文｜徐家良

《慈善法》實(shí)施過程中急需解決的幾個(gè)問題

文｜徐家良

上海交通大學(xué)中國公益發(fā)展研究院院長，國際與公共事務(wù)學(xué)院教授，中國城市治理研究院研究員

本文在《中華人民共和國慈善法》（以下簡稱“《慈善法》”）的頒布和實(shí)施即將一年之際，提出這部法律的社會(huì)效果如何，在實(shí)施過程中需要注意什么等問題，值得人們思考和分析。并從《慈善法》實(shí)施情況的基本判斷和采取有效措施，推進(jìn)慈善事業(yè)有序發(fā)展兩方面分享了他的思考。

“慈善法”；“慈善法”實(shí)施；慈善組織登記；慈善信托；網(wǎng)絡(luò)募捐平臺(tái)

2016年3月16日，全國人大通過《慈善法》，于2016年9月1日正式實(shí)施。《慈善法》的頒布和實(shí)施，是中國慈善事業(yè)的一件大事，創(chuàng)設(shè)了一個(gè)全民慈善和依法慈善的環(huán)境，從基本法律層面明確了慈善組織的權(quán)利和義務(wù)、政府管理體制，對(duì)慈善組織和社會(huì)組織的健康發(fā)展產(chǎn)生了非常大的影響。實(shí)施即將一年的時(shí)間，這部法律的社會(huì)效果如何，在實(shí)施過程中需要注意什么，值得人們思考和分析。

一、《慈善法》實(shí)施情況的基本判斷

1. 了解宣傳情況

《慈善法》是國家的大法，為了便于執(zhí)行和落實(shí)，不僅慈善實(shí)務(wù)界和慈善研究界要熟悉這部法律，而且政府部門、企業(yè)和社會(huì)人士也要有所了解。新聞媒體對(duì)《慈善法》的基本內(nèi)容做了一些介紹，民政部門和學(xué)術(shù)界根據(jù)不同情況舉辦了各種形式的學(xué)習(xí)班、研討班和論壇沙龍，這些活動(dòng)使社會(huì)公眾對(duì)《慈善法》有了一定的了解。由于《慈善法》的實(shí)施，需要政府有關(guān)部門配合進(jìn)行，因此，政府部門也應(yīng)該對(duì)《慈善法》的內(nèi)容有所了解，實(shí)際上，除民政部門外，其他政府部門了解不多，如財(cái)政部門、稅務(wù)部門。這給全面貫徹落實(shí)《慈善法》帶來一定的難度，有關(guān)慈善組織的優(yōu)惠政策沒有辦法有效制定與執(zhí)行。

2. 登記認(rèn)定慈善組織情況

登記認(rèn)定數(shù)量：截至2016年底，全國各級(jí)民政部門共登記認(rèn)定500家慈善組織，其中389家認(rèn)定為慈善組織，111家為新登記的慈善組織，民政部登記認(rèn)定71家，15個(gè)省進(jìn)行慈善組織認(rèn)定工作，北京、上海、廣東登記認(rèn)定慈善組織數(shù)量最多，分別為250家、37家和30家。

登記認(rèn)定時(shí)間：2016年9月2日，民政部首批認(rèn)定16家慈善組織。9月5日，廣州市民政局認(rèn)定首家慈善組織。9月9日，北京市民政局認(rèn)定首批慈善組織21家。11月，上海市民政局、深圳市民政局首批分別認(rèn)定5家、4家慈善組織。12月，浙江省民政廳、江西省民政廳分別認(rèn)定5家和15家慈善組織。2017年6月，安徽省首批認(rèn)定13家省級(jí)慈善組織。

從時(shí)間上看，認(rèn)定慈善組織的時(shí)間先后差別較大，早的是《慈善法》實(shí)施第2天，晚的已經(jīng)到了2017年6月，而且從縣級(jí)、市級(jí)和省級(jí)民政部門情況看，有的省份到目前為止還沒有認(rèn)定慈善組織，這說明全國登記認(rèn)定工作不均衡，有的登記認(rèn)定多，有的登記認(rèn)定少，有的可能根本就沒做，尤其是地級(jí)市、縣級(jí)。

3. 網(wǎng)絡(luò)募捐平臺(tái)運(yùn)行情況

根據(jù)《慈善法》第23條的規(guī)定，慈善組織通過互聯(lián)網(wǎng)開展公開募捐的，應(yīng)當(dāng)在國務(wù)院民政部門統(tǒng)一或者指定的慈善信息平臺(tái)發(fā)布募捐信息，并可以同時(shí)在其網(wǎng)站發(fā)布募捐信息。2016年8月，民政部通過招投標(biāo)和專家評(píng)審，指定13個(gè)網(wǎng)絡(luò)募捐平臺(tái)。近一年，網(wǎng)絡(luò)募捐平臺(tái)實(shí)際運(yùn)行情況總體良好，但有的機(jī)構(gòu)根本就沒有運(yùn)行，沒有及時(shí)發(fā)揮作用，有的不遵守相關(guān)的規(guī)定違規(guī)操作。2017年2月，民政部約談北京輕松籌網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，就輕松籌平臺(tái)為不具有法人資格的單位和個(gè)人進(jìn)行募款行為糾錯(cuò)。

4. 慈善信托情況

截至2016年底，全國有11個(gè)省區(qū)市開展了慈善信托備案工作，共成功辦理慈善信托備案21單，初始資金達(dá)30．85億元。北京備案數(shù)量最多，共完成6單慈善信托備案，陜西西安備案3單，上海、廣東等地分別備案2單。

從慈善信托金額來看，各地實(shí)踐較為理性，多數(shù)慈善信托單筆金額為百萬級(jí)或千萬級(jí)，上億信托備案較少。從領(lǐng)域來看，聚焦科教文衛(wèi)體領(lǐng)域的慈善信托占53%，聚焦扶貧濟(jì)困的慈善信托占29%，聚焦生態(tài)環(huán)保的慈善信托占18%。

慈善信托從治理結(jié)構(gòu)與運(yùn)行狀況方面看，存在一些問題，慈善組織和信托公司都沒有積極性，企業(yè)和慈善組織所得稅問題以及捐贈(zèng)發(fā)票的問題沒有解決，稅收優(yōu)惠政策不明確。

5. 個(gè)人與慈善關(guān)系

個(gè)人與慈善之間是什么關(guān)系，《慈善法》沒有明確規(guī)定，但對(duì)公開募捐有規(guī)定。《慈善法》第101條規(guī)定，不具有公開募捐資格的組織或者個(gè)人開展公開募捐的由民政部門予以警告、責(zé)令停止募捐活動(dòng)；對(duì)違法募集的財(cái)產(chǎn)，責(zé)令退還捐贈(zèng)人；難以退還的，由民政部門予以收繳，轉(zhuǎn)給其他慈善組織用于慈善目的；對(duì)有關(guān)組織或者個(gè)人處2萬元以上20萬元以下罰 款。

2016年9月，羅一笑病重，其父親羅爾利用互聯(lián)網(wǎng)向社會(huì)募捐，引發(fā)社會(huì)對(duì)個(gè)人募捐的兩種理解。一是個(gè)人救助不屬于慈善，不受《慈善法》的約束，而是受《合同法》規(guī)范；二是個(gè)人求助屬于慈善，受《慈善法》的規(guī)范。個(gè)人求助與公開募捐到底是什么關(guān)系，涉及個(gè)人與慈善、個(gè)人與公益之間的關(guān)系，需要從法理上給予具體的解釋。

6. 有可能縮小慈善組織登記認(rèn)定的范圍

《慈善法》第8條規(guī)定，慈善組織是指依法成立、符合本法規(guī)定，以面向社會(huì)開展慈善活動(dòng)為宗旨的非營利性組織。慈善組織可以采取基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等組織形式。2016年8月，民政部發(fā)布的《慈善組織認(rèn)定辦法》第2條規(guī)定，《慈善法》公布前已經(jīng)設(shè)立的基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等非營利性組織，申請(qǐng)認(rèn)定為慈善組織，適用本辦法。這里的一個(gè)“等”字，實(shí)際上指除基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體和社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)以外，還應(yīng)該有其他的組織類型。但《慈善組織認(rèn)定辦法》第3條則規(guī)定，縣級(jí)以上人民政府民政部門對(duì)其登記的基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行慈善組織認(rèn)定，把認(rèn)定范圍刪除了一個(gè)“等”字，范圍縮小到基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體和社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)。

實(shí)際上，由于原來實(shí)行的是雙重管理制度，有一些社會(huì)組織找不到業(yè)務(wù)主管單位，有的找到了業(yè)務(wù)主管單位而業(yè)務(wù)主管單位不愿成為業(yè)務(wù)主管單位，因此，無法在民政部門注冊登記，只好到工商去注冊登記為企業(yè)法人，但做的活動(dòng)仍是社會(huì)組織和慈善組織的事。

另外，有些在編辦注冊的事業(yè)單位，它的宗旨與使命也是非營利和慈善公益，如事業(yè)單位編制的福利院和養(yǎng)老院，因此，根據(jù)現(xiàn)在的《慈善組織認(rèn)定辦法》，這些企業(yè)法人和事業(yè)單位法人就無法認(rèn)定為慈善組織。這就出現(xiàn)了兩種情況：一種是事實(shí)上的慈善組織，完成慈善公益任務(wù)，但無法享受政府的相關(guān)優(yōu)惠政策；另一種是法律上的慈善組織，通過民政部門可以認(rèn)定為慈善組織，享受相關(guān)的政策優(yōu)惠。由此造成事實(shí)上的慈善組織與法律上的慈善組織的差別，產(chǎn)生慈善事業(yè)組織的張力，影響慈善理念的傳播和權(quán)威。

二、采取有效措施，推進(jìn)慈善事業(yè)有序發(fā) 展

1. 加強(qiáng)公眾教育，推動(dòng)登記認(rèn)定工作

通過公益廣告、法制節(jié)目、法律解讀等多種形式，對(duì)“羅一笑事件”等典型案例做出適當(dāng)?shù)慕忉專幚砗脗€(gè)人求助與慈善募捐的關(guān)系，梳理相同點(diǎn)和不同點(diǎn)，對(duì)公眾慈善行為和網(wǎng)絡(luò)行為做良好引導(dǎo)。對(duì)于慈善組織登記認(rèn)定工作開展較為緩慢的省份，給予適當(dāng)?shù)亩酱倥c推動(dòng)。

2. 黨政群部門需要針對(duì)性培訓(xùn)

考慮到慈善事業(yè)的全民性和《慈善法》學(xué)習(xí)的長期性，不僅僅是民政部門的事，而且也是包括所有黨政群部門的事，與整個(gè)國家權(quán)力部門有關(guān)，因此，建議黨政群部門應(yīng)加強(qiáng)系列培訓(xùn)和宣傳，明確政策，消除疑慮，尤其是財(cái)政部門、稅務(wù)部門、審計(jì)部門、銀行監(jiān)管部門更多全面系統(tǒng)地了解《慈善法》相關(guān)知識(shí)。

3. 對(duì)網(wǎng)絡(luò)募捐平臺(tái)進(jìn)行有效管理

在實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)募捐平臺(tái)的運(yùn)行會(huì)有先有后，也有好有壞，這不奇怪，現(xiàn)在需要做的工作是能否委托第三方機(jī)構(gòu)去了解募捐平臺(tái)的實(shí)際運(yùn)行情況，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題，加強(qiáng)指導(dǎo)監(jiān)督，確保這一平臺(tái)充分發(fā)揮它的積極作用。

4. 三個(gè)條例盡快修改出臺(tái)

慈善組織登記認(rèn)定的數(shù)量為什么這么少，其中有一個(gè)原因是，《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》《基金會(huì)管理?xiàng)l例》《社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)條例》還沒有根據(jù)《慈善法》的要求進(jìn)行修改，相關(guān)的配套措施沒有出臺(tái)，所以，現(xiàn)在比較迫切的問題是，盡快修改這3個(gè)條例，明確直接登記與雙重管理的范圍，統(tǒng)一認(rèn)識(shí)與意見。

5. 稅收優(yōu)惠政策盡快出臺(tái)

根據(jù)相關(guān)稅法，非營利組織要按應(yīng)稅所得額的25%繳企業(yè)所得稅，由于絕大多數(shù)非營利組織屬于小型微利企業(yè)，因此稅率為20%。對(duì)社會(huì)組織來說，宗旨上是非營利，但實(shí)際上，卻要向稅務(wù)部門交納較多稅收，造成社會(huì)組織、慈善組織財(cái)務(wù)運(yùn)行困難，無法做大做強(qiáng)。

事實(shí)上，社會(huì)組織、慈善組織像政府、事業(yè)單位、人民團(tuán)體和群眾團(tuán)體一樣，是履行公共服務(wù)職能的有機(jī)組成部分，是政府行使公共服務(wù)職能的必要補(bǔ)充，因此，在國家稅收優(yōu)惠政策制定與執(zhí)行中，應(yīng)像事業(yè)單位、人民團(tuán)體、群眾團(tuán)體一樣享受稅收減免和優(yōu)惠，還社會(huì)組織和慈善組織應(yīng)有的稅收優(yōu)惠地位。因此，有必要盡快制定并發(fā)布《關(guān)于慈善事業(yè)稅收優(yōu)惠的若干規(guī)定》，拓展慈善事業(yè)稅收優(yōu)惠的范圍，清晰慈善信托稅收優(yōu)惠具體內(nèi)容，同時(shí)，有必要把政府購買慈善組織服務(wù)收入、慈善組織所得和投資所得、慈善組織會(huì)費(fèi)收入納入免稅的范圍，減輕社會(huì)組織和慈善組織負(fù)擔(dān)。

6. 適當(dāng)擴(kuò)大慈善組織認(rèn)定的范圍

由于《慈善組織認(rèn)定辦法》與《慈善法》規(guī)定之間出現(xiàn)一些不同，造成慈善組織出現(xiàn)兩種情況：一是法律登記認(rèn)定的慈善組織，二是事實(shí)上的慈善組織。為了全面貫徹落實(shí)《慈善法》，有必要減少顧慮，把企業(yè)法人、事業(yè)單位法人也納入到慈善組織認(rèn)定的范圍之內(nèi)，使法律登記認(rèn)定的慈善組織與事業(yè)上的慈善組織合二為一，提高政府、社會(huì)公眾對(duì)慈善組織的認(rèn)識(shí)與理解，促進(jìn)慈善事業(yè)健康有序發(fā)展。