澳大利亞非物質文化遺產保護的經驗與啟示

劉海虹

一、非物質文化遺產保護的國際視角、本土立場及基本價值理念

縱觀國際上對文化遺產的保護可以看出，文化遺產的保護經歷了從對文化遺產的私人保護發展到國家對文化遺產的保護；從各個國家保護自己的文化遺產到保護人類共同遺產的過程；從保護單體文物到保護歷史街區，乃至歷史城市的過程；從對某一類型文化遺產的保護發展到各種類型文化遺產的保護；從保護文化遺產的有形載體到保護非物質的文化遺產的發展；從重視文化遺產的留存到保護和創造性遺產的延續和傳承環境的轉變。在非物質文化遺產保護和管理過程中始終存在著很多利益沖突：不同族群文明理念上的沖突，文化發展和經濟發展的沖突，文化多樣性和經濟全球化之間的沖突，發展中國家和發達國家之間的沖突，文化傳承和文化利用之間的沖突等，其中又以發達國家與發展中國家的所有人之間的沖突最為突出。

在澳大利亞這樣的移民國家，這些沖突的表現更為明顯。澳大利亞最終拓展聯合國教科文組織《非物質文化遺產保護公約》中對非物質文化遺產定義，把“包括澳大利亞原住民在內的各個族群的傳統和當代民間生活”都界定為澳大利亞非物質文化遺產，表現出其在非物質文化遺產保護方面明確的本土立場和基本價值理念，即，建立澳大利亞移民國家的國家認同及澳大利亞人身份認同，加強包括原住民在內的澳大利亞多族群移民文化的傳承并在此基礎上塑造多元化和包容性的澳大利亞文化。而這一本土立場和基本價值理念與曾經被殖民的發展中國家最初推動保護民間文學藝術立法的訴求還是存在差異的，后者也有創建國家認同感的強烈訴求，但是，這些發展中國家的傳統文化在殖民期間還是得到了相當的傳承和發展，在擺脫殖民后，他們的訴求主要集中在保護其傳統文化免受發達國家不當的經濟開發上。保護原住民非物質文化遺產和發展國內經濟則是澳大利亞重要的國內矛盾，正因為此，澳大利亞至今仍未簽署聯合國教科文組織的《非物質文化遺產保護公約》。

澳大利亞在非物質文化遺產保護的國際視角和本土立場上的沖突直接影響到其非物質文化遺產的保護和管理。體現到其非物質文化遺產保護的基本理念上，即，強調對非物質文化遺產的承認和尊重，弱化所有權和壟斷權的授予；注重“物”的保護理念向以“人”為主導保護理念的轉變，強調非物質文化遺產主體的作用，賦予非物質文化遺產保護活態性與動態性的特征。在規范模式上，對非物質文化遺產的保護“硬法”缺位，注重“軟法”規范的高效運行；對非物質文化遺產自上而下的系統化專門化管理缺位，注重提高現有有形文化遺產和文化發展管理機構的分散、個案管理效率；側重自下而上的社群和公眾參與。

二、對非物質文化遺產知識產權保護

在非物質文化遺產知識產權保護方面，族群之間、發達國家利用人與發展中國家的所有人之間的矛盾特別突出，到目前為止，非物質文化遺產國際知識產權保護的問題一直陷于僵局之中。世界知識產權組織和聯合國教科文組織在保護非物質文化遺產的目的上也存在矛盾之處：世界知識產權組織內部的討論試圖在私人產權的框架中保護傳統文化表達，而聯合國教科文組織有關文化多樣性和非物質文化遺產的倡議要保護的是公共利益而非私人利益。這些沖突在澳大利亞對非物質文化遺產的保護中也明顯存在。澳大利亞基于本國的具體國情確立了保護非物質文化遺產的本土立場。這一立場對澳大利亞非物質文化遺產保護方面的影響，在對非物質文化遺產知識產權保護方面表現的特別突出。盡管在世界知識產權組織1982年通過《保護民間文藝表達免遭濫用國內立法示范法》之后，澳大利亞聯邦眾議院下的原住民和托雷斯海峽島民常任理事會(Aboriginal and Torres Strait Islander Standing Committee)和澳大利亞理事會下的原住民和托雷斯海峽島民研究院（the Australian Institute of Aboriginal and Torres Strait Islander Studies）都曾經向聯邦議會提交報告建議修改澳大利亞的現有相關法律，對原住民非物質文化遺產給予知識產權保護。但是，基于其對非物質文化遺產保護的本土立場，澳大利亞至今并未制定承認和保護非物質文化遺產知識產權的法律。“硬法”的缺位并未影響澳大利亞對非物質文化遺產的保護和管理，相反，通過具體管理機構基于社群對非物質文化遺產保護的傳統和習慣以“議定規則”的形式制定了“軟法”，并在實踐中積極推行。

1.“議定規則”強調對非物質文化遺產的承認和尊重，弱化所有權和壟斷權的授予，側重非物質文化遺產所在族群的控制權。民眾才是文化遺產的真正主人，因此，政府、私人、企業或專家學者都是非物質文化遺產保護的共同參與者，而非主導者。在非物質文化遺產的具體保護工作和管理工作中，應確保創作、維持、傳承該非遺的社區、族群或者個人的充分參與。

2.“議定規則”對非物質文化遺產的保護從注重“物”的保護理念向以“人”為主導保護理念的轉變，強調非物質文化遺產保護活態性與動態性。對非物質文化遺產保護的真實性( Authenticity)和完整性(Integrity)原則的表述，值得我們學習、體味，它們既是評價遺產價值的重要標準，也是進行非物質文化遺產保護的根本準則。真實性不僅包括遺產本體的真實性，還包括遺產所蘊含的文化信息的真實性，也就是從“原始真實”的概念擴展的蘊含歷史各個信息的“現狀真實”；而完整性就是必須保障遺產的本體和（或）重要特征都必須保存完好，侵蝕退化的因素也得到控制，表現在遺產突出價值的必要因素齊備，其它一些能體現遺產顯著特征的關系和機制也得到維持。對非物質文化遺產利用過程中保護其“真實性”和“完整性”的強調，有助于保護非物質文化遺產的“活態性”和“動態性”。

3.“軟法”的推行側重自下而上的社群和公眾參與。“軟法”保護和管理模式在全社會范圍內樹立起非物質文化遺產保護意識，建立起了一支從民間到政府的專業非物質文化遺產保護隊伍，充分發揮了專家或者專業咨詢機構的重要作用，以此來監督和推動非物質文化遺產保護工作。通過把專家學者的研究成果不斷與實踐結合，確保“軟法”符合實踐中各方當事人的價值、習慣和利益，具有科學規范性和可操作性，能切實引導公眾提高非物質文化遺產的保護意識和利用非物質文化遺產時對自己行為后果的預見性，推動非物質文化的保護和管理向科學化、規范化的方向發展。

這些經驗對我國非物質文化遺產知識產權保護有很強的啟發意義。我國已加入《保護非物質文化遺產公約》等多項公約，正在深度與廣度上與非遺的國際化保護縱橫并接。隨著守望民間文化到保護非物質文化遺產這一社會行動的轉換，不僅昭示我國民間文化保護戰略發展思路的轉向，同時也牽扯相關法律理念的轉變。基于非物質文化遺產的特性與價值及以下兩方面原因：一是非物質遺產對于可持續發展的價值得到越來越多的認同，也是經濟發展中國家和相對落后的原住民和地方社區介入到未來發展之中的契機，這是“積極利用”的方面；二是因為在全球化知識經濟浪潮中，出現了對于各種傳統知識的排斥和不當占有等情況，造成社會、經濟、環境和文化的一系列矛盾，這是“消極保護”的方面，我國法律保護的政策目標應包括以下三個方面：承認價值與增進尊重、有利于保持文化的多樣性以及促進文化的交流與創新，而非確立某些法律主體對非物質文化遺產的壟斷。我國《著作權法》從1990年頒布起便明文規定保護民間文學藝術作品，26年過去了，有關實施條例遲遲難以出臺，在修法的過程中也出現了截然不同的立場和觀點。2014年9月2日，國家版權局發布了《民間文學藝術作品著作權保護條例（征求意見稿）》（以下簡稱《意見稿》）。《意見稿》對民間文學藝術作品作了概括性定義，并從條例適用范圍、權利主體、權利內容、主管機構、相鄰權人權利義務、合理使用及責任承擔等多方面對民間文學藝術作品的保護提供了明確的規定，為我國今后民間文學藝術作品的保護保駕護航。然而，該條例卻未明確規定民間文學藝術作品的保護原則。在《意見稿》出臺之前，我國部分地區優先立法保護民間文學藝術作品。《貴州省民族民間文化保護條例》第四條規定：“實行保護為主、合理開發、政府主導、社會參與的原則”；《云南省民族民間傳統文化保護條例》第四條規定：“實行‘保護為主、搶救第一，政府主導、社會參與’的方針”；《江蘇省非物質文化遺產保護條例》《無錫市宜興紫砂保護條例》等各地方法律均規定保護地方民間文學藝術作品的保護原則或方針，為民間文學藝術作品的保護提供了總指導，有利于地方活動的開展。《意見稿》第一條明確規定了條例的宗旨是“保護民間文學藝術作品的著作權，保障民間文學藝術作品的有序使用，鼓勵民間文學藝術傳承和發展”，即通過授予法定的“壟斷權”，規范民間文學藝術的有序使用，從而“鼓勵民間文學藝術傳承和發展”。但是，非物質文化遺產主要特征是“為社群共享、自然傳承”，民間文藝版權立法，首先不是要解決民間文藝的市場化問題，不是通過賦予傳承人對其傳承的民間文藝的壟斷權，讓他們有機會從市場上獲利的問題，而是要確立對非物質文化遺產的尊重，對非物質文化遺產傳承人的承認和尊重，承認傳承人的自主選擇權，有權選擇自己族群非物質文化遺產的傳承方式，有權選擇自己的生活和傳承非物質文化遺產的范式，包括避免市場的干擾。我國司法實踐中幾起非物質文化遺產著作權糾紛中，民間文藝傳承人所主張的主要還是對其精神權利的尊重，對其及其族群控制非物質文化遺產傳承的自主選擇權的尊重。因此，非物質文化遺產知識產權保護的落腳點和首要原則應該是充分尊重傳承人的精神權利方面，而不是主要放在“有序使用”的財產權利方面。強調尊重，并不排斥對傳承人財產權利的保護，尊重應是財產權利保護的基礎，尊重也是民間文藝的市場利用的前提。對于族群特色鮮明的非物質文化遺產（宗教儀式、民族習俗等），尊重該族群對該非物質文化遺產利用的控制權甚至是文化遺產得以延續和發展的基本條件。

“尊重原則”還應該體現在非物質文化遺產知識產權保護的具體制度上。比如，在非物質文化遺產的采集階段首先就應該遵守“尊重原則”，我國以往的實踐中出現過學者及藝術工作者在收集、整理以及改編得來的民間藝術作品在發表的時候不標注其來源。如果在采集階段不尊重非物質文化遺產所有者的精神權利，直接會導致隨后的使用行為更加無序。另外，在備案階段也應該確保“尊重原則”得以執行。《意見稿》規定民間文學藝術作品“著作權人可以將其民間文學藝術作品向第八條規定的專門機構進行備案。經備案的民間文學藝術作品著作權文書是備案事項屬實的初步證明。專門機構應當及時向社會公示備案的民間文學藝術作品信息。”規定備案公示制度的初衷可能是為了與版權法的“自愿登記”制度銜接，也可能是為了便于利用人明確民間文藝作品的傳承人，便于民間文藝作品的利用。但是，如果備案并不涉及對“備案信息”的實質性審查，備案公示制度的設計并不能完全解決實踐中民間文藝傳承人身份難以確定的困局。我國《非物質文化遺產法》規定了非物質文化遺產傳承人的認定和公示制度，這是國家主管部門的主動保護和管理行為。事實上，民間文學藝術作品的備案公示與一般作品的版權自愿登記有所不同，民間文藝作品的備案審查應當是國家行政主管部門的一種主動行為，體現國家保護民間文藝傳承人的特殊政策。備案登記應充分體現對非物質文化遺產及其傳承人的尊重，尊重傳承人的自主選擇權，根據傳承人的實際需要提供備案登記信息和物質條件的幫助。此外，備案不應是承認傳承人身份的唯一途徑。傳承人自主選擇是否備案登記的權利應受到尊重，但是，對于未經備案的民間文學藝術作品著作權（常常是傳承人）在遭遇侵權時，還可以通過訴訟方式，要求人民法院確認其作為傳承人的身份，維護其合法權利。

通過條例的形式確立對民間文學藝術的著作權，表明我國對民間文學藝術的規范是以政府為主導，條例如果能夠正式出臺，已在一定程度上實現了起初所提出的“有法可依”的樸素理想。但是，從《意見稿》的內容可以看出，這種政府主導的規范還是相當的“概括”和“簡單”，在未來的法律適用中，法律漏洞以及類似于“空缺”的現象肯定會比較突出。民間文學藝術作品有其自身權利主體群體性，不特定性的特點，造成了人人都是權利的享有者，但每個人都無法單獨享有該權利的現狀，這也造成了民間文學藝術作品救濟的困難。作為代表人民權益的政府應發揮其應有的作用，不僅從資金、組織等各個方面充分調動公眾的參與度及熱情，還應該建立公眾參與的機制，制定具有操作性的促進公眾參與的“指南”。上述澳大利亞理事會的“議定規則”的制定和執行對我國很有借鑒意義。考慮到我國民間文藝的地方性差異，可由不同的地方政府組織相關民間文藝研究專業人士和當地民間文藝的傳承人及法律專業人士等共同制定針對不同藝術表現形式的“行為指南”，政府也可以通過項目支持等手段資助法律專業機構為民間文藝利用中“行為指南”的適用提供法律服務，并及時總結相關實例中的經驗，發布指導性實例，提高公眾的保護意識和“行為指南”的可操作性和參考性。

三、我國非物質文化遺產管理的完善

1.理順相關部門的工作職能，建立科學的非物質文化遺產管理體系

澳大利亞對非物質文化遺產的管理一直都未能實現專家、學者所建議的專門管理，而是一直依附于有形文化遺產和藝術文化產業的管理框架內。專門管理機構的缺位并沒有削弱澳大利亞對非物質文化遺產保護和管理的效率，這主要得益于澳大利亞的專門委員會管理。無論是有形文化遺產還是藝術產業的管理都涉及聯邦和州政府的多個部及不同部之下的許多機構。聯邦政府和州政府把相關的有形文化遺產和文化產業管理和服務工作部門分別集中在獨立的管理委員會里，這樣就有利于制定和執行統一的文化政策。

我國政府自加入聯合國教科文組織公布的《保護非物質文化遺產公約》之后，國務院出臺了《國務院辦公廳關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》制定了《國家級非物質文化遺產代表作申報評定暫行辦法》和《非物質文化遺產保護工作部際聯席會議制度》。在非物質文化遺產保護工作部際聯席會議制度框架下，各成員單位相互配合，充分發揮了指導協調作用，全面推動了非物質文化遺產保護工作。2011年我國《非物質文化遺產保護法》規定“縣級以上人民政府應當將非物質文化遺產保護、保存工作納入本級國民經濟和社會發展規劃，并將保護、保存經費列入本級財政預算。”“國務院文化主管部門負責全國非物質文化遺產的保護、保存工作；縣級以上地方人民政府文化主管部門負責本行政區域內非物質文化遺產的保護、保存工作。縣級以上人民政府其他有關部門在各自職責范圍內，負責有關非物質文化遺產的保護、保存工作。”此外，“縣級以上人民政府應當加強對非物質文化遺產保護工作的宣傳，提高全社會保護非物質文化遺產的意識。”因此，我國對非物質文化遺產的保護也是在現有的文化管理框架之下進行的。由于非物質文化遺產有不同的藝術表現形式，涉及很多領域，實際上有很多部門參與管理。在實際管理中對非物質文化遺產的管理一般隸屬某級政府的文物、文化、建設、旅游、檔案及民族宗教等職能部門，橫向上體現為多部門管理，在縱向上，有關職能部門采取上級業務指導實際承擔管理工作的下級的多層級管理模式。各相關部門都有自己的職責、政策和具體做法，不同部門之間缺乏聯系與溝通，這不利于非物質文化遺產和文化發展繁榮 。各地方政府也制定地方性非物質文化遺產保護條例，有些地方政府繼續保留了文化行政管理部門會同相關部門的聯席會議制度。聯席會議負責擬定相關非物質文化遺產保護工作的政策、審定工作規劃、計劃和方案，協調相關工作中的重大事項，審核“遺產名錄”名單等，通過定期召開例會形成會議紀要印發各成員單位落實，在一定程度上協調了各部門之間的工作，促進了工作的具體落實。但是，和澳大利亞理事會這樣具有獨立法律地位的管理機構相比，聯席會議制度在獨立性上還有些欠缺，在具體事務的決策上可能還是會受到政府機構的干涉，在管理效率上會弱于以公司形式運營的澳大利亞理事會。

2.建立健全文化管理決策咨詢機制

“當今世界，越來越多的國家重視咨詢機構在政府決策中的作用。”從世界范圍看，各國的決策咨詢機構發展迅速，其日益顯著的影響已經滲透到了政治、社會、經濟、文化發展的各個領域。從1980年開始，我國有些地方黨委政府就先后成立了專職的決策咨詢組織，以更好地實施決策，推動經濟社會發展。目前，幾乎所有的省市黨委或政府設立了決策咨詢單位，一部分省級城市也紛紛建立了自己的決策咨詢部門。這些決策咨詢機構在人員、編制、經費等各方面得到了巨大的支持，同時也為各級地方黨委和政府的科學決策起到了極大的促進作用。但是，政府內部的決策咨詢機構一般都是黨委、政府的附屬機構，與黨委、政府的關系非常密切，獨立性較差。決策咨詢的機制不完善，政府決策咨詢機構與決策者間缺乏互動。而高等院校和民營管理咨詢公司，大都集中在經濟、工程、外交等領域，很少既具有調查研究、建言獻策的決策咨詢職能，又具有對政府工作提出批評意見的文化咨詢部門。非物質文化遺產的保護涉及到不同族群的歷史、文化傳統、民族習俗、宗教信仰、藝術表達、文化認同等重大而敏感的問題，要確保相關政策的可操作性和持續性，需要有相關領域的專家、非物質文化遺產所涉及的族群的代表為政策制定提供咨詢性意見，參與制定政策。澳大利亞理事會就是政府文化決策中很重要的一個咨詢機構，獨立的專家、相關利益人共同構成的委員會，委員會在審查從全國文化發展領域提交的建議報告之后，為相關領域的文化發展提出切實可行的建議，理事會根據委員會的咨詢意見制定文化發展的五年戰略計劃，并通過有針對性地撥款資助落實這些戰略計劃。現在我國有些地方在非物質文化遺產保護方面就確立了專家委員會制度。如，上海市新制定的《非物質文化遺產保護條例》就規定“專家委員會由歷史、文化、藝術、科學等方面的人士組成，為本市非物質文化遺產保護工作提供決策咨詢意見”。考慮到非物質文化遺產族群性的特點，其政策咨詢機構除了專家以外，還是應該包括非物質文化遺產族群的代表（如傳承人、族長等）等。

3.完善和規范非物質文化遺產管理中社會力量的介入

目前，非物質文化遺產保護機制可分為政府機制、市場機制和第三部門機制三種，其中市場機制和第三部門機制是自發形成的部分，而政府機制則是“自覺”的部分，起到了宏觀管理、查缺補漏的關鍵功能和作用，是三者中最為關鍵和重要的。根據我國《非物質文化遺產法》的規定，“縣級以上人民政府應當將非物質文化遺產保護、保存工作納入本級國民經濟和社會發展規劃，并將保護、保存經費列入本級財政預算”。這種公有制基礎上的部門與層級相結合的委托-代理管理制度，有助于提高非物質文化遺產的“法律地位”。但是，在資金投入上主要依賴政府財政，中央、省、市縣政府設立的各種非物質文化遺產保護和資助經費一般也是通過行政命令實現的。國際級和省級非物質文化遺產保護項目要獲得相關級別政府的經費資助，保護方案需經該級政府的管理部門批準，但地方政府及相關部門要負責這些項目的日常管理，并且承擔大部分甚至全部經費支出。這種主要依靠政府財政撥款的管理模式不利于非物質文化遺產的可持續性發展。近些年，各地紛紛嘗試引入社會力量介入文化遺產的管理。尤其是在有形文化遺產的管理方面通過實行管理權和經營權的分離，吸引營利性社會力量負責經營和日常維護，行政部門則主要負責維持管理體制的執法、監督、日常維護和科研等。而非營利性的社會力量則通過公益性基金直接捐給文博單位。但是，總體來說社會力量的介入仍然是輔助性和參與性的，營利性社會力量的介入很不規范，非營利性社會力量的介入又嚴重不足。而在澳大利亞，對非物質文化遺產的管理雖然也涉及多個部門，聯邦、州和地方三個層級，但是，在聯邦和州層面都是通過獨立的理事會實現公司化的管理。資金來源上除了依靠聯邦和州的財政撥款之外，還通過常態化的稅收抵扣等切實有效的政策吸納社會資金，通過獨立的理事會管理這些社會資金，根據客觀的項目評估決定撥款，可以確保資金的投入符合相關文化遺產發展的戰略目標，避免管理和經營分離可能導致的片面追求營利對文化遺產的破壞。近年來，更是通過諸如昆士蘭州的“杠桿基金”之類的新型融資模式充分調動文化產業主體本身在吸引投資方面的能動性，充分發揮現有各種非營利性中介機構的作用引導更多的社會資金有針對性地投入到文化遺產的保護和發展中。

因此，為了全面提高我國政府主導的非物質文化遺產管理效率，政府應積極探索制定一些具體的激勵措施（稅收減免、優惠等）或通過新型的“杠桿基金”模式引導社會上的營利性資金和非營利性資金投入到非物質文化遺產的保護和管理上。

4.加強自下而上的公眾參與

在西方國家“公民社會”（civil society）思想理念的影響下，形成了以契約精神為基礎，以公民精神或公民性為集中體現的，包括志愿精神、人本精神、法治精神、自治精神的公民文化。在“公”（政府）與“私”（盈利的私營經濟）之間存在著一個獨立領域，公民為了社會的特定需要，為了公眾的利益會自愿組織起來，以慈善團體、非政府組織（NGO）、社區組織、專業協會等形式參與公共事務的管理。澳大利亞非物質文化遺產的管理具有鮮明的“公民社會”管理特征，除了推動政府重視和開始非物質文化遺產的保護之外，各種專業協會、非政府組織、非營利性機構等在非物質文化遺產從采集、登錄、保護到管理的各個環節都扮演著重要的角色。加強自下而上的公眾參與是完善我國政府主導的非物質文化遺產管理的重要方面。首先，應充分調動和發揮各種專業機構（如民俗研究會、協會等）的作用。它們可以參與政策咨詢，通過項目直接參與非物質文化遺產的保護，或者可以起到中介作用，如設立藏藥管理專項基金會，對政府撥付的財政資金進行科學規劃和使用，防止財政資金的貪污挪用，杜絕腐敗現象的產生。其次，應積極鼓勵志愿者的參與。從非物質文化遺產的作用而言，它一直承擔著教育、研究、傳承等使命，這也決定了非物質文化遺產本身的非營利性性質。志愿者的參與是為了調動社會各界及公民對于非物質文化遺產保護的積極性。各種非政府組織、非營利組織和志愿者的參與，對于節約政府的財政資金、調動起社會各界參與保護的積極性具有重大的意義。此外，澳大利亞非物質文化遺產的保護和管理中，充分發揮高校教研機構的作用，開展非物質文化遺產管理部門和高校之間的合作對我們特別有借鑒意義。