同人創作、同人作品與版權責任*
——《此間的少年》案所引發的思考

□文│盧海君

近日，金庸先生一紙訴狀將暢銷書《此間的少年》作者江南推上被告席。《此間的少年》一書講述了喬峰、郭靖、令狐沖等大俠們的校園故事。江南在《關于金庸先生訴〈此間的少年〉案件的聲明》中，承認“書中的人物姓名確實基本都是來自于金庸先生的系列武俠作品”，寫的是“虛擬的‘汴京大學’以及學生們成長中遇到的各種事”，素材源于“其在北大讀書時候親歷的校園生活和聽來的北大逸聞”，并言明自己最初創作（2015年前）《此間的少年》就是為了“娛人娛己”，但目前此書也確實成為一部“商業作品”。隨著此案的推進，同人創作是否合法被推上輿論的風口浪尖，該案也成為繼“瓊瑤訴于正案”之后全民關注的又一典型的著作權案例。

“同人”發源于日文，來自于日語的“どうじん”( doujin)，按照維基百科的解釋，通常是指分享興趣、愛好、活動、成就的人或朋友。翻譯成英文，可以是clique或 fan fiction或coterie或 society或circle。[1]如同民間文學藝術表達，同人具有教育、協調、表達、娛樂等多重功能。[2]“同人文化”意指上述人或朋友中形成的文化，主要包含分享文化[3]、參與文化[4]、草根文化[5]、亞文化[6]等。“同人創作”是指由上述圈內主體所進行的作品創作活動，包括但不限于同人漫畫創作、同人詩歌創作、同人小說創作、同人音樂創作、同人游戲創作等。同人創作的形式多樣，而且隨著科技的進步、社會的發展，同人創作還在以很快的速度發展，因此，在研究同人創作的著作權問題時，應該對同人創作分門別類，具體問題具體分析，不能一概下結論認定同人作品侵犯著作權或構成合理使用。

一、同人作品與版權保護

同人創作如同一個私人俱樂部（這個比喻不一定恰當）所從事的興趣愛好活動，通常是未經授權的[7]且是非營利的，[8]當然，不僅如此。同人創作的目的往往被表述為創作原作作者所沒有開發的主題與思想，從而源于原作（需要注意的是，同人作品同原作的關系紛繁復雜，而且在不斷發展的過程中）而又游離于原作。[9]同人創作的產物便是同人作品。在同人作品中，可能會涉及著作權問題的是，在已有作品的角色[10]、背景、情節等基礎之上所創作的新作品。在這些新作品中，同原作的關系可以劃分為同主題、同背景、同情節、同角色等多種情形。當然，有些同人創作是對原作的評論，從而可能構成《著作權法》中應屬自由范疇的合理使用。[11]在上述不同情形中，同主題肯定不會導致對原作的著作權問題，因為主題屬于思想的范疇，而思想表達兩分法是《著作權法》的基本原理，意指《著作權法》保護思想的表達，而不保護思想本身，所以，同主題的同人創作當屬自由范疇。同背景也是如此，而且，同背景的同人創作還可能受情景原則的限制而出現為描述某種情景不得不用到的相同或相近的表達，該表達并不受版權保護。例如，描述希特勒時代的故事可能都不可避免地用到當時特有的打招呼的方式，例如，“嗨，希特勒”；[12]又如，寫清朝末代皇帝的故事，不可避免地要出現其入獄的事實，[13]否則，就是“戲說末代皇帝”。如此，在同背景的情況之下，由于描述某一時代的故事不得不用到的表達不受版權保護，盡管同人新作出現了原作中的這種表達，也屬合法。

不同于主題與背景的是，故事的情節、角色有可能具有可版權性。具體而言，足夠具體、足夠個性的情節與角色[14]應受版權保護。如此，如果同人新作利用了原作應受版權保護的情節、角色，則有可能構成版權侵權。[15]在角色涉嫌版權侵權的案例中，可能會出現以下情況：在同人創作中，同人創作人只是利用了原作的角色名稱（在通常情況之下，不用原作角色的名稱，讀者不可能識別同人作品同原作的關系，也就無所謂“同人”了），但是，同人作品重新塑造了角色的性格特征等實質性人格特征，此種情形是否侵犯原作的角色版權？在此種情形之下，由于角色是名稱、性格特征、出身等有機構成的整體，僅是利用原作角色的名稱，而修改了其他角色的實質性人格特征，有可能不能夠滿足實質性相似的要件，從而不構成版權侵權。在金庸訴江南案中，《此間的少年》中的人物姓名確實都基本來源于金庸先生的系列作品，但江南并未在金庸作品的故事情節與背景設定中講述上述人物的故事，《此間的少年》中同名人物的出身顯然跟金庸先生作品中人物的出身不同，角色在滿足原創性要件時應受《著作權法》保護毋庸置疑，金庸先生系列作品所塑造的喬峰、郭靖、令狐沖等角色應受《著作權法》保護也并無疑問。問題是，欲構成版權侵權關系，尚須作品之間構成實質性相似。江南作品確實利用了金庸作品所塑造的角色的姓名，但除同名之外，江南作品中同名人物的其他實質性人格特征都不同于金庸作品角色，此時，是否能夠認定兩者之間構成實質性相似進而構成版權侵權關系尚須三思。可見，金庸訴江南案中江南的行為不同于寫續集。因為，在續集作品中，角色的姓名、性格特征、出身等實質性人格特征往往都予以保留，因此，如果續集作品作者未經授權進行創作，往往是可以認定為構成版權侵權關系的。同時，金庸訴江南案中江南的行為也不同于演繹創作。例如，在金庸作品角色、故事情節與背景設定的基礎之上創作的網游作品，屬于金庸作品的演繹作品，演繹作者在創作作品時如果未經許可，則有可能構成對金庸作品演繹權的侵犯。

不過，在涉案作品是系列作品的情形之下，角色名稱未經授權的利用有可能導致消費者混同，如果同人創作人并非出于“非營利”的目的，有可能構成不正當競爭行為。假設他人未經許可創作了“熊大”“熊二”與“光頭強”的故事，由于“熊出沒”是系列作品，他人未經許可對上述角色名稱的使用就有可能構成不正當競爭關系。另外，同人作品有可能被訴侵犯了原作的著作人身權。例如，修改權與保護作品完整權。假設江南在其作品的創作中使用了金庸作品的角色名稱，并進行了“人格扭曲”。例如，將原作中的正面人物塑造成色情與暴力形象，就有可能構成對原作精神權利的侵犯。當然，如果同人作品對原作的借用滿足合理使用的要件，也可能構成合理使用。[16]事實上，大多數同人創作都是為了“玩”。據江南所述，起初其創作行為也是“主要出于好玩的心理”，如果出現有關同人創作的訴訟，同人作者一個有效的抗辯便是合理使用。事實上，撇開上述角色之間是否可能構成實質性相似的判斷，江南作品利用金庸作品的角色名稱創作了新故事，塑造了新的人物形象，形成了新作品，因而被判定為構成合理使用的可能性較大。另外，從言論自由的保護與文化參與式發展的角度看，應給予同人創作更為自由與廣闊的發展空間。

二、同人創作與私人自治

不同于普通創作活動的是，同人創作的作品通常是業余自費出版，通常期望作品的廣泛傳播（封閉式[17]的同人創作人希望其作品在圈內傳播）而獲得認可；不同于普通的創作文化，同人創作遵循的是分享主義，大多數不尋求私權保護（但不一定如此）。因此，上述對同人作品的分析還需考慮同人創作的特定情況才有意義。一方面，如果某一同人團體之中存在類似于創作共享協議的協議，[18]協議約定，只要加入該團體，就協議所涉及的作品，應當遵循該協議，應在協議約定的范圍之內處于團體成員自由利用的范疇，此時，即使成員在侵犯著作權的意義上利用了原作，也屬自由。[19]另一方面，如果不存在上述團體與協議，[20]就應該按照《著作權法》的規定來解決當事人之間的爭議。也就是說，如果被告的行為構成著作權侵權，就應當承擔版權侵權責任。《著作權法》的根本目的是為了促進科學與實用藝術的進步，保護著作權僅為實現該根本目的的手段。因此，著作權制度處處表現出實用主義的特征。故而，著作權并不像生命權、健康權，被當作自然人的自然權利進行對待，而往往是作為產業發展的工具進行利用。例如，著作權與鄰接權的權能往往都代表了一個產業部門的利益訴求，復制權、發行權代表的是出版業，廣播組織權代表的是廣播業等。因此，對著作權的限制往往只會導致經濟利益的沖擊，并不會導致自然權利的減損。在《著作權法》中，存在不少為了社會公共利益的保護而對著作權的限制性規定，例如合理使用、法定許可、強制許可制度等。由此可見，在私人之間就著作權達成某種自治協議，[21]只要不減損社會公共利益，其合法性往往沒有問題，這一點顯然不同于就自然權利達成自治協議。所以，只要同人團體達成創作共享協議，只要該協議不減損社會公共利益，應屬合法。

三、同人作品的傳播與版權責任

同人創作活動已經在諸多方面顛覆了傳統版權模式。同人創作大多數出于興趣愛好，樂于將其作品置于特定平臺供他人欣賞，從而得到認可。因此，付費模式在同人作品傳播的場合并不流行。同人創作也并非傳統的個體創作，而是群體共同創作，創作成果的權屬難免會出現一定的模糊之處。另外，同人創作既有“微作品”，也有小說等篇幅較長的作品，作品表現形式多樣。同人作品往往會找一個平臺來發布，在互聯網時代，往往在一個同人作品網站上發布。同人作品網站往往給同人作品的發布提供一個平臺，故而，在著作權法意義上，該網站是網絡服務提供商（ISP），其版權責任應該按照網絡服務提供商的責任標準設定。即同人作品平臺應受避風港的保護，通常情況之下，只有接到版權侵權通知，才有義務刪除涉嫌侵權作品，[22]除非侵權作品像“紅旗”一樣飄飄。同人作品的平臺為同人創作群體提供了表現自己的機會，這種表現已經模糊了創作者與讀者的界限，創作人是讀者，讀者也是創作者。[23]而且，互聯網時代的同人創作群體構成較為復雜，其所創作的同人作品質量、尺度也不盡相同，也有很多同人色情、暴力作品，其中很多作品被批評為“無下限”，這些作品有可能對青少年帶來不利影響。因此，同人作品的平臺應該盡到一定的監督和篩選的義務，將作品分級，對參與者進行分類，在促進表達自由的同時，不至于荼毒青少年。

四、結語

同人作品中不乏優秀作品，也有集結優秀作品做延伸開發而獲得成功的商業案例。[24]同人創作表現出同普通創作所不同的諸多特性，草根、精英、亞文化、嘻哈文化、自由等都不足以有效界定這些特性，而且同人創作也在發展，未來還會有新事物出現。值得注意的是，普通著作權制度在同人創作領域往往無效。同人文化的重要特點之一就是私人自治。私人自治下所創設的許多規則都在同人圈子內發揮作用。面對新問題，尤其是數字時代的新問題，《著作權法》往往顯得落伍。例如，互聯網領域基于爬蟲（Robots）協議的選擇退出機制相對于傳統版權制度中的選擇進入機制，似乎在數字時代更加實用。同人創作中所發展出來的私人自治規則如果能夠解決問題而且不影響社會公共利益，應當認可其合法性。[25]在這些私人自治規則中，非營利性是核心組成部分[26]。另外，同人創作還須標注原初作品的來源，而且，圈內同人作者之間不能夠相互抄襲剽竊。[27]

（作者單位：對外經濟貿易大學法學院）

注釋：

[1]維基百科對“同人”的解釋，[EB/OL]. http://en.wikipedia.org/wiki/D%C5%8Djin.2016/10/27.

[2] Christina Z. Ranon. Honor Among Thieves: Copyright Infringement in Internet Fandom[J]. Vand. J. Ent. & Tech. L.2005-2006, (8)

[3]有學者將同人所遵循的原則界定為“開源哲學”（open source philosophy），并認為同人創作同民間文學藝術作品的創作有共同之處。See Christina Z. Ranon, Ibid

[4]在同人之中，個人創作轉化為社會互動，觀眾文化轉化為參與文化。Henry Jenkins. Fans, Bloggers, And Gamers [N]. NYU Press.2006, 41

[5] 同人作品的創作人通常被認為是業余愛好者，但不少同人圈宣稱自己是精英文化

[6] Karl Mamer. The Net: A Magnet for Bad Fiction [N]. TORONTO SUN.1996, C15

[7] 同人作品通常都是未經授權的，因此，其常常被認為是侵犯版權的。Christina Z. Ranon. Honor Among Thieves: Copyright Infringement in Internet Fandom[J]. VAND. J. ENT. & TECH. L. 2006, (8)

[8]See Christina Z. Ranon. Ibid,425

[9] See Christina Z. Ranon. Ibid

[10] 同人創作最為原初的形式便是在原作所塑造的角色的基礎之上創作新作品。當然，同人創作也有在真人尤其是名人人格的基礎之上所進行的創作。此時可能涉及人格權問題，而不是著作權問題。例如，同人作品有可能構成對真實人物的誹謗。See Christina Z. Ranon.Ibid,440

[11]同人創作通常要在原作的基礎之上進行再創作，當再創作構成對原作可版權要素的轉化性使用的時候，該再創作構成對原作的合理使用

[12]盧海君.版權客體論.[M]. 北京: 知識產權出版社, 2011： 61

[13] 參見北京市西城區人民法院(1990)西民字第2213號民事判決書

[14]普通角色不受版權保護，只有具有原創性的角色才具有可版權性。司法實踐中發展出了不少判定角色是否受具有可版權性的標準，例如，當某角色構成“被講述的故事”，其滿足原創性而受版權保護。See Warner Bros. Pictures v. Columbia Broad. Sys., 216 F.2d 945, 950(9th Cir.1954)

[15]通常認為，同人作品屬于演繹作品。而按照版權法的規定，原作作者享有法定的演繹權，在未經原作作者許可的情況之下，應屬于侵犯原作作者的演繹權。See Casey Fiesler. Everything I Need To Know I Learned from Fandom: How Existing Social Norms Can Help Shape the Next Generation of User-Generated Content [J]. Vand. J. Ent. & Tech. L. 2007-2008, (10).737

[16]大多數同人創作都基于非營利的目的，基于非營利目的對作品的利用，相對于基于營利目的對作品的利用，更有可能被認定為合理使用[17]一些同人作者愿意將同人作品公之于眾，而許多同人作者卻偏好于將其作品置于無人問津的境地。See Casey Fiesler. Ibid, 739

[18] 創作共享（Creative Commons）是一個為創意作品提供免費許可途徑的非營利機構。創作共享秉承“部分權利保留”而非“所有權利保留”的理念。創作共享協議有多種表現形式，其中最為頻繁地被采納的是“Attribution（標明來源）-Noncommercial（非商業利用）-ShareAlike（以同樣的方式分享）”協議。See Casey Fiesler. Ibid,755-56

[19]許多同人作品之所以沒有引來著作權訴訟，一個基本原因在于同人團體大多數是緊密而封閉的團體，僅在圈內分享同人作品的價值，而且有自治規則，能夠保證其社會規制的執行。See Casey Fiesler Ibid,746

[20] 需要注意的是，私人自治的協議雖然能夠規制團體成員，但并沒有涉外效力，因此，如果同人創作侵犯了圈外人的著作權，應屬著作權侵權行為。See Casey Fiesler. Ibid, 739

[21]到目前為止，同人創作仍然是一個法律的灰色領域，是個高度自治的領域。See Casey Fiesler. Ibid, 739

[22]在實踐中，不少同人作品網站在收到侵權通知或請求之后便刪除了該作品。重復實施“侵權行為”的人將會被暫停帳號或者永久被封殺。See Casey Fiesler. Ibid, 744

[23] See Henry Jenkins. Textual Poachers: Television Fans & Participatory Culture .[EB/OL].23-24 Routledge, Chapman and Hall. 1992：23-24

[24] 同人作品的商業化被指違反了同人的非營利規則（你不必賺錢“thou shalt not profit”），顛覆了同人的傳統。See Casey Fiesler.Ibid, 748.一旦同人規則被顛覆，如上文所述，即可能遭致著作權問題。

[25] 事實上，同人創作與版權已經相安無事了很多年。See Casey Fiesler. Ibid, 744

[26] See Casey Fiesler. Ibid, 749

[27] See See Casey Fiesler. Ibid, 753