4款規定，將擬做出之移轉、有關價格、擬取得之識別資料及其他條件通知公司后，公司首先在45日內行使優先權，其后股東得在15日內行使該權利。*同前注，王保樹書，第345頁。我國臺灣地區“公司法”第111條第4款規定，法院依強制執行程序將股東之出資轉讓與他人時，應通知公司及其他全體股東在20日內決定受讓人。我國《公司法》對于股東行使優先購買權的期限未作規定，存在法律漏洞，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(四)》第19條彌補了這一法律漏洞，值得贊賞；只是這個期限系股東優先權的構成要素之一，對民事權利的構成要素理應由法律作出規定，現在通過司法解釋作出的這一彌補性規定，以后應在我國《公司法》修訂時納入該法。

第三，符合同等條件標準。“同等條件”一般認為包括股權轉讓的數量、轉讓價格、履行期限和付款方式等，其中股權轉讓的價格應是最重要內容。其他股東主張對于轉讓股東股權的部分優先購買權應當被認為是放棄優先購買權，除非受讓之第三人同意購買剩余股份。“同等條件”的關鍵是轉讓股東與第三人簽訂轉讓合同的價格條件同等。關于價格確定的方法，美國的做法有兩種，一種是以非股東提供的出價購買，另一種是由協議確定的價格購買。*于江華：《有限責任公司股東優先購買權研究》，《政法論壇》2003年第4期。《日本商法典》第204條規定，股份轉讓價格的確定方式如下：一是當事人根據意思自治原則協商確定；二是協商不成時，可以在法定期限內請求法院裁定買賣價格；三是可以提存款作為買賣價格。*《日本商法典》，王書江、殷建平譯，中國法制出版社2000年版，第43-44頁。“同等條件”并不意味著必須與非股東的出價相同，該價格可以是協商價格，也可以是制定第三方確定，還可以司法裁定。不管采取何種方式確定股份轉讓價格，均應以防止轉讓股東與股東外之第三人出價串通或虛報價格等惡意手段侵害股東優先購買權為宗旨。我國《公司法》對于同等條件標準未作規定，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(四)》第18條至第25條對“同等條件”進行了明確規定，通過設置公司法上的缺省性規則，解決了統一適用法律的問題。遺憾的是，該司法解釋的規定并未對“同等條件”中的股份轉讓價格的確定標準作出規定，仍然給司法實踐留下了難題，筆者認為，美國、日本的上述規定可以作為確定股權轉讓價格計算方式的參考。

四、股東對外轉讓股權的合同效力

(一)股東對外轉讓股權合同效力的不同觀點

由最高人民法院作出判決的北京新奧特公司訴華融公司股權轉讓合同糾紛案中，股權轉讓人華融公司于2002年4月15日向北京北廣電子集團有限責任公司的另一股東某電子公司發出“通知函”，不僅向后者通報了擬轉讓股權比例、股權價格、付款期限等其與第三方新奧特公司簽訂《股權轉讓框架協議》的主要內容，且要求其在同年4月24日前明確是否行使股東優先購買權。某電子公司明確表示不放棄優先購買權，并提出反要約。2002年6月13日，華融公司通過公證送達方式再次發出“通知函”，要求某電子公司在同年6月28日上午9點前承諾是否行使股東優先購買權，并明確如承諾行使，其則應于同日與華融公司簽訂股權轉讓協議，否則視為放棄優先權，某電子公司對此沒有答復。于是華融公司與新奧特公司于同年6月28日上午11點30分簽署了股權轉讓協議。最高人民法院經審理后認為，優先購買權是法律規定股東在同等條件下對其他股東擬對外轉讓的股份享有的優先購買的權利，股東優先購買權的規定并不是對擬轉讓股份的股東股權的限制，而是一種為保證有限責任公司的人合性而賦予股東的權利。即使轉讓方未告知優先權人或者征得優先權人的同意，股權轉讓協議依然具有確定的法律效力。如果其他股東認為轉讓協議未經其他股東過半數同意損害其利益，可以向法院申請撤銷上述股權轉讓協議。華融公司與新奧特公司在簽約時，應當預見該合同可能因某電子公司行使優先權而終止，但沒有預見，造成合同終止履行，對此雙方均存在過錯，故新奧特公司因準備合同履行及實際履行中產生的損失應由華融公司、新奧特公司各自承擔50%。*參見中華人民共和國最高人民法院(2003)民二終字第143號民事判決書。

該案中,轉讓股東的行為違反了我國《公司法》有關股東向股東外之第三人轉讓股權的限制條款，侵害了其他股東的同意權與優先購買權，對于該類合同效力存在效力待定說、無效說、可撤銷合同說、附法定條件生效說、有效說等不同學說。*劉俊海：《論有限責公司股權轉讓合同效力》，《暨南學報》2012年第12期。持效力待定說者認為股東對其享有的股權不能完全自由處分，他必須在其他股東同意或放棄優先購買權的情況下才能向非股東轉讓，股東對股權的處分權受到限制，應適用關于無權處分的規定，該合同為效力待定合同。持無效說者認為因轉讓股東轉讓股權違反法律的規定，屬于無效的合同。持可撤銷說者認為股東向股東外之第三人轉讓股權，存在程序瑕疵并不影響轉讓股權合同效力，有可能侵害其他股東的默示同意或追認權，故該合同為可撤銷合同。*蔣華勝：《創設有限公司股權轉讓的公司法規則：立法表達與司法適用》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2015年第6期。持附法定條件生效說者認為在滿足取得其他股東過半數同意的條件后，轉讓人可與股東外之第三人簽訂股權轉讓合同，但該合同必須以其他股東放棄優先購買權為法定停止條件，在滿足該法定條件時該合同開始生效。*鄒海林：《股東向股東之外的人轉讓出資行為辨析》，《人民法院報》2003年6月20日。

(二)股東對外轉讓股權合同效力的分析

以上幾種學說從不同角度論述了股東對外轉讓股權情形中其與股東外之第三人簽訂合同的法律效力，至于上述案例中股權對外轉讓的合同效力，最高人民法院的判決也沒有給出明確答案，從其判決論述的邏輯來看，似乎認為屬于可撤銷合同或者無效合同。筆者認為，有效說是相對較優的一種理論解釋，能夠實現我國《公司法》與我國《合同法》的有效對接。股東向股東外之第三人轉讓股權時，存在其他股東行使優先購買權與不行使優先購買權兩種情形，按照筆者所主張的股東優先購買權屬于公司法上特別形成權的觀點，只要享有優先權股東向轉讓股東做出有效行使優先購買權的意思表示，即在優先權人和轉讓股東之間成立合法有效的股權轉讓合同。這種合同的內容和轉讓股東與股東外之第三人之間簽訂的股權轉讓合同條件屬于“同等條件”，相當于對后者股權轉讓合同內容的直接復制。這一轉讓合同的產生，雖然未經要約、承諾等締約程序，也未形成書面合同的特定形式，但其依照法律規定的條件產生，具備有效合同的全部構成要件，當事人不得隨意變更、撤銷和解除。在轉讓股東執意要將其股權轉讓給股東外之第三人時，因其他股東欲行使優先購買權，導致股東外之第三人不能如愿受讓股權時，轉讓股東既是對其他股東優先購買權的敵意和蔑視，也構成對已成立的轉讓合同的違反。盡管這種合同依優先權人的單方行為而成立，但其法律效力并不低于雙方合意而成立的股權轉讓合同，故應適用一般合同成立與生效的解釋、履行等所有法律規定。如果出現一方違約，當事人同樣可以請求損害賠償。*參見前注，趙旭東文。

與此同時，股東與股東外之第三人之間訂立的轉讓合同也是有效的。股東對外轉讓股權簽訂合同符合我國《合同法》關于合同效力的一般規定，即使股權轉讓的處分權因受到轉讓程式的限制，也不能影響到股權轉讓債權合同的效力。股權對外轉讓的限制并非限制合同效力，無權處分行為人即使沒有處分權限，其與第三人訂立股權轉讓合同也應當有效，處分權的限制不影響合同效力，只影響股權變動，此時的股權變動行為屬于效力待(未)定狀態，只要其他股東同意或者追認，股權變動就能實現。

值得注意的是，股東對外轉讓股權違反限制規定對公司與其他股東不生效力。股東未經其他股東同意對外轉讓股權侵害了其他股東優先購買權，其他股東或公司可以此對抗轉讓股東和受讓股東。優先權股東仍然可以向轉讓股東主張同等條件下的優先購買權，并可依照法律規定強制辦理股東變更登記。股東違反限制對外轉讓股權的，公司不得協助辦理股東名冊變更以及工商登記變更，否則要承擔相應的法律責任。即使轉讓方與受讓方雙方進行了對價支付，公司也有權以股權轉讓違反限制規定進行對抗，因為公司在股權轉讓中具有相對獨立地位，對股權轉讓是否有效具有審查權。*葉林：《公司在股權轉讓中的地位》，《當代法學》2013年第2期。

我國有學者指出，公司法對股權轉讓限制的實質是規范股東如何對外轉讓股權，從而對公司和其他股東產生股權是否發生變動的效力的后果，而非規范轉讓股東與受讓股東之間的合同關系。因此，盡管股權轉讓方沒有遵守相應的條件和程序與受讓方簽訂股權轉讓合同，但該轉讓合同在轉讓方與受讓方之間仍然成立并生效，因為它這時并非公司關系，而僅是一個普通合同法律關系問題，不應受我國《公司法》第71條規定的約束。同時，正因為其為非公司關系，該轉讓合同對公司和其他股東也不生效力，故也不存在因股權轉讓合同本身的成立生效而致股權變動的后果。*徐強勝：《股權轉讓限制規定的效力》，《環球法律評論》2015年第1期。

筆者認為，此種觀點正確地區分了股權轉讓中債權合同與股權變動之間不同的構成要件，股權轉讓合同屬于原因行為，股權變動屬于結果行為，股權轉讓結果不僅有賴于合法的債權原因行為，而且還需要辦理股權變動的結果行為，股權轉讓只有遵循了債權形式主義的路徑邏輯，才能最終產生股權變動的法律效力。堅持這種區分原則與我國《物權法》第15條規定的債權形式主義物權變動存在類似情形，盡管買賣的標的不同，應當予以特別注意。區分原則意味著對股權變動的干預與制約獨立于對轉讓合同效力的判斷和評價，合同履行所遭遇的法律上的障礙不應影響合同的效力狀態。厘清合同效力與合同履行問題的層次關系有利于兼顧合同自治、行為人機會主義防范以及公司法的規范目標，是一種更優的規制策略。

德國《有限責任公司法》第15條第5款規定，公司章程可以對營業份額轉讓規定其他條件，特別可以規定，營業份額的轉讓須經公司的同意。*同前注，胡曉靜、楊代雄書，第32頁。以公司對股權轉讓限制的條件、規程和方式是否得到遵守決定股權變動的效果，并非從規制股權轉讓合同效力入手，對于股權轉讓的合同行為與股權變動的結果行為進行規范。正如王利明教授所言，凡是公司法上難以找到依據的問題，還是要回到合同法的層面加以解決。*王利明：《論合同法的組織經濟功能》，《中外法學》2017年第1期。在日本多數學說和判例也認為，未經公司批準而轉讓股份的效力，其轉讓行為對公司不具效力，但其在轉讓當事人雙方之間有效。*參見[日]前田庸：《公司法入門》，王作全譯，北京大學出版社2012年版，第131頁。

股權轉讓的限制不應成為影響股東與股東外之第三人之間合同有效的因素，公司與股東只受公司章程與公司法約束，不受股權轉讓協議結果的當然約束。公司基于章程或者公司法的正當理由，具有拒絕辦理變更股東名冊登記、公司章程變更、工商登記變更和公告的權利。即使股東外之第三人明知存在限制股權對外轉讓的規定，只要不存在脅迫、欺詐等惡意損害他人利益的情形，這種合同仍然有效。*寧金成：《有限責任公司設限股權轉讓效力研究》，《暨南學報》2012年第12期。雖然股權轉讓合同的標的物并非有體物，但作為合同，應當依據我國《合同法》第174條關于有償合同可參照買賣合同的規定，依照我國《合同法》關于合同效力的判斷，只要不違反法律的效力性強制規范的合同都應按照有效合同的規定確認其效力。即使限制股權轉讓也只能對合同的履行發生影響，這樣既達到維護股權關系穩定的公司法目的，也不違反合同自由的合同法原則。合同法考慮合同的效力只有當事人的意思形成過程與內容，股東因違反章程限制對外轉讓股權可能承擔違約責任，違反章程轉讓限制的股份轉讓在當事人之間是有效的，因合同存在履行不能向第三人承擔違約責任。*崔文玉：《日本公司法精要》，法律出版社2014年版，第102頁。將我國《公司法》第71條對股權轉讓的限制與股權轉讓的合同聯系在一起，是典型的合同法思維，將合同法中的問題當成了公司法的問題。不能指望找到沒有成本的制度選擇，投資者完全可以根據各自的風險偏好作出決策，任何超越或破壞制度維護自己權益的企圖均不能得到支持與鼓勵。除非合同存在無效或者可撤銷事由，股東違反公司章程對外轉讓股權合同，對于公司不發生法律效力，公司也不得協助其辦理股東名冊變更以及工商登記變更。股權轉讓對公司不發生變更效力，但合同當事人之間的合同效力不受影響，因發生合同不能履行的股權變動，轉讓人仍然要向受讓人承擔違約責任。*張安毅：《有限責任公司章程對股權轉讓安排的效力》，《河南省政法管理干部學院學報》2008年第5期。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(四)征求意見稿》涉及轉讓股東對外轉讓股權損害存續股東優先購買權的合同效力，其第27條規定，有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓股權，有下列損害其他股東優先購買權的情形之一的，其他股東請求確認轉讓合同無效的，應予支持：(1)未履行公司法與司法解釋規定的程序訂立股權轉讓合同；(2)其他股東放棄優先購買權后，股東采取減少轉讓價格等方式實質改變公司法與司法解釋規定的同等條件向股東以外的人轉讓股權；(3)股東與股東以外的人惡意串通，采取虛報高價等方式違反公司法和司法解釋規定的同等條件，導致股東放棄優先購買權，但是雙方的實際交易價格低于書面通知的條件。轉讓合同被確認無效后，其他股東同時請求按照實際交易條件購買該股權的，應予支持；受讓人交易時善意無過失，請求股東承擔賠償責任的，應予支持。其實，公司法沒有必要對合同法中已明確規定如何確定合同效力的規范予以再次規范，該公司法司法解釋的征求意見稿采用了合同法的思維解釋了公司法，將合同的效力與股權變動之間的因果關系等同，不符合公司法中的股權限制轉讓法理，可能就是出于這個原因，該司法解釋出臺時這些內容被刪除了。其實，公司對外轉讓股權違反法律或章程的限制性規定，對公司和其他股東不發生法律效力，其他股東可以以此對抗轉讓股東和股東外之受讓人。

五、結 論

公司法任意性規則的引入實現了有限責任公司股權轉讓中的合同自由，我國《公司法》第71條規范的立法表達包含著賦權型成文法，回歸公司法的任意性規范立場，實現了私法自治。任意規定是公司法規范的主題。*邵慶平：《公司法—組織與契約之間》，翰廬圖書出版有限公司(臺北)2008年版，第35頁。公司參與者可以采取“選入式”或者“選出式”來適用公司法規則。有限責任公司章程“禁止股權轉讓”或“強制股權轉出”的條款具有正當性，司法上應當確認其效力；修改公司章程“禁止股權轉讓”或“強制股權轉出”的條款，除非得到特定利害關系股東或者股東會的同意，否則缺乏正當性，該公司章程條款應為無效條款。股東同意權與股東優先購買權均是在股東默示同意情況下予以適用的規范，公司章程可排除其適用，默認條款屬于填補公司章程的標準法律文本。法官在審理有限責任公司股權轉讓糾紛案件時，應當注重公司法上的法律關系與合同法上的法律關系的區分，對公司法規則的性質進行準確把握，強化公司章程在公司自治中的作用，注重在在司法裁判中劃清私法自治與國家強制的界限。

(責任編輯：徐瀾波)

DF411.91

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1005-9512-(2017)10-0077-14

蔣華勝，西南政法大學民商法學院博士研究生，廣州知識產權法院高級法官。

*本文系廣東省廣州市中級人民法院2014年度重點調研課題“有限責任公司股權轉讓司法保護研究”的研究成果。