建筑合同糾紛中實際施工人身份的認定不應拘泥于形式

汪寶琳

浙江大平律師事務所，浙江 金華 322000

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建筑合同糾紛中實際施工人身份的認定不應拘泥于形式

汪寶琳

浙江大平律師事務所，浙江 金華 322000

在建筑施工中實際施工人的出現是基于掛靠、違法分包和非法轉包等違反規定的行為而產生的，根據相關的規律法規的規定，建筑工程中的實際施工人擁有向非法轉包人、違法分包人和發包人進行工程款的分配的權利，同時實際施工人還有對工程款進行追索的權利，不過目前我國對實際施工人的認定和實際施工人所具有的法律特征等方面并沒有統一的標準。

建筑合同糾紛；實際施工人；身份認定；形式

雖然我國有相關的法規和法律對“掛靠”、“違法分包”和“非法轉包”等方面的違反規則的行為進行了明確的禁止，但是掛靠現象在我國建筑項目的施工中仍然大量的存在，因此在建筑項目中就出現了相應的實際施工人。實際施工人和發包人之間并沒有簽訂相應的合同，但是他卻對建筑項目的施工負責，如果對實際施工人這方面的權利進行忽視，那么實際施工人并不符合目前建筑工程中的現狀，會導致工程中出現一些不合理和不公正的存在。在建筑合同糾紛中會涉及到復雜紛繁的法律關系，而在這些負責的關系中。實際施工人應該具備的法律特征和實際施工人身份的確定是急需解決的法律難題。

一、實際施工人的定義

目前實際施工人在我國的《建筑工程質量管理條例》和《建筑法》等和建筑工程相關的法律法規中并沒有一定的法律名詞解釋。雖然“實際施工人”在我國最高法院對于建筑項目相關的司法解釋中有所提及，但是并沒有明確的對“實際施工人”做出相應的定義。而且相關的研究界和學術界對“實際施工人”的定義也是各不相同。其中對“實際施工人”的定義最為權威的就是《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋理解與適用》中的“借用有條件和有資質的建筑工程施工企業的名義來和其他企業或者和個人簽訂建筑項目合同的無資質承包人、違法分包合同的承包人和轉承包人”。

二、實際施工人的產生

實際施工人是在建筑項目施工中的掛靠、違法分包和非法轉包等違反法規行為的基礎上產生的。在實際的施工過程中，建筑項目的承包人會利用掛靠、違法分包和非法轉包等收取管理費的形式進行層層的轉手，而最終接手并完成建筑工程施工過程的人員就是實際施工人。在實際的建筑施工過程中，雖然項目的竣工驗收、報建、施工組織設計和投標的行為都是以工程承包商的名義進行的，但是工程施工的過程中并沒有承包商的真正參與。在建筑施工過程中所簽訂的掛靠、違法分包和非法轉包等方面的合同因為違反了《建筑工程質量管理條例》和《建筑法》等相關的法律法規，所以這些合同屬于無效的合同。

三、實施施工人的權利和義務

(一)有權主張工程款

根據我國最高法院關于建筑工程項目方面的規定，只要建筑工程在竣工后的驗收是合格的，那么實際施工人就擁有主張工程款的權利。當在建筑合同糾紛中，如果實際施工人是以違法分包人和轉包人的身份被起訴的，那么人民法院應該對這個案件進行受理；當是以發包人的身份對實際施工人進行起訴的案件，人民法院可以把實際施工人追加成違法分包人和轉包人的情況下來處理案件。

(二)對工程質量承擔連帶責任

依據我國關于建筑施工項目的法律法規要求，當建筑施工項目產生由于不符合質量標準所導致的損失的時候，相關的建筑施工企業和以企業為名義的個人和單位需要承擔連帶的賠償責任；建筑工程項目的承包單位中有違法分包行為或者是非法轉包行為的，當分包的工程出現因為質量問題造成的損失中，相應的分包和轉包的個人或者是分包單位需要承擔相應的賠償責任。根據相關的規定，當因為工程質量問題造成爭議中，建筑工程的發包人可以把實際施工人、分包人和總承包人作為被告進行起訴。根據上述的法律法規的規定，實際施工人對其所承包的工程中的質量問題應該承擔相應的承擔責任。

四、實際施工人的認定

(一)是否簽訂掛靠、違法分包和非法轉包的合同

根據相關的研究和規定，實際施工人是在建筑工程的掛靠、違法分包和非法轉包的前提下產生的，所以在對實際施工人的認定中應該首先對工程項目是否具有掛靠、違法分包和非法轉包等方面進行注意。在對建筑合同進行甄別的時候，如果工程項目中只存在一層的掛靠、分包和轉包的關系，那么建筑合同是承包人和實際施工人進行直接簽訂的。但是如果建筑工程項目中存在多層的掛靠、分包和轉包的關系，那么和實際施工人簽訂合同的單位或者個人并不是承包商，很有可能是上一層的掛靠、分包和轉包人。對于那些存在多層掛靠、分包和轉包關系的建筑工程，實際施工人身份的確定不能夠僅僅依靠與上一層的掛靠、分包和轉包合同，必須要能夠對工程項目的根源進行追溯[1]。辨清實際施工人和承包人之間的關系，查明掛靠、分包和轉包的法律事實，這樣對實際施工人身份的確認有著重要的作用。但是建筑工程項目中的掛靠、分包和轉包的合同并不是確定實際施工人身份的必要條件。很多建筑工程中的掛靠、分包和轉包都是通過口頭的方式進行的，并沒有明確的書面合同，對于這樣的實際施工人身份的確定則需要通過其它的手段進行認定。

(二)承包人是否排除項目班子，項目班子有無切實履行職責

根據我國相關部門是所制定的關于建筑工程的法律條文《建設工程項目管理規范》的要求，工程項目的建設施工應該設立能夠全面承擔工程施工目標實現和管理任務的責任。工程項目合理的項目經理部應該由技術負責人、項目經理等承包人委派的工作人員共同組成，其中項目經理部應該設立材料設備部、財務管理部、質量安全部、技術部和工程管理部等下屬部門[2]。在項目技術部中，項目經理部的全面的工作由項目經理來完成，而相應的工程技術管理則由技術負責人來完成，各個下屬部門分別承擔部門相應的職責。

所以在對項目工程的實際施工人進行認定的時候，需要注意工程承包人是否設立了相應的項目經理部，所設立的項目經理部的負責人是否能夠把自己的職業落實到實處。如果工程項目中存在掛靠、違法分包和非法轉包這些情況，那么項目工程的承包人就不會設立一個完善和負責的項目經理部。所以建設工程項目中是否設立相應的項目經理部或者是項目經理部是否能夠負責是認定工程項目中是否存在實際施工人的重要因素。

(三)項目勞務分包、租賃和采購的實施主體

工程項目中的勞務分包、設備租賃和材料采購都是需要承包人負責的，并且由承包人和施工單位和相關的企業或者單位簽訂合同，并支付相應的資金[3]。但是如果工程項目中有實際施工人，那么勞務分包、設備租賃和材料的采購都是由實際施工人來負責的，其中相關協議和合同的簽訂，以及資金的支付也是由實際施工人來完成的。所以項目工程中的勞務分包、設備租賃和材料的采購等方面實施情況也是認定實際施工人的主要方式。

(四)工程款的撥付情況

在正常的工程項目建設中，工程的發包人會在合同簽訂之后預付一定的工程款，并且會按照工程完成的進度或者是時間的發展支付一定的工程進度款，無論是預付的款項還是工程進度款都是直接撥付到工程承包人的銀行賬戶。而如果工程項目中存在實際施工人，那么工程款的的支付情況會出現這樣幾種的形式：1)承包人會在接收到發包人支付的工程款之后，扣除相應的費用之后把工程款轉到實際施工人的賬戶上；2)工程項目的發包人把工程款轉入由承包人的名字開設的賬戶中，而這個賬戶的實際控制人是實際施工人；3)工程項目的發包人直接把工程款轉入實際施工人的賬戶中，但是這種情況在實際施工人的案例中是比較少見的。

(五)管理費的收取

之所以在工程項目中存在掛靠、違法分包和非法轉包等現象，是因為在承包人在這個環節中有一定的利益可取，而這個利益就是能夠從掛靠人、分包人和轉包人那里獲取一定的比例的管理費。掛靠、分包和轉包的的工程只是借用了承包人的名義，承包人并沒有任何形式的付出就可以直接獲得相應的收益。但是管理費在我國的法律中是非法的，相關的法院可以對承包人的管理費進行收繳。所以工程項目中是否存在一定的管理費是實際施工人身份認定的重要依據。

五、實際施工人身份認定需要注意的問題

(一)應該把實際施工人和施工企業內部承包進行區分

工程項目的承包人會把工程的建設交給自己企業內部的部門進行完成，同時這個施工的部門需要給企業上繳一定的收益，這就是指工程項目的施工企業內部承包[4]。雖然實際施工人和企業內部承包之間存在相似性，但是二者之間存在根本的差別。1)實際施工人是存在與發包人和承包人之外的第三者，其是單獨存在的，并不是屬于發包人或者是承包人的下屬部門，而工程項目的施工單位內部承包的部門和工程的承包人是屬于從屬關系的，擁有相應的勞務合同；2)二者承擔的法律責任不同，內部承包只是改變了合同的履行方式，但是并沒有對承包人的身份進行改變，工程中的相應款項仍然是由承包人支付，而實際施工人則有權主張工程款項。

(二)應將實際施工人和正常的勞務分包區分開

工程的承包人把工程的勞務工作部門承包給擁有相應資質的勞務單位的行為就是勞務分包，根據相應的過程，勞務分包的內容主要有油漆、石制作、抹灰、磚砌和木工等十三種。根據上述的規定，可以明顯的看出勞務分包和實際施工人二者時間是存在很大的差別的：1)二者負責的工程范圍存在很大的差別，勞務分包只負責工程的油漆、木工和抹灰等十三種環節，但是實際施工人是對工程的結算、進度等整個過程來負責的；2)勞務分包中分包商只有對勞務費用進行主張的權利，而實際施工人對工程的整個環節都有權主張款。

六、結語

總而言之，實際施工人是工程建設中掛靠等違規行為的結果，但是卻不能一概否認實際施工人的權益。工程項目中的實際施工人既有相應的有權依法主張工程款，同時也承擔著相應的責任。在建筑合同糾紛中，應該認真的進行法律特征和實際的分析，從而完成實際施工人的認定。

[1]汪云.論實際施工人的法律困境——以實際施工人訴發包人為視角[J].湖北警官學院學報，2014，27(9)：119-121.

[2]徐秀月.淺析實際施工人的界定與適用[J].法制與社會，2012(18)：245-246.

[3]江海.建筑工程承包人與實際施工人對第三人民事責任承擔問題研究[D].西南科技大學，2014.

[4]賈長亮，張健.突破合同相對性對實際施工人的保護弊大于利[J].佳木斯教育學院學報，2013(10)：442-443.

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2095-4379-(2017)09-0178-02

汪寶琳(1971-)，男，安徽人，浙江大平律師事務所，律師，研究方向：民商法。