論行政法上的反射利益

摘要：行政法通說認為，反射利益是公法權利的“余數”。通過檢討反射利益與公法權利的概念生成史，探索反射利益的利益法學背景，就可發現反射利益的獨立價值。在充分認識反射利益的性質、類型與功能的基礎上，中國行政法上的反射利益問題就可獲得更好的理解與發展。

關鍵詞：反射利益；類型；功能；中國化

中圖分類號：D9121 文獻標志碼：A 文章編號：

10085831（2017）01007610

反射利益與公法權利是孿生概念。學界通常認為，這兩者都沒有成為中國行政法學的核心范疇①。實踐中，立法者在修訂的《行政訴訟法》中明確運用了“合法權益”與“利害關系”的規范語句。人民法院必須審查當事人的起訴是否具有訴的利益，也就是要回答當事人與行政行為的“利害關系”或者當事人的“合法權益”何在？由此，反射利益與公法權利問題暗地里成為人民法院受理行政訴訟，對行政爭議作出裁判的核心思維工具。事實上，行政主體在從事行政行為時，也必須認真對待反射利益，才能保證行為的合法性與可接受性。理論上，反射利益作為公法權利的對偶概念，是行政法律關系的核心問題，行政法學需要彌補這一知識短板。這時，拒絕反射利益，或僅將之作為一種識別公法權利的工具，無法更好地解決理論與實踐的張力。唯有在理清反射利益的理論脈絡與實踐狀況后，才能回應實踐和理論的雙重焦渴。

一、作為類型概念的反射利益

（一）來源與性質

耶利內克在《主觀公法權利體系》中曾這樣經典性地談及反射利益：“為了共同利益，公法的法律規范要求國家機關為特定的作為或不作為。這種作為或不作為的結果可能會有利于特定個人，盡管法制并無擴大個人權利領域的意圖。這種情形可以被稱為客觀法的反射作用。”[1]而實際上，反射利益的討論更早可追溯到耶林。按照德國學者的說法，他在《羅馬法精神》中寫道：“并不是所有的利益都需要得到法律的保護，也不是所有的利益都能獲得法律的保護。并不是所有保護利益的法律都能賦予利益人以主觀意義上的權利，即給予這種保護法律請求權。”后來，這位利益法學派巨擘在論文中，徑直這樣描述這種法律現象：“某一法律的或者是經濟上的事實超出由法律或者由行為人或權利人原本的意愿規定的作用范圍，而對第三人所產生的回溯力，即被稱為反射作用。”[2]可見，法律上的反射利益問題，是由于利益超出法律或者法律行為預先設想的范圍而產生的。正是這一超出預期性，導致法律對這一利益不予保護。按照最早論者的想法，就是沒有被賦予請求權，利益享有者并不擁有針對妨害其利益的當事人的意志力（“法力”）。此時他的利益處于一種偶然存在狀態，是為反射利益。這種以規范為核心的觀察視角，將反射利益與公法權利作為一體兩面的思維方式框定了德國公法上反射利益的學術歷史[3]。

反射利益作為公法權利分析的剩余產品與否定性分析工具，自從脫離國家法學以來，就處于規范分析的密集觀測之中。反射利益不具有概念獨立的必要性。而實際上，耶利在分析反射利益問題時提及了另一層面的問題：法律與利益的關系——利益并不是都需要法律保護，法律也并不是唯一實現利益的方式。準確解讀這一層面就會發現，反射利益分析存在一個與規范視角截然不同的觀測角度——利益視角。這一角度在耶利內克那里得到了統一：權利是利益（實質）與意志力（形式）的統一。此后，這一視角在學術史中逐漸隱沒，潛藏在公法權利的光影之中。由此，學界形成了這樣的看法：反射利益和公法權利都是個人利益，只不過后者被法律保障從而具有了 “法力”而已[4]。可是，反射利益真的就是個人利益嗎？它究竟是否值得法律保護？又或者，它配得上何種保護？這些問題沒有回音。

利益法學的出現使人們意識到，法律外衣包裹下的利益內涵。法律的全部任務在于對利益進行調整，協調利益關系，防止利益沖突，最終保障社會的正常發展。但正如耶利所說，并不是所有的利益都需要法律保護。法律并不是萬能的，法律調整有局限性，同樣也要付出成本。這意味著法律只能就其能調整的且必須調整的利益加以調整。按照龐德的說法，“法律發現這些利益迫切要求獲得保障。它就把它們加以分類并或多或少地加以承認。它確定在什么樣的限度要竭力保障這樣被選定的一些利益，同時也考慮到其他已經被承認的利益和通過司法或者行政過程來保障它們的可能性”[5]。法律只不過對那些重要的法律能夠保護的利益提供了法律保障。有論者說，“一般而言，生命、財產、自由、安全、國家制度和社會制度方面的利益，以及與這些利益的價值得以實現的參與國家生活和社會生活的機會利益等，需要形成法律利益”[6]。這些利益按照最一般的理解，被分為個人利益和公共利益。法律對這些重要利益的調整通過公法或者私法的方式完成。私法通過平等私法主體、私法權利以及由此而來的意思自治，使個人利益得到法律保障。公法則先通過憲法構建了國家公共權力，也一并肯認了個體公法權利，形成國家機關與基本權利的二元構造；繼而通過行政法一面建立行政主體，使之擔負起“保障國家安全、維護社會秩序、促進和保障經濟發展、保障和促進文化進步、健全和發展社會保障與社會福利、保護和改善人類生活環境與生態環境”的職責 [7]；一面確認行政相對人、第三人的公法權利使之防御、受益、參與行政行為。這樣，那些非常重要的利益在公法上就表現為由公權力機關維護的公共利益和個人通過公法權利保障的個人利益。從中可以看到，行政法對利益的保護，無非通過兩種途徑：一是直接賦予利益主體法律權利，使之通過法律規范保障的意志力實現個人利益；一是通過行政主體的職責維護公共利益，利益主體可以徑直分享這種利益，而無需動用“法力”。

因此，利益與行政法的關系是這樣的：利益中有一部分成為了法律利益，余下法律對其不置可否的為法外利益。法律利益中的一部分轉化為行政主體職責之下的公共利益，一部分則被塑造成了公法權利。反射利益在行政法上出現的語境，據日本法學家原田尙彥研究，是為了確立訴的利益：“德國的學說，則主要把公權作為劃定國民通過行政審判可以獲得保護利益范圍的概念來加以研究。也就是說，在德國區分能夠對抗違法公權力行使并以行政審判加以救濟的公權與無法救濟的反射性利益，才是人們的主要關心所在。”[8]從結構上看，反射利益作為公法權利的余數而存在；從功能上看，則不過是剔除運用訴訟保障利益的機會。不精確地說，行政法上的反射利益=利益-公法權利。這時，反射利益究竟是個人利益，還是公共利益，才變得迫切起來。顯然，反射利益包括法外利益以及法律利益中的公共利益。法外利益有個人利益，也有公共利益，只是法律對其不予置評。而法律利益中的公共利益，通過行政主體的職責加以實現，任何人就此可以徑直享有。所以，反射利益并不能如同論者簡單認為的那樣，是個人利益中法律沒有動用權利加以保障的部分。它既有公共利益的部分，也有個人利益的部分，既有通過法律保障的公共利益的部分，也有法外利益。

（二）伸縮的標尺

反射利益既可以指法律利益中非以法律權利保障的公共利益，也可以指法律不予評價的法外利益。這些利益中既有公共利益，也有個人利益。任何一個要素齊備，此利益即被認為反射利益，其關鍵是行政行為無意給個人帶來的利益。這樣看來，反射利益是不確定概念。其內部構成要素并不確定，要素之間是一種選言式邏輯關系。這就是英格博格·普珀所謂的類型概念[9]。拉倫茨亦說，類型概念不能被定義，只能被描述，它意味著，認定某一事實屬于某一類型概念，毋須看其要素是否與類型概念要素完全匹配，而只需考察要素在強度和數量結合程度上形成的整體形象是否與類型相符。形象地說就是類型概念像伸縮的標尺，可以將很多長度不同的物體測量為同一長度。

這一形象在行政法上的反射利益現象中很明顯。反射利益提出的語境是，當事人認為利益受到行政行為之侵害，要求司法機關給予救濟。例如，甲被乙駕駛的機動車撞傷，交警調查交通事故過程中扣留乙的機動車，后交警解除扣留。甲遂以交警解除扣留導致其向乙求償不利，訴請人民法院撤銷解除扣留決定

本例改編自一個真實案例——“陳秀玲訴寧波市公安局鄞州分局交通警察大隊道路行政強制案”（ 浙江省寧波市鄞州區人民法院 “甬鄞行初字〔2012〕第52號”）。。交警根據《道路交通安全法》對肇事車輛予以扣留，目的是為了更好地收集證據、查明事實，但客觀上也產生壓力使乙盡快賠付甲損失，以換取解除扣留，甚至不排斥很多地方的交通警察部門也正有此意。對甲方而言，因扣留帶來了“更快”實現賠償請求權的利益。根據《道路交通安全法》第72條的規定，可知扣留車輛是為了保障調查程序的順利進行——這是該制度蘊含的公共利益。但這個公共利益在甲身上產生了“提高或者加快”獲得賠償之利益。這一利益明顯歸屬于甲，表面上是一項個人利益，并與人身權、財產權關聯。這是行政法上反射利益的標準狀況：產生利益的根源是公共利益，但其外在表象卻是明顯地表現為個人利益，甚至與基本權利具有密切關聯。換句話說，行政法上的反射利益，具有一種引人疑惑的權利外表。這就是德國行政法上生產反射利益的根本原因——必須識別訴請法院救濟的當事人利益是否為權利，并進而有需要訴訟保護的必要。

反射利益在行政法語境中，首先意味著當事人享有一種事實上的利益，它在外觀上體現為一種個人利益。但該個人利益有時具有“大數”形象——大量匿名的個人均享有之。人民警察履行治安管理職責，人人得以享有安全的個體利益。此時，這一“安全”就無法說僅屬于某人，進而賦予個體對這種利益的請求權。個人的安全利益不過是良好秩序的反射利益而已。這時，個體享有的利益與行政主體職責蘊含的公共利益之間沒有“距離”——公共利益實現，個體利益自動實現；亦沒有“差異”——匿名當事人享有均質的安全利益[10]116，

關于利益“距離”與“差異”的理論受惠于施米特·阿斯曼先生，卻與之有著不同的意指。請參閱[德]施密特·阿斯曼《秩序理念下的行政法體系建構》（林明鏗等譯，北京大學出版社2012年版第45頁）。。從根本上說，這是一種公共利益。表面的個人利益在公共利益之中。上文案例中的反射利益卻不是如此。扣留事故車輛的行政強制措施內含的公共利益是調查程序的順利進行，而甲由這一制度享受的利益卻是損害賠償請求權的“盡快”實現。這一利益與扣留制度的公共利益有明顯的“距離”：公共利益實現，個人利益卻不見得能夠實現。交警在提取證據后將車輛放行，甲的人身損害賠償卻尚未實現。甲享有的這一利益也并不是大量匿名地存在著，它是這起交通事故中甲很個性化的利益——希望“盡快”拿到賠償。這一利益因此就不是公共利益，盡管它有公共利益的源頭。法律通過侵權行為法、民事訴訟法為當事人的個人利益提供保護，但卻對“盡快”所蘊含的“快速”利益，沒有給予評價。這樣，前一個例子中的個人利益不過是公共利益的有機分子，法律通過公共利益予以保護；而后一個例子中的個人利益則是由公共利益引發的，法律不予保護的法外利益。

反射利益之中既有個人利益，又有公共利益，既有合法利益，又有法外利益，所呈現出來的滑動形象，并不能遮蔽這樣的關鍵點——反射利益已顯現在個人身上，呈現個人利益形象，其根源是行政主體的行政行為。只是有些反射利益已經被公共利益吸附，而另一些與公共利益保持著距離和差異，法律尚未對其加以調整。反射利益因此就成為了“權利爆炸”的能量集聚地，它在行政法上意味著那些眾多的生活利益，伴隨著世界的變化，逐漸成為法律利益。那些反射利益中的個人利益，一旦法律加以保護，若無法被公共利益所吸附，往往就意味著成為公法權利。與此同時，那些隨著時代的變遷，蘊含在公共利益之中的“個人利益”也因為與公共利益距離逐漸拉大、差異愈發明顯，轉身成為公法權利，正如在“保護規范理論”

詳見李建良《公法上權利的概念、理論與運用》（《月旦法學教室》，2011年第99期24頁）。中見到的一樣。反射利益在某些時候呈現為一種邊緣狀態，隨時可躍升為公法權利。再考慮到概念史上以及行政法實踐中的操作，就可以更深刻地認識這一孿生概念——公法權利與反射利益——的意義：它們是一個意義脈絡上的概念，作為類型性概念的反射利益隨時可能滑動而成為公法權利，它們之間存在類似于變色龍式的平滑變形。

二、反射利益的功能

反射利益作為公法權利的剩余物，與之一道成為確定訴之利益的基本工具，這一直以來都被視為反射利益的基本功能。但從利益法學的角度，可以見到反射利益具有主體地位——它不僅是一種可有可無的訴訟必要性的識別工具，更是一種法律調整手段的思索工具。換句話說，它將全方位地作用于行政運行的全部過程。它必將在行政立法、行政執法與行政訴訟環節中發揮作用。

（一）行政立法上的功能

按照通說，行政立法指行政機關創立、變動或廢止行政法規和行政規章的活動。行政立法通常是對上位法的具體化（解釋）或者根據法律授權的新創，其制定不同于立法機關通過民主立法程序制定法律。一般而言，行政立法過程約束條件較少，民主合法性較小。因此行政立法的關鍵是如何獲得充分的信息，以保證各種利益均能在立法活動得到忠實反映和評價。因此，《立法法》第67條規定：“行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織、人民代表大會代表和社會公眾的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。行政法規草案應當向社會公布，征求意見，但是經國務院決定不公布的除外。”國務院制定的《行政法規制定程序條例》則要求行政法規的制定要切實保障公民、法人和其他組織的“合法權益”，并要求聽取“有關”機關、組織和公民的意見；國務院制定的《規章制定程序條例》對規章制定除作了與行政法規制定相同要求外，還特別規定：“起草的規章直接涉及公民、法人或者其他組織切身利益，有關機關、組織或者公民對其有重大意見分歧的，應當向社會公布，征求社會各界的意見；起草單位也可以舉行聽證會。”這些規范語句中的“合法權益”“有關”“直接涉及……切身利益”等都意味著反射利益適用的余地。反射利益作為一項行政法制度所偶然產生的利益，立法者必須在制定法規范文件時斟酌考量。反射利益也就成為立法者重要的思維工具。

例如，商務部制定的《汽車品牌銷售管理實施辦法》（2005年4月1日實施）就沒有充分考慮消費者的反射利益問題，由此引發眾多問題。該規章將汽車品牌銷售完全置于汽車生產商的控制之下，要求“同一汽車品牌的網絡規劃一般由一家境內企業制定和實施”，“汽車品牌經銷商應當在汽車供應商授權范圍內從事汽車品牌銷售、售后服務、配件供應等活動”。盡管該規章的立法目的是“為規范汽車品牌銷售行為，促進汽車市場健康發展，保護消費者合法權益”，表面上是在處理生產者與銷售者的關系，并保護消費者的利益，而實際上，這樣的制度設計不但讓汽車生產商處于壟斷地位，而且最終使消費者的利益因這一壟斷性經營而受到損害——維修保養價格居高不下，消費者選擇權受到侵害。這種消費者的利益，很大一部分是反射利益。這種反射利益是由商務部門維護市場良性競爭而帶來的利益。授權經營制度的確立，并沒有促進市場的良性發展，相反事實上有助于汽車生產者與銷售者之間形成壟斷協議。其實，《憲法》早就確立了社會主義市場經濟的地位，《消費者權益保護法》也明確了消費者的選擇權，隨著2008年《反壟斷法》的實施，這一制度的問題就更加突出。立法者若不能真正觀測到立法所帶來的利益分布問題，就無法找到適當的利益代表者，也就無法在制定程序中真正落實公眾參與，彌補行政立法的民主合法性缺失。在此意義上，反射利益可以成為類似活動的重要思維約束工具。立法活動進行時，就需要對擬設立制度直接影響的利益——例如汽車生產者、汽車銷售者的財產權、營業自由以及社會主義市場經濟制度——予以密切關注，更要意識到這一制度運行后帶來的連鎖反應——消費者權益的問題。這就要求在草案起草論證過程中，將潛在的可能受到影響的利益群體引入立法程序。這時反射利益概念就起到引導控制的作用。若不能運用這一工具引導立法，很難說這是一次科學、民主的立法。

反射利益不但可以成為行政立法的反思性監控工具，還為立法調控手段的選擇提供思維工具。立法者在進行行政立法時，必然面臨利益法學所揭示的問題：哪些利益需要法律保護？那些需要保護的利益究竟該用何種方式保護？例如，建筑規劃與環境影響評價制度設計。若在某地規劃設立垃圾中轉站，雖然可以解決相鄰片區垃圾收集處理問題，降低公共成本，但垃圾收集轉運的惡臭會直接影響相鄰人的生活，甚至對較大范圍近鄰的房價構成不利影響。這里就存在相鄰居民的相鄰權問題、近鄰區域居民的房價利益以及更大范圍內居民的垃圾處理利益，還有公共管理運營成本問題。這些利益，行政立法不能不予理會，而是要選擇恰當的機制：若是將這些利益都變成公法權利，此起彼伏的訴訟和請求，必使司法機關陷入繁忙之境，而行政機關也進入無所適從之地。權利沖突的協調就會變得極其復雜，公共管理的成本陡然上升。較為穩妥的方式是：根據法律體系的安排——依據憲法上的財產權、物權法上的相鄰權——肯認相鄰居民的相鄰權（公法權利），使之可以對抗、影響行政機關的決定；將較為近鄰居民的房價利益變為相鄰權制度與規劃審批、環境影響評價制度的反射利益，如果房價利益受到極大損害之可能性很大，則可以賦予其規劃審批、環境影響評價的程序參與權；整個地區垃圾及時處置的利益被政府民生職責所吸納而成為公共利益（反射利益）。這樣，規劃審批、環評制度就成為了鄰近居民房價與整個片區居民垃圾處置利益的制度載體。當然，實踐中的情形遠比這里的利益結構復雜。立法者可以根據利益受到影響的性質、程度的不同，相應選擇不同的調控手段：若利益性質不重要，且呈現均質化的小劑量存在，通常就可以將之作為反射利益加以處理；若利益性質重要，且呈不均衡存在，用公共利益無法充分實現之，至少應當賦予其行政程序的參與權；若利益性質緊要，損失嚴重的，不僅要給予程序參與權，更要配置實體公法權利，使之影響行政決定的形成。這里存在一個利益漸變過程，立法者只需要根據利益的重要性和受影響程度，就可以確立相應的調控手段。

（二）行政執法上的功能

在不嚴格意義上，行政執法大體上等同于具體行政行為。依法治國要求行政執法必須具有法律根據。因此，應行政行為類型化，構成要件化，以便通過對照內容、形式的符合性，來確定其行為是否合法，以此構成傳統行政法的任務。但事實上，行政主體在行政執法時，進行著大量的自由裁量和法律解釋活動，公共政策的形成與貫徹活動，其影響之廣泛與重大超乎想象。行政主體的這種合法自由，蘊含著利益社會學分析的必要性。傳統行政法上，一個標準的行政執法活動，是在行政主體與行政相對人之間展開的。行政主體被認為是公共利益的代表者，它通過行政行為不斷地維護和增進公共利益，在這個過程中個人的反射利益得到實現。因此，反射利益不在行政主體的考慮之列，理由是公共利益實現，反射利益就實現。但因當事人反射利益受損或獲益程度不同，簡單用公共利益替代，存在對當事人利益保護不周之嫌。例如同樣對清潔空氣之利益的分享，隨著居民離開污染源距離的變化，其反射利益顯然隨之變動——從受損最嚴重漸變到幾乎可忽略。此時無視反射利益分布的不均衡狀態，而僅僅進行依法行政判斷，顯然無法滿足合法性（legitimacy）與合理性（rationality）要求。

行政行為的自由裁量、利益結構的復雜與公共政策形成功能帶來的合法性與合理性危機，可通過行政程序中的利益均衡加以克服。行政程序參與者的選擇，理性論證的保障，利益平衡的達成是行政執法合理性的關鍵所在。公眾參與是上述環節的樞紐。如何確定公眾，反射利益將起到非常重要的指示作用。行政執法所保障的公共利益中，既有那些根本無法分配給個人的利益（本質公共利益），也有那些匿名個體反復面對的利益問題，行政執法將之視為公共利益而加以處理（對待公共利益）。個體從這些公共利益中受有的反射利益略有不同。前者暗示，行政機關就是“本質公共利益”的受托人，甚至某種意義上的“所有者”，行政機關不保障公共利益，當事人的反射利益必然受損，例如環境利益——它無法產權化，為避免公地悲劇，只有信托給行政機關。后者則因社會成本高昂，而由行政機關集約化處理，它是對私人利益的一種預先調整，例如房地產登記帶來的交易安全。這種秩序利益，實際上通過私法也可形成——每個交易主體通過調查確定不動產物權的無瑕疵性——但顯然不經濟，所以行政統一預先登記。行政機關行為的闕如，并不會帶來不可挽回的損失，當事人仍然可以通過盡職調查和民事訴訟實現這一利益。于是，交易安全反射利益的享有者不在行政程序中扮演角色，通常并不會帶來合法性與合理性問題。而空氣質量一旦被破壞，所有反射利益都會受到損害，這種傷害無法像交易安全可以通過私法上的盡職調查予以彌補，而只能“坐以待斃”。因此，行政程序中必須給予其必要地位。較好的方式是通過行政裁量，在滿足行政效率的前提下，將受損最嚴重者納入環評程序，保障其特殊的反射利益，并通過這一反射利益的保護間接實現公共利益。反射利益的運用，如同顯微鏡和望遠鏡使行政主體可以從更廣闊、更細微的視角，尋找行政程序的參與主體，在更深遠的層次上滿足合理性的要求。

在行政執法的復雜情形中，如日本法上的著名判例[11]——公共浴室距離限制案中，反射利益也大有用武之地。公共浴室的距離限制，一方面使一定范圍內可申請的浴室許可數量有限，而另一方面也使已經預先存在的浴室獲得某種“壟斷”利益。一次行政許可產生了“多重效果”：首先調整了眾多申請人之間的關系，同時也調整了浴室經營者之間的關系，最后還涉及到了大量匿名公民的環境衛生、生活便利的利益。這就是所謂的“行政行為的復效性”。眾多申請者之間存在利益沖突，而申請者與在先的浴室經營者之間也存在利益沖突，與此同時這一行政決定也對環境衛生、生活便利等公共利益產生影響。行政機關必須評價前面兩種沖突：法律究竟采用了反射利益模式，還是權利沖突模式？從一般法理上看，第一種沖突是權利沖突模式，也就是任何人都有勞動權與職業自由，授予某人而不授予另一人的行政決定，必然會侵犯另一人的權利。行政機關在行政程序中就必須將這些競爭申請者一并納入，在程序空間進行論證說理和利益權衡。而后一種沖突，更多是反射利益模式，那些先前存在的浴室經營者所享有的“壟斷性”的利益，不過是行政行為的反射利益而已。行政機關可以根據許可新建浴室對已存浴室經營者的“壟斷性”利益的損害程度，決定程序中是否必須給予其角色。此外，鄰近居民的便利利益和環境利益當然要按照上文討論的原理一并考慮。反射利益是否存在，以何種方式存在，受到何種損害，這些問題就成為行政主體從事行政執法必須考慮的情況，并根據這樣的情形，在行政程序中為之設定必要的角色地位，以充分保障行政決定的合法性與合理性。在這個意義上，反射利益是行政執法不可或缺的分析工具。

（三）行政訴訟上的功能

法院在面對當事人的訴請時，首先要問：當事人的請求究竟是行政法上公法權利的作用，還是當事人享有的反射利益的作用？行政法上公法權利的識別，按照一般的理解，要看是否存在法律規范保障針對行政主體的意志力（“法力”）

公法權利的討論，請參閱方世榮《論行政相對人》（中國政法大學出版社，2000年版第58頁）；王本存《論行政法上的公法權利》 （《現代法學》2015年第3期57-67頁）。。一般而言，法律規范語句中存在“有權”“可以請求”等字樣的就被認為法律規范賦予當事人這樣的意志力。可是，立法者并不都是如此清晰地表述，再加上所謂的行政法的特殊性——從行政主體的職責中無法推導出個體由此享有權利。行政法上的公法權利就無法運用“權利―義務”對應模式，確定一個公法權利的存在。這樣，實踐中就產生了一種論證壓力：必須說明行政機關存在行政職責的情形下，為何當事人卻無權要求行政機關履行職責以滿足個人的利益？反射利益就此被提出，其目的在于接納行政法上公法權利的“余數”，解釋為何某些當事人的利益并不享有權利之保障。這可以稱為反射利益的邏輯論證功能。當事人在行政爭議中切實感受了利益的存在并提起訴訟，就意味著當事人認為該利益需要法律保護。司法機關拒絕給予保護必須給出理由。公法權利僅僅給出規范理由：這個利益不是具有“法力”的利益，它不擁有法規范的保障。但沒有論證這樣的問題：這個未被法力保障的利益究竟為何物？它為何不需要法律提供“權利”這樣的保護？反射利益的出現在邏輯分析上理清了這樣的利益關系：當事人確實感受到了利益，但不過是另一種利益的“反射”而已，只要那種本源性的利益得到實現，反射利益就可自動實現。反射利益表明了當事人感受到的利益并非真正的利益本身，而是真正利益的投影。同時，反射利益也進一步提供了規范上的解釋即反射利益主要是公共利益，通過行政主體履行職責就可以實現。法律并非對這一利益不理不睬。這種利益不能實現，只能通過行政監督、民主監督等方式督促之，其核心是通過利益共享者的集體行動實現。個體當事人通過集體行動而最終實現這個反射利益，這一過程無需司法機關介入。這樣的邏輯論證足以使當事人接受司法機關對其要求不予保護的決定。反射利益的存在和使用，大大增加了法院關于是否受理行政訴訟決定的可接受性。

隨著法治國家目標在中國《憲法》中的確立，反射利益也成為司法機關解釋法律，創造行政法上公法權利的重要工具。反射利益成為了新時代公法權利的發生器。無論是中國行政訴訟法中的“利害關系”，還是中國臺灣地區“行政訴訟法”中的“法律上利益”，亦或是日本行政訴訟法上的“法律上利益”，立法者事實上均授權司法機關考慮，除了那些明確的公法權利外，反射利益是否有可能成為“法律上利益”，進而司法機關為這種利益提供訴訟保護。事實上，一旦某種反射利益，經司法機關以憲法為首的法律體系的評價，成為法律上利益，就至少開啟了訴訟程序，并可能最終以判例的形式創造出一個新的公法權利

谷口安平先生這樣描述這一過程：“被主張的權利還沒有被法院判決所承認，但因具體情況在此后的訴訟展開中也有可能得到承認的余地，只要在此前提下進入案情的審理，就可以說行政訴訟訴的利益得到承認，也就是邁向生成權利本身的第一步，或者說，權利存在的可能性正式得到了認可。有必要先考慮這一階段上承認權利的一定程度的可能性，當然，如果同樣的權利在很多案件都通過了第一關，其存在的可能性雖然得到承認，而審判的結果卻是這種權利要求一次都沒有得到認可的話，那只能說是權利的幻滅。然而通過一連串駁回請求的判決，這種利益主張作為權利生成的要件也可以逐漸得到明確。如果在相當多的案件中該權利的存在得到承認，則可以認為關于該權利的實體法規范己經逐漸形成，結果是一種新的權利得以誕生。從這個角度看，行政訴訟訴的利益是啟動權利主張進入訴訟審判過程的關鍵，也是通過訴訟審判后創制實體法規范這一過程的重要開端。”見[日]谷口安平《程序的正義與訴訟》（王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社，2002版第257-258頁）。。例如《反不正當競爭法》第7條規定：“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。”第30條規定：“政府及其所屬部門違反本法第7條規定，限定他人購買其指定的經營者的商品、限制其他經營者正當的經營活動，或者限制商品在地區之間正常流通的，由上級機關責令其改正；情節嚴重的，由同級或者上級機關對直接責任人員給予行政處分。”作一個體系解釋：經營者因此得以享有行政機關“不作為”之公平競爭環境，是為反射利益，而不是行政法上的公法權利。但最高人民法院的司法解釋中卻明確使用了“公平競爭權”字樣，隨后最高法院在“廣州市海龍王投資發展有限公司與廣州市對外經濟貿易委員會等行政糾紛上訴案”中從反面肯認了公平競爭權，這就意味著經營者受領的反射利益成為了一項公法權利。這樣的司法實踐，也許會被司法謙抑主義者批評為“篡權”。不過，若是考慮憲法第11條、第15條以及第33條第2款中“平等權”之規定，似乎可以推導出經營者所享有的公平競爭的反射利益在面對行政機關時，受到了法律體系的非常保護，因此將這樣的反射利益上升為“利害關系”，并最終在行政法上合乎體系地解釋為“公平競爭權”，也就勢在必然了。此時可以發現所謂的“保護規范理論”的真正意蘊并不是分析性地標明公法權利之要素，而是評價性地估量反射利益是否成為公法權利的規范性工具。反射利益延長線的另一端連接的正是公法權利。反射利益在現代憲法下成為了行政法上公法權利的源頭活水，再也不是公法權利的殘渣。

三、中國語境中的反射利益問題

反射利益作為一個教義學概念并未出現在中國行政法學中，但實踐中反射利益問題卻普遍存在。法官們在思維行政法問題時，已經用到這樣的概念工具

截至2016年11月，以“反射利益”為檢索詞，在北大法寶數據庫中檢索到行政訴訟案例8篇。法官們并未在判決書中使用“反射利益”，而在案例分析環節使用反射利益的基本原理。。作為回應和總結實踐的科學，行政法學必須解釋并體系化這一問題。但反射利益問題必然對應著中國式的情景和問題。

（一）反射利益的中國形態

反射利益作為公共利益或者法律不予評價的個人利益。個人享有這一利益通常是行政法制度的客觀后果。因此，反射利益在中國行政法實踐中普遍存在。中國政府作為人民代表大會的執行機關，全面落實人民的意志，實現人民的利益。長久以來，反射利益雖未被提及，但卻得到了憲法、行政法上制度的保障，并由政府全面負責。它的早期形態是社會主義改造之后形成的國家社會的“一體化”，即經濟上的“公社化”“國有化”以及政治上的“統一化”。政府是一體化社會的領導者、維護者和保養者。每一個人都被編織在一體化社會中的節點——“單位”——之中。“單位體制”與“戶籍制度”是這一時期的標志性制度。所有利益都由政府提供并由政府分配。在這個意義上，每個人享有的不過是反射利益。這就形成了“個人與組織對國家的依附”“權利貧乏”與“身份社會”的社會景象。政府則成為了“全能政府”[12]90。反射利益就成為了“日用而不察”的存在。

改革開放扭轉了這一趨勢。八二憲法明確規定了公民的基本權利，將之置于國家機構之前。這一現代的全面的基本權利至少表明政治意識形態意在塑造一個私人的與國家并置的空間。政府權限也在憲法中寫明，法治政府漸次成型。隨著數次修憲，市場經濟、財產權等也逐一入憲，權利不再貧乏，個人意識逐漸樹立。政企分開、企業改革、政府精簡，促使個人從一體化社會組織中游離出來。由此形成了國家、社會、個人復雜糾葛的利益關系。雖然政府從以前的保姆形象，轉化為足球場上的裁判員，但政府兜底負責制，為人民服務的意識形態以及憲法上社會主義的規定，都暗示 “全能政府”的某種新時代變形。反射利益雖然轉化成為了制度與執法帶來的客觀利益，潛意識里仍然需要政府用良心和反思來加以實現。與此同時，個人權利帶來的解放效應，使個人更多從個人利益角度審視反射利益。伴隨著更多的公眾參與以及社會主義民主建設，必然有更多法律程序和民主程序來促使政府保障反射利益。反射利益不再是“日用而不察”，而是被各方充分調動以實現自己的利益，成為了一個社會整合的重要作用點。

如果說，過去的反射利益存在于政治反思機制之中，那么今天的反射利益更多地法制化了。在行政法中，經濟行政法（反壟斷、反不正當競爭，產品質量控制）、社會行政（社會保險、最低生活保障、養老）、環境衛生行政（環保、醫療、城市管理）等領域的立法中，全面規定了行政機關的職責，由此帶來大量反射利益：政府在經濟上反壟斷、反不正當競爭，規范國有企業經營，給市場競爭者、消費者帶來了實實在在的利益，政府建立社會保障制度給公民帶來了醫療、養老等便利，政府全面落實環境保護的職責給公民帶來青山綠水的生態利益。法治政府、有限政府、服務政府下的反射利益已經根本不同于一體化社會中的反射利益，卻面臨著行政資源有限性、 自由裁量等現代法制問題，并仍然籠罩著政府良心、反思理性的遺留物。換句話說，中國的反射利益正處在轉型形態——從集體主義的偶然存在轉化到權利時代的法制存在。與之相應，“全能政府”轉型為“法治政府”“服務政府”與“有限政府”，意味著政府對待反射利益方式的轉變——逐漸從履行自己的職責使命就可充分實現人民的利益轉化到公平公正地調整社會上各種利益（當然包括反射利益）與節制政府自身的利益。

（二）中國行政法上反射利益的關鍵問題

反射利益的焦點問題是確定反射利益的法律表達。這是行政法上提出“公法權利―反射利益”對偶概念的動因，也是中國行政法上的焦點問題。中國憲法確立“人權保障”原則，政治上確立“必須堅持法治建設為了人民、依靠人民、造福人民、保護人民，以保障人民根本利益為出發點和落腳點”

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（《黨的十八屆四中全會<決定>學習輔導百問》，學習出版社、黨建讀物出版社，2014年版第4頁）。，意味著“公法權利―反射利益”二元劃分的崩潰，那些大量為個人享有的反射利益，會逐步轉化為公法權利——立法者、執法者與司法者不予理睬的利益變得稀少起來。“反射利益―公法權利”的分析性區別，就會轉化為類型聯系。執法者要思考和面對的利益，從個人角度看，不是反射利益，就是公法權利。反射利益的“個人享有”是假象：在分析意義上，反射利益歸為公共利益，公法權利卻是個人的。而從利益評價的角度看，公法權利就在反射利益的延長線上，形成類型的漸變關系。可見貫通在行政法運行過程中的關鍵問題是：反射利益在何種條件下可以成為公法權利？那些不是公法權利的反射利益又該如何充分實現？

施米特·阿斯曼關于利益“距離”與“差異”的討論具有重要啟發意義。一般意義上，行政被視為公共利益的代表者。行政將個體當事人之間的利益沖突（平等民事關系），轉化為它與某一特定當事人之間的關系（不平等的行政法律關系），降低個人利益協調的成本。有時候，行政則是為了避免“公地悲劇”而對那些無法分配到個人身上的利益加以處置。行政實現公共利益，個人也就順帶實現了反射利益。個人被視為整體中無差別分子，無需特別照看。實際上，個體所享有之反射利益存在“差異”與“距離”。例如，市場上的公平競爭，有利于所有的競爭者和消費者。若某一廠商大肆以低于成本價銷售商品，致使某一區域的相關競爭者關門，行政機關發現此等情形，卻不履行職責追究不正當競爭者的法律責任，那么這一特定區域內的競爭者，就與較遠地區甚至全國競爭者的利益有所不同，因為這一不正當競爭行為對其利益造成直接、重大的損害，這就是“差異”與“距離”。這時，若這一區域的競爭者起訴行政機關要求其履行法定職責，如執法機關以他們享有的僅僅是反射利益而不予受理，就過于不正義。因此，最高人民法院的司法解釋明確規定，這種情形可以提起行政訴訟。江必新、梁鳳云法官給出的理由是：“行政主體的行為對競爭權人的合法權益造成了不利影響……剝奪一個行政相對人的競爭權，實際上直接或者間接地影響了他的人身權和財產權，即便只是對其產生不利影響，也符合原告資格的本質特征。”[13]其理由的核心——影響了人身權和財產權等這樣具有“個體性”的利益——恰在論證競爭者的反射利益迥異于反壟斷機關執行職責所帶來的競爭秩序。

這表明，從反射利益到公法權利變遷的關鍵是反射利益呈現了足夠的“差異”與“距離”，從而使該利益具有了明顯的“個性”，也就是用無差別的公共利益無法覆蓋和充分保障這一具有“個性”的利益，而只能賦予其公法權利。這樣的“差異”與“距離”，一般而言與反射利益的“重要性”（從價值角度觀測）和受損程度（從事實因果角度觀測）有著極其密切的關系。特定區域競爭者的關門，意味著競爭者的財產權受損：財產權是憲法保障的基本權利，更是就業、民生的重要保障，其價值重要性不言而喻。與此同時，不正當競爭也只是在這個區域中造成損害而達到“關門”之程度，不可不謂之“嚴重”。這時候，行政機關執行反不正當競爭法規定的職責所帶來競爭秩序的反射利益，根本無法涵蓋這一嚴重的重要損失，賦予這個區域內的競爭者“請求權”就是必要的。“差異”與“距離”的測定，首先取決于法律體系的“客觀價值秩序”[14]。以憲法為首的法律體系，形成了針對不同規范目的的意義體系，這對司法者而言就是由立法者預先設定的，必須按照法學方法加以發現的客觀價值要求。一般而言，憲法上的基本權利及其所透露出來的價值——生命、健康、人身自由、信仰、言論等——往往可以證成“差異”和“距離”的存在。例如，南京市規劃局中山陵管理局在紫金山上建設觀景臺。原告東南大學教師施建輝、顧大松認為建設觀景臺“破壞了其享受自然景觀帶來的精神上的愉悅”

http：//wwwycwbcom/gb/content/2001-10/19/content_266964htm，訪問日期：2015年4月19日，請求撤銷被告的規劃許可行為。實際上，紫金山的優美形態帶來的利益并未達到生命、人身的重要程度。它也就尚未成為一項公法權利，原告的訴訟請求被駁回也就顯而易見。其次，取決于當事人的反射利益受損之狀況。這涉及到因果關系的判斷。這可以從一組案例的對比中得到說明。北京的田家樂起訴北京朝陽區民政局撤銷其父婚姻登記案，法院不予受理。而在胡加招遺產繼承案中，胡加招母親對胡加招生前再婚登記提起行政訴訟卻得到了受理[15]。這對相似的案件，在法院的命運迥異，其關鍵恰在于前案中登記并未損害被告的利益，后案中當事人的利益明顯有受損之虞，且數額巨大。婚姻登記所帶來的公共利益，那種家庭制度的穩定以及人身、財產關系的明確化，都足以覆蓋前者，卻無法覆蓋后者。

這種“個性”（“差異”與“距離”）識別方法可以對應于“反射利益—公法權利”的漸變判定問題。該方法當然對立法者、執法者與司法者具有重要意義。它可以幫助法官思考反射利益是否轉變為權利，回答起訴是否符合起訴要件，進而據此按照訴訟要件作出裁判。立法者可以更為靈活地對待各種利益狀況，利用授權明確識別反射利益“個性”的方法，為執法者與法官留下判斷基準。執法者在解釋法律，進行自由裁量，形成公共政策時，可以根據社會變化的情勢，依據反射利益的變化梯度，在行政程序內給予利益享有者適當的角色，保障行政行為的合法性與合理性。反射利益的“主體化”使經濟學、社會學等學科運用到行政運作過程與司法過程之中。這樣就可以更好地分析是否存在反射利益，反射利益究竟有多重要，若不考慮、不顧及該利益對利益享有者的損害有多大，又怎能搞清和它沖突的利益相比又是一種怎樣的比例關系。反射利益帶來的正是學者所言的“社科法學”的發展[16]。

中國作為后發國家，法治建設自然出現“古典”“現代”與“后現代”并置現象，更會出現“本土”與“國際”的糾葛。研究反射利益的發展史并不是提供某種正確性，而是要為中國行政法的主體性發展提供思考資源。初始，反射利益作為一種論證策略，解釋為何某些利益國家不予理睬。隨著近現代憲法的誕生，國家理念以及行政任務的巨大變化，人的權利成為全球性話語，反射利益的這種早期作用也就隱退不見了。反射利益作為利益分析切入口的作用日益彰顯，擔負起行政擴張年代對行政進行利益分析的重任，并進一步成為形成公法權利的契機，從而呈現出反射利益與公法權利的類型轉變：一條嚴絲合縫的意義脈絡形成了。中國古代的“民為邦本”，現代的“為人民服務”以及從“人民政府”向“法治政府”“服務政府”的轉變同樣需要人民利益的某種現代法治表達及其實現技術。反射利益與公法權利的這種類型關系就是關鍵所在。此時，就可以體驗到行政法學上的利益法學與規范法學之間的密切互動合作關系。參考文獻：

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