論轉換性使用規(guī)則在我國的實施
——以上海美術電影制片廠訴浙江新影年代公司為視角

何 萌

南京理工大學知識產權學院，江蘇 南京 210094

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論轉換性使用規(guī)則在我國的實施
——以上海美術電影制片廠訴浙江新影年代公司為視角

何 萌

南京理工大學知識產權學院，江蘇 南京 210094

本文以上海美術電影制片廠與浙江新影年代公司著作權侵權案為視角，通過闡述轉換性使用規(guī)則在美國合理使用中的地位和司法實踐的漏洞，來審視轉換性使用規(guī)則在該案中的適用，從而得出轉換性使用規(guī)則在我國實施的相關方法。

轉換性使用；合理使用；美影廠；新影年代

一、引言

浙江新影年代公司(以下簡稱“新年”)在電影海報中使用了“葫蘆娃”與“黑貓警長”卡通形象。上海美術電影制片廠(以下簡稱“美影廠”)認為新影年代侵犯其修改權、復制權、發(fā)行權和信息網(wǎng)絡傳播權。爭議焦點為使用“葫蘆娃”與“黑貓警長”是否適用合理使用。一審法院以“適當引用”認定新年構成合理使用。①二審法院以“轉換性使用”規(guī)則認定其構成合理使用，駁回上訴，維持原判。②本文通過該案，引入轉換性使用規(guī)則概述，介紹中國對于轉換性使用的司法回應，從而得出轉換性使用規(guī)則在我國實施的方法。

二、轉換性使用規(guī)則的概述

轉換性使用根源于美國《版權法》的合理使用制度。在美國法中，轉換性使用規(guī)則雖無明確規(guī)定，但在司法實踐中確為合理使用的一部分。到目前為止，美國的司法實踐實質地體現(xiàn)了轉換性使用的含義。它是指使用者將新的觀點、視角賦予給原作品的部分，使其具有了不同的價值和目的，從而使其原先的功能和性質發(fā)生改變。③

(一)轉換性使用規(guī)則在合理使用中的地位

1976年美國《版權法》第107條規(guī)定了合理使用判斷四要素，其中，合理使用的第一個要素“使用的目的和性質”內在地包含了使用行為的營利性和轉換性。在美國的司法實踐中，第一個要素通常是主導要素，行為的轉換性程度會被更多地考察。一般而言，轉換使用強度，越能構成合理使用。轉換性使用包括內容和使用目的這兩方面的“轉換”。

轉換性使用規(guī)則也與合理使用第四個要素有一定關聯(lián)。新作品是否會威脅原作品的市場和價值，是轉換性使用與作者的演繹權的根本區(qū)別。若新作品使原作品的部分產生了新的內容或產生了新的功能，即可適用轉換性使用規(guī)則，兩者從內容到功能都有區(qū)別，所以根本上在后作品不會替代在先作品。若是演繹行為，其產生的二次作品會分割原作品的市場，影響原作品的潛在市場和價值。

(二)轉換性使用規(guī)則在美國司法實踐中的漏洞

在具體適用上，因為法官對美國合理使用判斷四要素理解的不同，就會出現(xiàn)不同的判決結果。作為合理使用部分的轉換性使用也會有不同的理解。在Cariou v.Prince 案中，攝影師Patrick Cariou 拍攝了許多牙買加土著人的照片并將它們作為相冊集出版。幾年后，拼貼畫藝術家Richard Prince撕下相冊集里的書頁并將其拼貼，創(chuàng)作新的作品，較大程度得改變了原作品的風格，隨后被Cariou起訴。一審判決Prince侵權④，但是美國第二巡回法院從一般觀察者的角度看Prince作品轉換性的問題，判定其行為構成合理使用⑤。

以上的判定標準將“轉換性使用”做了擴大解釋，認為其不僅包含評論、說明問題，更應包括更豐富的內容，只要普通觀察者認定畫作表達不同風格即可。然而，僅僅只考慮普通觀察者的感受，而忽略畫作實質性的利用原作品的表達是不可取的。著作權人的演繹權被變相架空。

三、中國對于“轉換性使用”的司法回應

中國現(xiàn)行的《著作權法》共列舉了12類能夠適用合理使用制度的情形。美國關于合理使用制度，采取開放式立法。前者往往在實踐中出現(xiàn)新情況時適用困難，具有滯后性，難以滿足社會需求的發(fā)展。

(一)對美國合理使用判斷標準的參考

美影廠訴新年侵權案中，根據(jù)一審法院的判決書，法院綜合考慮了使用目的、被引用作品性質、其在整體的占比、引用會否影響美影廠作品的正常使用這幾個因素來認定新年是否構成合理使用。這些判斷方法是出于現(xiàn)實發(fā)展的需要和一份意見。2011年《最高法關于充分發(fā)揮知識產權審判職能作用若干問題的意見》中指出，在促進技術創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮合理使用判斷四要素，如果該使用行為既沒與作品的正常使用沖突，也沒不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用。這一意見顯然借鑒了美國的合理使用判斷標準，在我國司法實踐中得以被運用。

(二)對轉換性使用規(guī)則的適用

我國《著作權法》第22條規(guī)定了合理使用中的“適當引用”情形。二審法院認為，借助被引用部分說明其他問題，引用行為轉換了原作品的價值和功能是“為說明某一問題”的潛在含義；此外，合理使用還要求被引用部分在新作品中不具有實質性⑥。

筆者認為，二審法院實際上運用了轉換性使用規(guī)則。在后作品電影海報中引用的“葫蘆娃”與“黑貓警長”表現(xiàn)的已經不是原來動畫中的意義，而是80后這一年代特征，并且被引用的“葫蘆娃”和“黑貓警長”在海報中是非實質性的內容，所占比例在整個作品中僅是輔助地位。

若將轉換性使用進行擴大解釋，把一些對原作品進行實質性使用的作品認定為合理使用，可能會架空權利人的演繹權。在個案中，中國法院認定非實質性內容才能具有轉換性。美影廠訴新年二審案判決結果切實符合轉換性使用的應有之義，堅持了其與合理使用四要素判斷標準的聯(lián)系性。

四、轉換性使用規(guī)則在我國實施的方法

美影廠訴新年二審案作為“轉換性使用”在中國適用的典型案例，在衡量公共利益和個人利益方面，更加傾向于公共利益，回應了版權法的立法原意。

由于中國和美國的國情不同、發(fā)展階段不一樣，在實施轉換性使用規(guī)則方面還是要切實考慮中國的具體情況，可以從立法和司法兩方面著手。

(一)關于轉換性使用規(guī)則的立法工作

在2014年《著作權法》(為修訂草案送審稿)中，在原有的合理使用12類情形的基礎上，增加了第13條“兜底性條款”。這其實是對現(xiàn)實中合理使用判斷問題的回應，但一方面擴張了自由裁量權，另一方面也不便于實際操作。由于2011年最高法出臺的意見，法院在實踐中事實地采用了合理使用判斷標準四要素。因此，立法機關可以結合各地法院實踐情況，以法律法規(guī)的形式制定關于合理使用制度的原則性標準。

(二)關于轉換性使用規(guī)則的司法工作

我國合理使用制度中的“適當引用”，在司法實踐中，更強調運用《伯爾尼公約》中的“三步檢驗法”，而且《著作權法實施條例》第21條也是對“三步檢驗法”的借鑒。但是，在信息時代，日新月異，新作品的使用目對會否構成合理使用越來越重要。法院對于個案判斷時，應當重視轉換性使用規(guī)則。在具體案件中，一作品轉換使用越強，越能構成合理使用，相比而言，另外因素影響力會越低⑦。

[ 注 釋 ]

①上海市普陀區(qū)人民法院(2014)普民三(知)初字第258號民事判決書.

②上海知識產權法院(2015)滬知民終字第730號民事判決書.

③王遷.著作權法[M].北京：中國人民大學出版社，2015：334.

④Cariou v.Prince，134 S.Ct.618(2013).

⑤Cariou v.Prince，714 F.3d 694，708(2d Cir.2013)，cert.denied，134 S.Ct.618(2013).

⑥上海知識產權法院(2015)滬知民終字第730號民事判決書.

⑦晏凌煜.美國司法實踐中的“轉換性使用”規(guī)則及其啟示[J].知識產權，2016(6)：123-128.

D

A

2095-4379-(2017)20-0189-02

何萌，南京理工大學知識產權學院，研究方向：知識產權法。