公平競爭審查制度的經濟法解析*

(北京大學法學院，北京 100871)

公平競爭審查制度和轉售價格規制的深層審視

編者按：在我國經濟法領域，公平競爭審查制度是指對行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織制定干預經濟的規章、規范性文件和其他政條措施，依據是否限制競爭的標準，以及對地方性法規和國務院制定的行政法規與其他政策措施參照是否限制競爭的標準，從外部或者內部進行審查、實施替代乃至制止的一項制度。該制度在規范政府經濟行為、制約政府經濟權力、建設我國社會主義市場經濟體系中具有重要的作用。公平競爭涉及政府行為或行政壟斷以及整體的市場體系建設和諸多法律、法規以及公共政策的協調，甚至關系到憲法所確立的市場經濟體制，該制度的切實實施和執行有必要在更廣的法律制度層面，審視和探尋審查主體、審查權的配置和行使以及審查基準與進路。轉售價格維持是常見的市場競爭行為模式，我國《反壟斷法》對轉售價格維持的調整規定了“原則禁止+例外豁免”框架性規范，我國反壟斷執法機構和法院在轉售價格維持的認定思路和分析方法上存在沖突，導致了同案不同判的現象。本期特選擇三篇論文刊發，以期對上述問題進行深入探討，推動我國公平競爭審查制度和轉售價格維持規制的完善和準確實施。

公平競爭審查制度的經濟法解析*

張守文

(北京大學法學院，北京 100871)

對公平競爭審查制度的深入研究，需要從整體的經濟法視角闡釋其基礎問題。有必要探討公平競爭在現代市場體系建設中的必要性和重要性，并通過多種經濟政策的協調來推動公平競爭的可行性，以解釋公平競爭審查制度的經濟基礎，同時，還應當通過梳理公平競爭在經濟憲法以及經濟法中的具體制度安排，揭示公平競爭審查制度的法律基礎。在此基礎上，應進一步探尋審查主體及其審查權的配置和行使方面存在的問題和解決路徑，從而說明將公平競爭審查制度理解為一個“大制度”的重要價值。

公平競爭；審查制度；經濟法；經濟政策

一、問題的提出

我國公平競爭審查制度以國務院2016年6月發布的《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》(國發[2016]34號)為確立標志。該制度自確立以來，各地紛紛出臺具體規定，相關領域學者展開了大量研討。這樣一個看似“很小”的制度為什么會受到廣泛關注？其背后的原因非常值得研究。

公平競爭審查制度主要源于競爭法，已有多位研究者對其著重從反壟斷法的視角進行了深入分析。*我國《反壟斷法》第五章明確對“濫用行政權力排除、限制競爭”的行為加以規制，該法第37條又特別規定“行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定”。這被視為建立公平競爭審查制度的直接法律依據。參見黃勇等：《競爭政策視野下公平競爭審查制度的實施》，《價格理論與實踐》2016年第4期。與此同時，無論是研究者還是執法機構都深知，一旦涉及政府行為或行政壟斷，制度的執行難度就會大增。事實上，公平競爭審查制度的實施不僅涉及反壟斷法，還涉及整個經濟法的其他各類制度，甚至涉及憲法上的問題，因此，僅將其視為反壟斷法的一個“小制度”并進行微觀的制度分析是不夠的，還應當從更廣闊的經濟法視角進行“上下擴展”，對其涉及的“基礎”問題展開解析。

為此，相對于以往的研究，筆者在本文中更側重于從整體的經濟法視角，對公平競爭審查制度所涉及的基礎問題進行如下解析：一方面，從經濟的維度探討公平競爭在現代市場體系建設中的必要性和重要性，以及通過各類經濟政策的協調來推動公平競爭的可行性；另一方面，從法律的維度梳理促進和保障公平競爭的理念和原則在經濟憲法以及經濟法制度中的具體體現。上述解析意在夯實公平競爭審查制度的理論基礎和制度基礎，厘清其經濟基礎和法律基礎，強調該制度既源于反壟斷法，又要在理念、價值以及具體實施上超越反壟斷法，從而將其從“小制度”提升和擴展為“大制度”。

之所以要有這樣的提升和擴展，是因為公平競爭事關國家的市場體系建設，但整體市場體系的建設僅靠反壟斷法是無法完成的。市場體系作為一個“體系”，還對應于相關的法律體系，其建設和完善需要諸多法律部門的協同保障。*從系統理論的角度看，經濟系統與法律系統都是社會系統的分系統，“其所有的運作始終是在社會中的運作”。參見[德]盧曼：《社會的法律》，鄭伊倩譯，人民出版社2009年版，第14-15頁。市場體系和經濟法分別作為經濟系統和法律系統的重要組成部分，其相互之間亦存在緊密關聯。為此，需要提升公平競爭審查制度的位階，使其有效實施，成為相關部門法協同保障的共同目標。

此外，考慮到市場體系還與政府體系相對應，且兩個體系的有效協調是各國長期的任務，只有不斷處理好政府與市場的關系，才能更好地推動市場體系的建設；同時，政府與市場關系的框架是由一國憲法奠定的，因此，還應當從經濟憲法的維度，來審視市場體系建設的問題，這樣才能更好地理解公平競爭以及相應的審查制度，進而明確具體的審查主體和審查權力、審查標準和審查責任等，這對于完善整體的公平競爭審查制度是更為重要的。

基于上述思考，筆者認為，應當從整體的經濟法視角，對公平競爭審查制度的相關基礎問題展開解析，強調不僅可以在狹義上將其理解為反壟斷法上的一個“小制度”，還可從整體的經濟法乃至經濟憲法的視角，在廣義上將其理解為一個“大制度”。因此，需要在“雙手并用”的框架下，通過分析現代市場體系的基本要求來明晰其經濟基礎；同時，通過梳理憲法和經濟法對促進和保障公平競爭的制度安排，來明晰其法律基礎。基于上述兩大基礎，還應進一步探討審查主體及其審查權的配置和行使等基本問題，從而推動該制度的完善和有效實施。

二、市場體系與經濟政策維度的公平競爭

我國正在建設現代市場體系，公平競爭是其內在要求。在促進和保障公平競爭方面，許多經濟政策均有其重要影響。從市場體系和經濟政策的維度展開解析，有助于更好地理解為什么要促進和保障公平競爭、為什么要建立相應的公平競爭審查制度及其可行性如何等問題。

(一)公平競爭是建設現代市場體系的內在要求

依據經濟法的“雙手并用”原理，各國一般通過有形之手和無形之手的“協同”，來實現各類資源的有效配置，由此形成了政府和市場兩大資源配置系統。如何處理好政府和市場的關系，既能使市場在資源配置方面發揮決定性作用，又能更好地發揮政府的作用(其中包括政府在促進和保障公平競爭方面的作用)，一直是各國需要不斷面對的問題。上述問題的持續解決，需要相應的法律(尤其是經濟法)的有效調整。*參見張守文：《政府與市場關系的法律調整》，《中國法學》2015年第5期。

市場在資源配置方面的重要作用的發揮，離不開現代的市場經濟和市場體系這一平臺，*整體的市場體系包括商品市場和要素市場，而要素市場則又包括了勞動力、資本、土地、技術等市場，對于這些市場的建設，需要多種法律的有效調整。參見張占斌：《建設統一開放競爭有序的現代市場體系》，《天津行政學院學報》2008年第5期。只有在該平臺之上，各類主體才能展開自由、公平的市場競爭，否則，公平競爭就無從談起。因此，現代的市場經濟和市場體系，是公平競爭以及構建公平競爭審查制度的前提和基礎。如果一國不實行市場經濟體制，沒有“雙手并用”的兩個資源配置系統，就不涉及對政府系統可能影響公平競爭的審查問題，當然也不可能建立公平競爭審查制度。

上述的現代市場經濟和市場體系，與公平競爭存在著內在關聯。如果沒有公平競爭，就不可能有真正的市場經濟。只要一國實行市場經濟體制，市場主體和政府就應在保障公平競爭方面有重要的職責。為了確保各類主體履行上述職責，國家既應建立專門的競爭法制度，直接保護市場主體的公平競爭，也應建立體現公平競爭理念的相關制度，包括公平競爭審查制度，并通過約束政府的行為，將公平競爭的理念貫穿到各類相關制度之中。

可見，公平競爭審查制度的建立，有其重要的現實經濟基礎。正是“雙手并用”框架下的現代市場經濟和市場體系，才要求各類主體必須展開公平的市場競爭，并對政府的“建制立規”行為實施相應的審查，以免其排除或限制公平競爭；由此建立的公平競爭審查制度，則有助于厘清政府與市場的關系，使兩者在資源配置方面各司其職，并推動政府和市場主體各自承擔維護市場機制健康運行、保障公平競爭的職責和義務。

早在2007年，國家就提出“加快形成統一開放競爭有序的現代市場體系”。從現實的制度推進看，建立市場體系以及相應的公平競爭審查制度，是2013年《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱：《決定》)中的重要內容。《決定》用較大篇幅專門提出要“加快完善現代市場體系”，尤其強調“建設統一開放、競爭有序的市場體系，是使市場在資源配置中起決定性作用的基礎”，體現了經濟法共識。*參見張守文：《“改革決定”與經濟法共識》，《法學評論》2014年第2期。根據《決定》的整體設計，我國應建設統一開放、競爭有序的市場體系，以實現企業的自主經營、公平競爭，消費者的自由選擇、自主消費，以及商品和要素的自由流動、平等交換。*這里的市場體系涉及企業的經營自由、消費者的選擇自由以及商品和要素的流動自由，這些自由同樣是公平競爭的重要前提，因此，在憲法或相關法律中也要特別保障。例如，《巴西共和國憲法》第170條專門確立了“自由競爭”原則，強調市場主體“除法律規定外，無須政府授權而可以自由進行一切經濟活動”。參見《世界各國憲法》編輯委員會編譯：《世界各國憲法》(美洲大洋洲卷)，中國檢察出版社2012年版，第191頁。該市場體系應當符合以下要求。首先，作為一個“體系”，應當是“統一”的整體，而不應是被人為分割或支離破碎的傳統市場的組合。其次，該體系應具有開放性和國際性，而不應是封閉的和地方化的，這樣才具有現代性。最后，該體系應該是在法治框架下的既有競爭又競爭有序的系統，如果各類市場競爭受限，或者競爭無序，則整個市場體系也難以持續。

上述的統一、開放、競爭、有序均密切相關。例如，只有保持開放，市場主體進出自由，才能構建統一的市場體系；只有在統一的市場體系中，各類商品和要素能夠自由、有序流動，才能實現公平競爭。統一、開放、競爭、有序，既是現代市場體系的應有之義，也是判斷競爭是否受限、是否公平的重要標準。

從總體上說，建立統一、開放、競爭、有序的現代市場體系的過程，既是推進公平競爭的過程，也是對影響公平競爭的各類制度不斷清理和排除的過程。因此，審查各類制度(包括公共政策和相關立法)是否影響公平競爭，并盡可能降低其對公平競爭的影響，以體現“制度中性”或確保“競爭中立”，*“當市場中任何實體均不存在不當競爭優勢或劣勢時，就實現了競爭中立狀態”。參見經濟合作與發展組織：《競爭中立：維持國有企業與私有企業公平競爭的環境》，謝暉譯，經濟科學出版社2015年版，第4頁。是實現市場在資源配置方面的決定性作用的重要保障。考慮到我國在經濟治理中大都是經濟政策先行，而經濟立法相對滯后，需要著重探討經濟政策對公平競爭的影響。

(二)在經濟政策協調中促進公平競爭

在各類公共政策中，經濟政策對現代市場經濟體系的建立以及公平競爭的影響是最大的，同時，各類經濟政策的組合，也正是經濟法制度建設的重要源泉。在公平競爭方面，許多人更關注產業政策和競爭政策的組合，并認為只要確定競爭政策的基礎地位，就有助于解決公平競爭乃至整體市場經濟的基本問題。然而，從整體的經濟法維度看，在一國的經濟政策體系中，財政政策和貨幣政策作為大量采行的“基本政策”，對競爭政策、產業政策等其他政策的制定和實施都會產生重要影響。盡管有學者將涉及產業發展的財稅政策和貨幣政策都歸入產業政策，但畢竟前兩類基本政策更為基礎和重要。因此，不宜僅將競爭政策與產業政策的關系視為影響公平競爭的核心問題，真正對競爭政策構成重要影響的，首先是財政政策和貨幣政策，并且，它們與產業政策不在一個層次上。

在推進現代市場體系建設的過程中，要促進和保障公平競爭，就應綜合考慮各類經濟政策(特別是財政政策和貨幣政策)，以及與其密切相關的產業政策、外貿政策、競爭政策和消費者政策，等等。上述各類政策均有其存在的價值，需要通過有效協調，將公平競爭的理念貫穿其中，才不會在政策制定方面產生過多的沖突。在此過程中，各類政策目標的確定會涉及相關公共利益，并直接影響公平競爭審查制度的例外規定和調整范圍，從而影響其實施的“可行性”。例如，在財政政策領域，財政補貼和稅收優惠，往往被視為可能影響公平競爭的重要因素，但在相關國際條約和一國的國內法中，仍然允許保留多種類型的財政補貼和稅收優惠，這說明其存在具有合理性。因此，需要明確哪些財政補貼和稅收優惠是必要、合理的，而且是不違反“實質公平”的，并由此確立“必要—合理—公平原則”，作為排查的依據和標準，這對于公平競爭審查制度的完善是很有意義的。又如，在貨幣政策領域，我國對不同類型金融機構存款準備金率，以及對不同地區的IPO政策，均實行區別對待，*2016年9月9日證監會發布的《中國證監會關于發揮資本市場作用服務國家脫貧攻堅戰略的意見》，被稱為“IPO扶貧”制度，曾引發廣泛熱議。其對公平競爭的影響也需要按照上述的“必要—合理—公平原則”作具體分析。

各類政策的制定者都會認為自己的出發點是保障公共利益，包括扶貧濟困、國家安全、節能環保等等。現行公平競爭審查制度中的例外規定，都是基于國家安全、扶貧濟困、節能環保等公共利益的考量。對此，該制度要求自我審查的機關應說明政策措施對實現政策目的不可或缺，且不會嚴重排除和限制市場競爭，并要明確實施期限。當這些關于公共利益的目標與保障公平競爭的目標發生沖突時，就需要進行有效的協調。其中，對于上述旨在扶貧濟困、保護弱勢群體的優惠或政策傾斜，人們一般不會認為其影響公平競爭；但對于那些并不貧困、并不弱勢的市場主體，國家是否應對其扶持或傾斜，則會存在爭議。盡管在國家扶持某類企業時，往往強調其對國計民生或國家經濟安全的重要影響，但能否由其他企業擔負該使命，尤其是民營企業可否擔此重任，以及在市場經濟條件下，國有企業具有的公益性和營利性應如何平衡，如何與民營企業展開公平競爭等等，一直是爭論頗多的話題，有許多方面需要解釋和協調。*稅收中立、債務中立、監管中立等是影響兩類企業“競爭中立”的“八大基石”。參見前注⑦，經濟合作與發展組織書，第17-22頁。從總體上說，當保障公平競爭與其他政策所保障的公共利益發生沖突時，在各類經濟政策之間進行目標和手段的協調，合理確定公平競爭的地位，是現代市場經濟體系建設過程中要持續解決的重要問題。

總之，建立和完善公平競爭審查制度，是建立現代市場體系，推進整個市場經濟發展的需要，有助于發揮市場機制配置資源的重要作用。早在1980年的《國務院關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》中就提出要“打破地區封鎖和部門分割”。此外，在實行市場經濟之初制定的我國《反不正當競爭法》第7條規定：“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。”上述規定為市場經濟發展和市場體系建設奠定了重要的制度基礎。發展市場經濟，建立現代市場體系的現實需要，是公平競爭審查制度得以建立和發展的重要經濟基礎。國務院2016年第34號文將標題定為“在市場體系建設中建立公平競爭審查制度”，正是體現了市場體系建設與公平競爭審查制度的緊密關聯。

從市場體系建設的視角看，整個市場體系建設都是圍繞公平競爭展開的，因而保障公平競爭具有突出的必要性和重要性；從經濟政策的視角看，通過多種政策目標的協調來促進公平競爭，具有現實可行性。因此，在促進和保障公平競爭目標基礎上建立的審查制度，既具有經濟必要性，又具有制度可行性。

三、公平競爭審查制度的法律基礎

筆者已基于公平競爭審查制度突出的“經濟性”，探討了其產生的經濟基礎，而該制度作為一種“法律制度”，還需明晰其存在的法律基礎。鑒于公平競爭審查制度的核心目標是促進和保障公平競爭，由此可以考察其在相關法律甚至憲法上的淵源，這有助于全面理解該制度的理念和位階，明晰其法律基礎，并推進其具體實施。

對于促進和保障公平競爭，各國一般是通過經濟法領域的競爭法或具體的反壟斷法作出直接規定，同時，許多國家的憲法亦有相關規定。據此，對公平競爭審查制度可分別從微觀和宏觀兩個層面來理解：在微觀層面，可將其理解為反壟斷法的一項制度；在宏觀層面，可將其理解為整體經濟法乃至經濟憲法上的一項制度。鑒于有關宏觀層面的研究相對不足，下面筆者著重從經濟法與經濟憲法相結合的維度加以探析。

通常，一國經濟體制的變革或整體經濟的發展，都會濃縮并呈現在憲法中，并構成經濟憲法的重要內容，同樣，在市場經濟體制下至為重要的公平競爭，也會體現在經濟憲法中，這是旨在保障公平競爭的反壟斷法被稱為“經濟憲法”的重要原因。其實，包括競爭法在內的各類經濟法制度，都源于憲法的基本規范，而這些基本規范則構成了經濟憲法的重要內容。*早期憲法的政治性更為突出，如1917年制定的《墨西哥合眾國憲法》即如此。隨著市場經濟的發展，該法第28條也融入了反壟斷的內容，即“墨西哥合眾國在法律規定的范圍和情況下，禁止壟斷、壟斷活動、專賣和偷稅漏稅”。參見前注⑥，《世界各國憲法》編輯委員會編譯書，第632頁。

隨著市場經濟體制在全球的普遍建立，憲法的“經濟性”日益突出。尤其是許多原來實行計劃經濟體制的國家，在轉向市場經濟體制后，其憲法內容的變化更為顯著，有關市場經濟以及公平競爭的內容紛紛“入憲”。*例如，《俄羅斯聯邦憲法》第8條規定：“在俄羅斯聯邦，保障經濟空間的統一，保障商品、勞務和資金的自由流動，鼓勵競爭和保障經濟活動自由。”上述規定體現了市場體系統一、商品和要素自由流動、鼓勵競爭的精神。此外，該法第34條第2項規定“不允許進行旨在壟斷和不正當競爭的經濟活動。”這是保障公平競爭的憲法基礎。參見《世界各國憲法》編輯委員會編譯：《世界各國憲法》(歐洲卷)，中國檢察出版社2012年版，第212頁。基于憲法的這種“經濟性”，經濟法與憲法具有了更高的一致性。*參見張守文：《憲法與經濟法關系的“經濟性”分析》，《法學論壇》2013年第3期。

促進和保障公平競爭作為經濟憲法的重要內容，在許多國家的憲法文本中都有體現。例如，《俄羅斯聯邦憲法》第34條第2項規定：“不允許進行旨在壟斷和不正當競爭的經濟活動”，*參見前注，《世界各國憲法》編輯委員會編譯書，第215頁。這是保障公平競爭的憲法基礎。俄羅斯作為從計劃經濟轉型為市場經濟體制的典型國家，其憲法中大量規定統一市場、禁止壟斷和不正當競爭的條款，充分體現了對公平競爭的高度重視。此外，《克羅地亞憲法》第49條也規定：“國家保證所有企業家在市場上的平等法律地位。禁止濫用法律所界定的壟斷地位。”*參見前注，《世界各國憲法》編輯委員會編譯書，第338頁。《土耳其憲法》第167條則規定：“國家應采取措施保障和促進貨幣、信貸、資本、商品和服務市場的合理有序運行，防止市場形成事實或者由協議產生的壟斷和卡特爾。”*參見《世界各國憲法》編輯委員會編譯：《世界各國憲法》(亞洲卷)第219-220頁。各國憲法關于反壟斷的規定，都在強調保障公平競爭，并進而為建立公平競爭審查制度提供憲法支撐。

我國憲法雖然沒有像某些國家那樣通過明確規定“反壟斷”、“統一市場”等來體現促進和保障“公平競爭”的理念，但實質上也存在“可推導”或“可解釋”的隱含規定。例如，我國《憲法》第15條的規定，就是保障公平競爭、建立相應的審查制度的重要憲法基礎。該條共有三款，分別是市場經濟體制條款、宏觀調控條款和市場規制條款，它們不僅確立了作為經濟法基礎的市場經濟體制，也明確了經濟法的兩大板塊，即宏觀調控法和市場規制法，對于經濟法的理論研究和制度建設尤其有特殊意義。下面筆者就著重從公平競爭的角度，對這三款作出如下解析。

首先，我國《憲法》第15條第1款有關我國實行市場經濟體制的規定至為重要。正是基于憲法確立的市場經濟體制，才要強調市場在資源配置方面的重要作用，并依法保護和促進公平、正當的競爭。根據該款規定，無論政府或市場主體，只要其行為妨害公平競爭，就違背了憲法規定及其相關理念。該款規定有助于理解為什么要在各個領域倡導和保障公平競爭。依據該款規定的內在要求，我國正在構建“統一開放、競爭有序”的市場體系。從法制的角度看，“統一”的大市場要求有統一的制度，*統一的市場需要統一的產權制度、競爭制度、稅收制度等，因而需要多種制度協調，共同促進統一市場的形成和公平競爭。其中，我國1994年以來的幾次稅制改革，非常重視公平稅負，從而為統一市場的公平競爭創造條件。參見張守文：《稅制變遷與稅收法治現代化》，《中國社會科學》2015年第2期。因此必須清除各類限制商品和要素自由流動的制度。*可以用來比較的是，《俄羅斯聯邦憲法》第74條規定：“在俄羅斯聯邦境內，禁止為了阻撓商品、勞務和資金的自由流動，設立關卡、關稅、收費以及其他任何障礙。”此外，該法第71條規定，俄羅斯聯邦的管轄對象包括規定統一市場的法律原則。參見注，《世界各國憲法》編輯委員會編譯書，第219-220頁。同時，“開放”是實現市場“統一”的重要前提，各個部門、地區、行業等人為設置壁壘的制度，也都必須清理；廣義的開放還包括對國外開放，因而涉外領域的公平競爭制度亦應關注。另外，在法治框架下展開的競爭，唯有真正遵循相關法律，切實做到“競爭有序”，才能促進和保障公平競爭并提升經濟效率。因此，作為現代市場體系內在要求的“統一開放、競爭有序”，不僅在前述的經濟層面有重要意義，也在制度建設層面有重要價值。

其次，我國《憲法》第15條第2款規定的“國家加強經濟立法，完善宏觀調控”，有助于從宏觀層面推進公平競爭。如果把該條第1款強調的公平競爭價值和目標融入其中，則該款可理解為：“完善宏觀調控”，是指應完善對“宏觀經濟運行”的調節和控制，而不應干擾微觀的市場主體的公平競爭和經營自由，*阿馬蒂亞·森認為，自由是發展的首要目標，自由的公平的競爭對于市場主體的發展無疑是非常重要的。參見[印度]阿馬蒂亞·森：《以自由看待發展》，任賾等譯，中國人民大學出版社2002年版，第3頁、第13頁、第31-33頁。同時，在“加強經濟立法”的過程中也應不斷強化對公平競爭的要求。

最后，我國《憲法》第15條第3款規定的“禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序”，對于保障公平競爭的作用更為直接。依據該款規定，各類政府部門或相關組織機構，違法從事影響市場統一開放、公平競爭的市場秩序的行為，都屬于擾亂社會經濟秩序的行為。可見，該款從市場經濟秩序的角度，為市場規制法提供了重要的憲法依據，同時，任何主體都不能擾亂社會經濟秩序(包括公平競爭的市場秩序)，因此，該規定也為公平競爭審查制度奠定了重要基礎。

我國《憲法》第15條第2款和第3款，要與該條第1款所內涵的公平競爭理念相結合，體現在經濟法上，就是要把公平競爭的價值和目標貫穿于宏觀調控和市場規制的各類制度之中。因此，公平競爭雖然內涵于該條第1款，但要通過該條第2款和第3款來落實，并且，這些經濟憲法層面的規定，對于經濟法的制度形成具有重要影響。為了促進和保障公平競爭，需要把經濟憲法與經濟法有機地結合起來，共同作為公平競爭審查制度的法律基礎。正因如此，盡管許多國家在憲法中會直接或間接地規定反壟斷的內容，但對公平競爭的促進和保障，仍需通過各類具體的經濟法以及其他相關法律來落實。因此，促進和保障公平競爭，僅靠反壟斷法是不夠的，它是一個系統工程，需要諸多法律配套，尤其要從源頭上防止通過公共政策的制定和相關立法來排除或限制公平競爭。這就需要對既存的或制定中的涉及公平競爭的各類相關制度進行“審查”，以排除或減少其對公平競爭的“影響”。可見，一般意義上的公平競爭審查制度，其目標是促進和保障公平競爭，其手段是審查和排除影響公平競爭的規定，并以此確保公共政策或相關立法的質量，實現其與相關競爭政策、競爭制度的協調。

四、審查主體及其審查權的配置與行使

以上分別著重從經濟和法律的維度，探討了公平競爭的重要性及其經濟基礎和法律基礎，從而說明對影響公平競爭的各類制度進行審查的合理性與合法性。在此基礎上，還需轉入對具體規范層面的基本問題的探究，進一步分析公平競爭審查制度中的審查主體及其審查權的配置和行使等問題。

如前所述，無論是為了推進整體市場體系建設，還是基于經濟憲法的規定，從經濟法的維度看，公平競爭審查制度涉及諸多法律制度、經濟政策的協調，事關整體市場體系的建設，牽涉各個層級的政府，因而確有必要將其理解為一個“大制度”。基于這種理解，對審查主體及其審查權的配置、行使等問題，應當有進一步的考量和安排，這對于完善現行制度可能更為重要。

(一)審查主體及其審查權的配置問題

我國現行的公平競爭審查制度，將審查主體確定為“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織”，并將其統稱為“政策制定機關”。從法學的角度看，這種“統稱”并不合適，因為許多立法活動不宜被歸屬為政策制定活動，許多規范性文件也不宜稱為政策。對此，可以結合制度經濟學的思路，將公共政策和相關法律規范統稱為“制度”，*制度是指由人制定的規則，以抑制人際交往中的任意行為和機會主義行為。參見[德]柯武鋼、史漫飛：《制度經濟學：社會秩序與公共政策》，韓朝華譯，商務印書館2000年版，第32頁。將“政策制定機關”改為“制度制定機關”。

在公平競爭審查制度中，審查主體并非限于反壟斷法的執法主體，而是要擴展到其他領域更廣泛的主體，涉及對競爭法之外諸多制度的審查。*對于審查主體及其審查權，各國的規定不盡一致。例如，《印度競爭法》(2002年)第49條規定，中央政府在制定競爭政策(包括審查與競爭有關的法律)或其他事項時，或州政府在制定競爭政策或其他事項時，根據具體情況可以就該政策可能對競爭產生的影響向委員會作出說明，而委員會應當在收到說明之日起60天內向中央政府、州政府給出其意見，根據具體情況中央政府、州政府可采取其認為適當的行動。參見林燕萍等：《發展中國家十國競爭法研究》，北京大學出版社2010年版，第414頁。在審查過程中，公平競爭作為一種重要的理念和標準，應貫穿于對各類相關制度的評判，由此會大大擴展公平競爭審查制度的適用范圍*《瑞士聯邦憲法》第94條規定，聯邦和各州尊重經濟自由原則。對經濟自由原則的克減，特別是威脅競爭的措施，只有在聯邦憲法有所規定或各州法律規定了排他性權力時才能被允許。參見前注，《世界各國憲法》編輯委員會編譯書，第56頁。。

此外，公平競爭審查在性質上不是司法審查，而是一種廣義的立法審查，即在規則制定過程中對規則合法性進行的審查，這就決定了它是一種源頭審查，而不是在出現紛爭之后的執法審查或司法審查。由于審查主體非常分散，并且主要是自我審查，能否保證審查的質量，切實保障公平競爭，還是存疑的。尤其在各部門和地區都有自身利益或業績追求的情況下，當公平競爭的要求與其他制度目標發生沖突時，要實現保障公平競爭的目標，就要有制度的特別保障。*對此，1993年《蒙古國禁止不公平競爭法》第10條規定，國家大呼拉爾有權為促進公平競爭的國家政策確立基礎；有權依照法律監督政府決議的執行以確保處于市場中的企業有一個公平的競爭環境；如果發現政府(行政機構)的決定禁止或限制了公平競爭，可以行使否決權。參見前注，林燕萍等書，第433頁。

基于制度保障的需要，應結合審查權的分散行使可能造成的問題，再給國務院反壟斷委員會配置一類審查權，使其可作為相對獨立的“第三方”，對公平競爭審查工作進行不定期、不定項的抽查或實地檢查，這是對審查的“再審查”。*也有研究者提出以反壟斷委員會為主的競爭評估機制。可參見張占江：《中國法律競爭評估制度的建構》，《法學》2015年第4期。對不嚴格按照公平競爭審查制度要求，敷衍塞責的審查主體，應細化追責程序和機制，這既有助于反壟斷委員會職能的適度“實化”，也有助于審查制度的有效落實。

公平競爭審查權在微觀層面的依據，是反壟斷法的相關規定，而其更上位的法律基礎，則是憲法的相關規定。因此，此類審查權體現了國家的整體制度安排，具有合法性。此類審查權存在的合理性，在于解決相關制度可能對公平競爭造成的負面影響。在明晰上述權力依據的基礎上，應有效配置審查權，以全面促進和保障公平競爭目標的實現。

(二)行使審查權過程中的政策與法律問題

在審查權的行使(同時也是審查職責的履行)過程中，需要著重審查四個方面，即市場主體的自由進出、商品和要素的自由流動，以及對生產經營成本和生產經營行為的影響。上述四大審查標準與相關的例外規定，體現了經濟法兼顧效率與公平的基本原則。依據這一原則，政府應建立合適的兼顧公平和效率的制度安排，實施更有效的監管和引導。*參見[美]坦茨：《政府與市場：變革中的政府職能》，王宇等譯，商務印書館2014年版，第34頁。與此同時，上述標準的適用，不僅涉及反壟斷法，也涉及經濟法的其他若干部門法特別是財政法、稅法、招標投標法、價格法、特許經營法等諸多制度。明確上述審查標準，是為了更好地確定政府制定的公共政策或相關規則是否影響公平競爭。在公共政策特別是經濟政策的制定方面，許多人認為應強調競爭政策的基礎性地位，就像強調市場在資源配置方面的決定性地位一樣，同時，不少人把產業政策等同于政府的干預或影響，并將其與競爭政策對立。然而，如前所述，財政政策、稅收政策、貨幣政策的影響范圍更大，只不過這些政策會影響到產業，便有人將其等同于產業政策。事實上，諸如財政補貼、稅收優惠等，首先是財政政策和稅收政策的問題，而不是產業政策的問題，這是需要重申并加以澄清的。與此同時，盡管國內外許多學者將競爭法納入廣義的競爭政策中，*例如，美國著名反壟斷法學者霍溫坎普(Herbert Hovenkamp)就特別強調其選擇“政策”一詞作為書名，是既想闡明現有的法律，又想闡明那些主張采用其他方法的政策。參見[美]霍溫坎普：《聯邦反托拉斯政策：競爭法律及其實踐》(第3版)，許光耀、江山、王晨譯，法律出版社2009年版，作者序言。但從嚴格的學術意義上說，既不應將競爭政策等同于競爭法，也不應把競爭法包含于競爭政策之中。從經濟法的角度看，盡管經濟法是經濟政策的法律化，經濟法與經濟政策的聯系非常緊密，但仍應區分經濟政策和經濟法，以及具體的競爭政策與競爭法，否則許多問題會混淆不清。

強調上述政策與法律的界分，對于審查權的行使乃至整個公平競爭審查制度的實施可能會有特殊意義。目前，我國公平競爭審查制度的系統規定，是國務院文件(一般專指國務院2016年第34號文)，這樣就存在的一個重要問題：當該文件的規定與其他法律法規沖突的時候，何者優先？如果單純機械地套用法律效力級次的規則或我國《立法法》的規定，可能有人認為它們并不在一個層次上，應強調法律、法規有更強的法律約束力。如果僅將公平競爭審查制度作為國務院文件規定的一個“小制度”，就會面臨這樣的問題。然而，如果將其作為一個“大制度”，就應從整體解釋、系統解釋的角度，強調保障公平競爭是憲法確立的市場經濟體制的要求，而且，從合憲性的角度講，其他法律法規也要遵循這一規定。更何況該制度所涉及的許多標準，已有我國《反壟斷法》的規定作為基礎。因此，即使其他法律法規與我國《反壟斷法》相沖突，也可以從憲法的高度，進行合憲性的解釋。這更有助于發揮法律體系的整體功用，真正實現法治系統的整體合力。當然，從未來完善公平競爭審查制度的角度，還應提升立法層級，進行單獨立法，或在修改我國《反壟斷法》時作出專門規定，至少應出臺《公平競爭審查條例》，這會更有助于上述問題的解決。

從一般意義的保障公平競爭的角度看，在經濟法領域，不僅要關注企業或經營者之間的公平競爭，也應關注中央政府和地方政府對公平競爭的影響，并對政府行為進行約束和規制，*例如，2001年的《南非共和國競爭法》第21節規定，競爭委員會的職能是“對生效法律和公共性規章進行事后審查，對其中允許非競爭行為的有關規定向部長報告”。參見時建中主編：《二十一國競爭法典》，中國政法大學出版社2009年版，第402頁。又如，1993年《蒙古國禁止不公平競爭法》第11條規定，蒙古國的部長和國家發展委員會的主席如果發現部落首領或省會首腦作出的決定與禁止不公平競爭的法律相抵觸，可以向總理提交建議否決之。參見前注，林燕萍等書，第434頁。此時的政府亦屬于規制受體，這是在經濟法主體理論研究方面需注意的問題。此外，如果對公平競爭的理念再予擴展，則在經濟法領域還需關注稅收競爭、金融競爭、產業競爭等多種類型的競爭，其中也都涉及公平競爭的問題。尤其是地方政府的競爭，對整體經濟和法治的影響更為突出，*參見沈坤榮、付文林：《稅收競爭、地區博弈及其增長績效》，《經濟研究》2006年第6期。在經濟法研究中應特別關注。建立在擴展意義上的公平競爭及相應的審查制度，會使經濟法成為全方位保障公平競爭的法。

五、結 論

公平競爭審查制度是當前理論界和實務界關注的一個熱點問題，以往的研究主要是從反壟斷法的維度展開探討，已取得一些重要成果。然而考慮到公平競爭涉及整體的市場體系建設和諸多公共政策的協調，甚至關系到憲法所確立的市場經濟體制，有必要將研究擴展至整個經濟法層面，進一步研究該制度的重要基礎問題，這更有助于其制度完善和有效實施。公平競爭審查制度不僅可以理解為一個狹義的“小制度”，還可以從整體經濟法乃至經濟憲法的層面，將其理解為一個廣義的“大制度”。基于“大制度”的定位，應當將公平競爭的理念、價值、原則，貫穿于經濟法的各類制度，使整個經濟法都有助于促進和保障公平競爭。因此，無論是財稅制度還是金融制度，無論是產業制度還是外貿制度，等等，都要在制度的形成過程中，充分考慮促進和保障公平競爭的目標。市場規制法對公平競爭已有較多體現，因此，在宏觀調控法領域將公平競爭的目標與其他目標相協調更為重要。

此外，將公平競爭審查制度理解為“大制度”，不僅因其影響范圍大，涉及市場體系的方方面面，也因其制度效力不僅直接源于反壟斷法，而且與經濟法的各類制度乃至經濟憲法規范都有內在關聯，其有效實施也需要與經濟法以外的相關制度的協調配合。作為一種“大制度”，公平競爭審查制度的重要價值將日益顯現并受到廣泛關注，但在實踐中也會遇到諸多問題，只有不斷改進和完善，才能有效實現其促進和保障公平競爭的目標。

DF414

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1005-9512-(2017)11-0002-09

張守文，北京大學法學院教授。

*本文系2017年國家社科基金重點項目“新發展理念與經濟法制度完善研究”(項目編號：17AFX023)的階段性成果。

(責任編輯：徐瀾波)