論惡意磋商

劉一葦

廣東交通職業技術學院，廣東 廣州 510000

?

論惡意磋商

劉一葦

廣東交通職業技術學院，廣東 廣州 510000

在我國惡意磋商被定性為締約上過失之行為，因締約上過失而使他人受到損失，則理所當然的援引締約過失責任提供救濟，然而由于我國現行關于惡意磋商的立法抽象、實際指導意義不強，如何界定惡意磋商？惡意磋商有哪些表現形式？在司法實踐中應如何認定和操作的？本文對惡意磋商的研究主要圍繞以上問題而展開，通過梳理惡意磋商的常見類型、明確惡意磋商的認定標準，試圖對惡意磋商制度進行修正和完善，進而能夠更好的指導和規范司法實踐。

惡意磋商；締約過失行為；信賴利益

目前，我國法學界對“惡意磋商(negotiating in bad faith)”的研究多見于“締約上過失”、“先合同責任”這些專題研究時才會間接的、附帶性的提及到。我國理論通說認為惡意磋商是締約上過失的一種類型，惡意磋商被認為是合同未成立階段承擔締約上過失責任最主要的類型。《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)在第42條、第43條對締約過失責任做了一般規定后，締約過失責任作為學說繼受的成果被立法全面采納。依據司法實踐的認定，典型的惡意磋商是一方沒有訂立合同的意圖仍參與到合同事宜的協商中，讓對方誤認為有交易的可能。對惡意磋商的判定主要通過解釋“假借訂立合同，惡意進行磋商”來進行操作，主要指無意締約這種情形，可知目前我國對惡意磋商的理解過于狹隘，這導致了在前契約磋商階段信賴利益遭受惡意一方侵害的受害人無法得到法律的救濟。筆者結合我國司法實踐，引發了對惡意磋商重新界定和認定標準的思考。

一、惡意磋商的認定

惡意磋商的構成要件主要關乎對“惡意”、“磋商”的界定和判斷，“惡意”是惡意磋商制度的核心構成要件，對“惡意”的不同理解直接決定了惡意磋商的構成要件、賠償范圍以及適用范圍，因此在對惡意磋商進行界定之前，有必要理清惡意的概念和判斷標準。

(一)惡意的理解

惡意(bad faith)，意指事實上或法律上的欺騙、虛假和誤導他人，疏忽或拒絕履行某些責任或合同上的義務。具體到惡意磋商中“惡意”的界定，應當包括認識因素和意志因素。意志因素的惡意，是指以損害他人利益為目的而為一定的行為，最典型的表現形式就是損人利己和損人不利己，這時我們通常理解的惡意。認知因素的惡意主要在“在知或不知、信息對稱或不對稱”①的前提范圍內討論，在法律實務中決定一個表意人是否有理由知道信賴的可能性時，法官不根據當事人的主觀期待，而是根據法官自己所持有的關于商業行為的規范認識來加以判斷，因此本文對惡意的理解和討論限于“知或不知，信息是否對稱的范圍內”的范圍內展開。

(二)磋商的時間維度

對惡意的理解決定了惡意磋商的內涵和范圍，其是辨別和區分何種行為屬于惡意磋商的依據。而磋商這一行為(過程)則限定了合同運行過程中哪一階段出現的“惡意”屬于惡意磋商。由于在合同履行前階段、合同履行過程中，合同已經成立，合同任何一方當事人都無權撕毀、違反雙方的合意，任何惡意阻擾合同發生履行效力的行為都是對已成立合同的否定，侵害了法律所保護的當事人合意，其惡意行為必然需要承擔民事賠償責任，應適用違約規則、預期違約規則來調整存在爭議。因此，本文對惡意磋商的研究限于前契約階段。

前契約階段主要是指合同成立前的締約階段，是締約當事人在開始締約到合同成立以前的交涉磋商階段，也是締約當事人在現存利益沖突下盡力取得期待利益的一種必要過程。在該階段，締約當事人為締結合同開始進行接觸、磋商，締約一方為締約所做出的事實陳述，或者對合同的達成所做出的明確又肯定的許諾和保證，都有可能對締約對方的行為和意思產生影響。當事人已由原來的一般關系進入到特殊的信賴關系。締約人如果在該階段以上文論述的“惡意”進行合同磋商，那么毫無疑問就是本文所論述的惡意磋商。關于該階段惡意磋商的類型和表現形式是下文探討的重點內容。

二、惡意磋商的常見類型

司法實踐中，根據引起惡意磋商發生的不同原因，筆者認為可以分為以下三種類型：

(一)因虛假陳述引起的惡意磋商

在司法實踐中，因虛假陳述引起的惡意磋商主要表現為無意締約行為。無意締約行為主要表現為一方當事人僅為了阻止他人與自己的競爭對手達成協議，而與另一方當事人進行契約締約。在大多數歐洲法律體系中，這種行為被法律禁止，《歐洲合同法原則》第2-301條之3與《國際商事合同通則》第2.15條之3對此有明確規定，德國則將其納入民法典第826條關于“違反善良風俗的故意損害”規定中進行處理，普通法通過欺詐學說以達到與德國法相同的結果。根據意大利法院在1972年1月28日對Niki案的判決，無意締約行為還包括喪失訂約目的后的繼續磋商行為。無意締約行為的責任基礎在于明知契約不能達成而引誘他人磋商該契約。

(二)因無正當理由中斷磋商引起的惡意磋商

無正當理由的中斷磋商在《歐洲合同法》的體現就是第2.301條對惡意終止談判的規定，盡管我國《合同法》第19條第二款規定了要約不可撤銷的情形看上去與無正當理由的中斷磋商的情形相類似，且同樣是為了保護信賴利益，但由于兩者發生在合同締約的不同階段，產生的是兩個不同的法律后果，因此兩者不同。中斷磋商在缺乏預約時，締約當事人無義務達成協議。只有當中斷磋商沒有任何合理理由，當事人以違背誠信方式中斷締約而造成另一方信賴利益損失時才被認定為“惡意磋商”，此時中斷磋商方承擔責任不是因為中斷締約行為本身具有可歸責性而是因為當事人以其行為誘使另一方當事人信賴契約將被訂立。

(三)因隱瞞、不披露行為引起的惡意磋商

因隱瞞、不披露行為引起的惡意磋商主要包括明知訂立無效或給付不能契約和未提供足夠信息的行為，其中后者構成惡意磋商必須是未提供的信息足以影響合同磋商、締結的重大信息。

1.明知訂立無效或給付不能契約

明知訂立無效契約歸責的主要事實在于當事人明知訂立了一個無效契約，這種行為引起的賠償責任首先是由耶林提出的。德國聯邦法院認為明知一方違反了告知義務。在對意思表示錯誤有具體規定的國家，明知訂立無效契約主要是指，契約因非法性與缺乏形式要件而無效的情況。以德國民法典原307條為例，締約一方“明知或者可知其給付為不能”，仍然“以不能的給付為標的”訂立契約，導致締約另一方“因相信契約有效而受損害”。在此情況下，締約一方在不知情之下信賴了對方，而對方實際卻在利用一方的不知情達到某種目的，這屬于本文所認定的惡意。當事人一方在訂約之時，已經知道契約的標的為自始客觀不能給付的，對于這種情形下導致合同無效，此方當事人應對無過失且因信賴契約有效而受損的對方當事人承擔損害賠償責任。《德國民法典》第307條和我國臺灣地區“民法”第247條規定了訂立給付自始客觀不能之契約，過錯方應負締約過失責任。

2.未提供足夠信息

只有當未提供的信息足以影響合同磋商、締結，構成重大信息時，其行為才能被認定為惡意磋商。在合同締結、磋商過程中，對于交易背景信息，民商事法律一般不要求披露，因為對于信息資源掌握的不平等本身就是市場經濟規則的應有之義。而對于交易條件，后者為了利于當事人對相似的交易進行簡單的對比，以促進競爭和減少機會損失，通常要求當事人披露。

三、惡意磋商的認定標準歸結

根據引起惡意磋商的原因，可分為以上三種類型，在司法實踐的認定中，具有一定的參考價值。對惡意磋商的認定要件進行歸納，主要是由以下四個要件組成：

(一)磋商一方必須對交易事實做出不實陳述

磋商一方對另一方當事人就交易事實做出的不實陳述是構成惡意磋商的客觀要件，對該客觀要件的分析和判斷在實踐中特別應當注意以下幾種情況：

1.不實陳述不同于觀點陳述。觀點陳述具有較強的主觀特征，其僅代表了表意人關于交易事實和狀況的個人觀點和看法，由于表意人受自己經驗、能力、知識的影響其觀點陳述具有局限性，而法律不能強人所難要求表意人做出的觀點陳述必須客觀真實，因而在一般情況下做出觀點陳述的表意人不構成惡意磋商。但存在例外情況，如果表意人所作的觀點陳述與重大交易事實有關，并且對該交易事實表意人占據獨斷性專業知識時，那么可以認定磋商雙方具有特殊的交易關系，此時表意人負有保證其觀點陳述真實的義務。

2.對交易的未來前景做出的預測，根據交易事實如果該目標是可能實現的，則可以認定為是惡意磋商。因為此時表意人就交易事項做出的預測其實質上是對未來行為目標的陳述。根據《美國侵權法整編》第544規定②，只有當表意人做出的目標陳述是可實現的情況下時，受意人對表意人陳述的信賴才是合理信賴，此時受意人因信賴表意人陳述而遭受的損失可請求損害賠償。

3.表意人做出有關法律后果或者結論的陳述，但其并沒有相關法律專業知識，那么受意人對于該陳述的信賴是不合理信賴，受意人因此遭受的信賴損失不能要求損害賠償。

(二)磋商一方必須存在惡意

如前所述，惡意作為認定惡意磋商的核心要素，決定了惡意磋商的范圍和內涵。關于惡意的認定，筆者結合司法實踐做出如下總結，即表意人的陳述如果具備以下條件，那么可以認定其存在惡意：

1.表意人知道自己所做的陳述與事實不相符合或者相信自己所作陳述與事實不符。

2.對自己以明示或者默示方式所做陳述的內容是否準確，表意人不確定。

3.表意人知道自己以明示或者默示方式所作的陳述缺乏正當的基礎。

關于以上三個條件，第一款是認定表意人存在惡意的一般規定，而由后二款的規定則可以推定表意人在虛假陳述時知道或者相信其所作陳述與事實不符的，是對第一款規定的補充或者擴展，這三款規定緊密結合，不可分割，構成一個完整的規范整體。

(三)磋商一方存在引起他人信賴的意圖

磋商過程中交易當事人一方以其行為或言辭激起或強化了交易相對方對某種事實的確定，并使交易相對方在此確信支配下付出一定的代價——信賴。在這種情形下，合同磋商、締結的過程中交易當事人通過給相對方締約的希望來引誘相對方，從而相對方形成對允諾方的合理信賴。具體到惡意磋商的訴訟中，原告一方要獲得救濟的前提是證明被告具有引起自己信賴的意圖，換言之只有在被告意圖引起受意人信賴的范圍內，受意人才可以提起損害賠償的訴訟，以獲得法律的救濟。

筆者認為在惡意磋商中，表意人希望他人信賴其所作陳述，或者表意人雖然并不希望他人信賴其不實陳述，但是表意人十分確信其不實陳述做出后受意人會信賴其陳述而為一定的交易行為。在此情況下，表意人有正當理由可以預見他人能夠信賴其虛假陳述，也就是表意人在做出該虛假陳述時能夠預見到如果他人獲得該虛假陳述，按照一般人的接受能力會信賴該陳述，并根據該陳述從事交易行為。在此情況下，該接受表意人虛假陳述的受意人即為有正當理由可以預見信賴表意人虛假陳述的人或者團體。

(四)表意人不實陳述與接受表意人所受損害之間存在因果關系

表意人不實陳述與接受表意人所受損害之間是否存在引起與被引起關系，認定該因果關系的合理推斷過程應當是，表意人在客觀上做出了意思表示，相對人對表意人的意思表示產生了合理信賴，相對人因信賴受到了損失。在這個條件中，合理信賴是核心要素，是分配交易風險的關鍵。必須要思考的兩個問題：一是表意人的惡意行為是否使受意人做出其交易行為，并進而造成其經濟損失；二是受意人所受經濟損失是否處于表意人的惡意磋商行為所形成的風險范圍之內。

四、我國惡意磋商制度的完善

我國《合同法》第42條、第43條、第58條規定了惡意磋商，但惡意磋商的認定缺乏具體規定和標準，以致于受到侵害的一方舉證難，最終難以獲得法律的保護。筆者提出如下立法建議，在“知或不知”的范圍內界定惡意，細化對惡意磋商的規定，保護受害方的受損信賴。建議對惡意磋商的規定修正為：當事人在訂立契約過程中，對無過失而信賴契約成立的對方當事人所遭受的損失，負損害賠償責任：

(一)惡意進行磋商或無正當理由突然中斷磋商。

(二)對與訂立契約有關的重要事實，在對方詢問時，故意隱瞞或者給與虛假說明。

(三)一方明知或應知契約無效與對方進行磋商。

[ 注 釋 ]

①霍海紅.民法上的善意與惡意新詮[J].佳木斯大學社會科學學報，2006，6：18-20.

②當表意人的行為目標對特定交易的實現是重大的，而且受意人有正當理由相信該目標是能夠被執行的，那么受意人對于表意人的信賴是合理信賴.

[1]陳吉生.論締約過失責任[M].北京：法律出版社，2012.3.

[2]朱廣新.信賴責任研究—以契約之締結為分析對象[M].北京：法律出版社，2007.8.

[3]Cartwright，Hesselink.Precontractual liability in European Private law[M].Cambridge Universtiy Pres，2008：21-63.

[4]Hugh Collins.The Law of Contract[M].中國人民大學出版社，2006.10.

[5]王慧慧.論我國締約過失責任損害賠償范圍[D].華東政法大學，2016.5.

[6]張媛.純粹經濟損失賠償機制研究[D].上海師范學院，2013.5.

[7]李思.締約過失責任制度之賠償問題研究[D].中國社會科學院，2012.5.

D

A

2095-4379-(2017)09-0071-03

劉一葦(1989-)，女，廣州大學，法學碩士，廣東交通職業技術學院，教師，法學理論專業，研究方向：合同法、經濟法。