保全證據公證之實務思考

師海榮，黃陽磊

(1.滁州學院,安徽 滁州 239000；2.滁州市皖東公證處,安徽 滁州 239000)

保全證據公證之實務思考

師海榮1，黃陽磊2

(1.滁州學院,安徽 滁州 239000；2.滁州市皖東公證處,安徽 滁州 239000)

保全證據公證在保全證據、確定事實、減少糾紛等方面發揮著重要作用。目前我國現行的法律、法規對保全證據公證規定還存在不足。為了避免這些不足，公證員在辦理保全證據公證過程中一方面要做到遵守法律、法規，確保辦證程序合法且實體要真實、合法;另一方面又要發揮主觀能動性，確認公證證據的真實性和公證書用語規范簡潔。

保全證據公證；公證員；實務

在世界一體化、經濟全球化的今天，隨著經濟貿易往來日益頻繁、糾紛的日益增多、公民法律意識的增強，保全證據公證將越來越多，其在維護當事人的合法權益，促進社會和諧等方面發揮著越來越重要的作用。因此公證員在實務操作中要秉承實體與程序并重的思想，提高自己的綜合素質，充分運用法律知識，全面、客觀、真實地辦理各類保全證據案件。

一、保全證據公證的功能

(一)保全證據之功能

申請保全證據公證，其最基本的目的是為了將證據以法定的方式保存下來，從而避免因情勢變更，或者證據因物理或化學上的變化，或者其它意外情況而導致證據滅失或以后難以取得的情況發生[1]，進而避免在以后的爭議或訴訟過程中因舉證不充分或舉證不能而產生對己不利的后果。因此保全證據之功能是證據保全公證最原始、最基本的功能[2]。

(二)事實確定之功能

保全證據公證除了消極地保存證據，使之不致滅失，更重要的意義在于經由先行證據調查以確定事實[3]。也就是說，當事人根據已有的事實、證據，請求公證機構以保全證據的名義先行確定相關事實[4]，明確法律上的相關利害關系，如日后出現糾紛，申請人就可以以公證機構出具的公證書所確認的事實為依據，來維護自己的合法權益。

(三)減少糾紛之功能

保全證據公證的保全證據功能及事實確認功能相互作用，衍生出保全證據公證又一功能，即減少糾紛之功能。由于保全證據公證對相關證據及事實做出了具有法律約束力的確認，在當事人對相關證據及事實有所了解和掌握后，當發生糾紛并欲提取訴訟時，就會對訴訟的結果做出合理的預測，從而使當事人之間的爭議減少甚至消除。

二、我國保全證據公證存在的不足

(一)保全證據公證的執業區域

《中華人民共和國公證法》(以下簡稱《公證法》)、《公證程序規則》(以下簡稱《程序規則》)及《保全證據公證指導意見》(以下簡稱《指導意見》)在一定程度上解決了公證事項執業區域的問題，但也存在漏洞。如《程序規則》第十六條當事人向二個以上可以受理該公證事項的公證機構提出申請，由最先受理申請的公證機構辦理。“最先受理”如何理解，若是在不同日期向不同的公證機構提出公證申請，這比較容易判斷。但是如在同一天，亦或是在同一天上午或下午不同的申請人就同一公證事項向不同的公證機構提出保全證據公證申請，如何判斷誰先誰后？對于上述情況，《公證法》、《程序規則》、《指導意見》對此均未做出明確規定。若兩個公證機構同時受理一項保全證據公證申請，此時應由哪個公證機構來辦理該公證事項？若兩個公證機構對此項公證互不相讓，如何解決？

(二)保全證據公證涉及的領域

雖然《公證法》并沒有對保全證據公證的領域做出禁止性規定，但實務屆主流觀點認為保全證據公證僅限于民事領域，對于刑事領域、行政領域的保全證據公證申請公證機構不宜受理。然而，有些保全證據公證既涉及民事領域，同時也涉及刑事領域。如在涉及商標權、著作權等知識產權的保全證據公證中，若侵權行為達到一定的數量時，不但會在民事領域受到非難，在刑事領域也會受到懲罰。此時保全證據公證的領域就不再局限于民事領域；另外在實務中，一些行政機關為了履行告知義務或向當事人送達相關文書，擔心當事人拒收，就會向公證機構申請辦理保全證據公證。在這種情況下，保全證據公證也涉及到行政領域。因此保全證據公證涉及的領域應不僅僅局限于民事，在刑事、行政領域也可有所作為。

(三)保全證據公證的申請主體

當前，保全證據公證在申請主體方面存在的問題是對申請主體要求過于嚴格，將許多有保全證據公證需求的主體拒于門外。《公證法》第三十一條(二)、《公證程序規則》第十九條(一)及《指導意見(修訂)》第五條(二)規定，申請人申辦保全證據公證須與被保全的證據有利害關系并提供證明材料證明之，否則，公證機構不予受理。如我國《民事訴訟法》第五十五條，《民訴法司法解釋》及《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》對公益訴訟及主體等作了明確規定，但是，這些提起公益訴訟的組織、團體在取證時，如需申請保全證據公證，就可能被公證機構拒絕，因為他們不能提供證明材料證明他們與保全的證據有厲害關系。

(四)公證書效力的認定

我國《民事訴訟法》第67條、 最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第57條第5項及《公證法》第36條均對公證書的效力作出了明確規定。在這些規定中，我們不難看出公證書的效力是法定的，當然，保全證據公證書也不例外。“但有相反證據足以推翻公證證明的除外”，那么需要達到什么樣的程度才能稱之為“足以推翻”,法律、法規等沒有做出進一步的闡釋。若在辦理保全證據公證過程中，公證機構在程序上存在瑕疵或程序不合法，此時能否理解為達到“足以推翻”的程度呢？實體上存在瑕疵，又當如何呢？公證機構在受理保全證據公證時不符合執業區域且在辦理過程中實體上和程序上均合法，此時是否達到“足以推翻”的程度呢？不同的機構、同一機構不同的人可能得出不同的答案。此外，若不同的公證機構對同一需要保全的證據出具了兩份內容相左的公證書，此時如何確定兩份公證書的法律效力？由哪個部門來確定這兩份公證書的效力？

三、保全證據公證實務的思考

公證員在辦理保全證據公證過程中應盡量避免上述不足帶來的問題，將保全證據公證辦成經得起歷史檢驗的“鐵證”。

(一)辦證程序要合法

當前在辦理保全證據公證過程中，有些公證員認識不到程序的重要性，從而陷入了“重實體輕程序”誤區。在“重實體輕程序”錯誤思想的指導下，有些公證員在申請人提出申請后，不是對其提供的相關材料及申請主體是否適格進行審查，而是直接進入辦理環節，對于審查這一環節公證員往往采取事后補救。于是各種意想不到的后果隨之產生：有些申請人主體不適格，按規定是不應辦理的保全證據公證事項卻辦理了；有些材料不齊全需要補充材料后才能辦理的保全證據公證卻提前予以辦理；更有甚者有些公證員在出具公證書之后才進行審查，如果遇到申請人不適格或申請人提供虛假、偽造材料，就會使公證員陷入進退兩難的境地：如果終止辦理，會造成公證資源的浪費，同時也會引起申請人的不滿；如果繼續辦理，則可能出現錯證，日后一旦出現糾紛，公證書就可能不被相關部門認可，從而影響公證的公信力。

在程序合法方面，公證員應做到以下幾方面：首先，應嚴格按照申請、受理、審查、辦理、出證、送達、歸檔等程序，不能因申請人是熟人或公證事項比較緊急而忽略任何環節或者顛倒辦證程序。否則就可能在程序方面出現瑕疵甚至不合法，進而影響到公證書的效力及公證的公信力；其次，嚴格履行通知義務。如在證據保全公證過程中，若存在與保全證據事項有利害關系的相對方時，應通知其到場，從而避免利害關系的相對方到其他的公證機構對同一事項申請保全證據公證，進而彌補公證在執業區域上存在的不足。

公證員要嚴格遵守執業區域，對于不符合執業區域的保全證據公證申請不能受理[5]。但應告知申請人到符合執業區域的公證機構進行申請，避免申請人來回奔波之苦；其他公證機構也可以受理的保全證據公證事項，受理該保全證據公證申請的公證機構應主動與其他也可以辦理該項公證事項的公證機構聯系，避免重復受理，重復出證等情況的發生。

(二)實體要真實、合法

實體合法指符合法律、法規、規章的要求，不得有違反禁止性規定的內容，主要包括以下幾個方面的內容：一是公證的主體適格。申請主體具有與所申請的公證事項相匹配的民事權利能力和民事行為能力、相應的資格及資質、代理權限；申請主體要與所申請保全證據公證的事項有法律上的利害關系等。二是公證客體合法。三是公證的內容合法、真實。在一般情況下公證員對于合法性的要求都把握得比較到位，但對于真實性問題，在當今科技飛速發展的今天，科技越來越成為保全證據公證中保證真實性的一大障礙，特別是在一些專業性較強領域更是如此。如在網絡侵權中，由于網絡的虛擬性、復雜性對于并非網絡專業人員的公證員來說，保證真實性并非易事。如計算機上顯示的并非互聯網上的內容而是事先儲存在計算機硬盤上的內容；在計算機程序上植入木馬程序等。以前公證公信力賴以生存的“眼見為實，耳聽為虛”在此受到嚴重的挑戰。

因此在辦理專業性較強的保全證據公證過程中應注意以下幾點：其一選擇適當的操作人員。一般情況下應選擇具有相應資質的第三方作為相應的操作人員，同時應盡量避免選用與當事人存在雇傭關系及利害關系的人，如果涉及到專業問題，應委托有相關資質的第三方；其二選擇適當的工具。正常情況下應避免使用當事人提供的工具，應盡量使用無利害關系第三方工具，如有可能在相關人員操作后，公證員應按照之前的操作流程自己操作一次，看是否能達到相同的結果。如在網絡侵權的保全證據公證中，可以使用與該保全證據公證事項無利害關系第三方的計算機，如公證處的計算機，此外還應避免當事人接觸該計算機；其三選擇合適的地點。在地點可以選擇的情況下，一般應選擇在公證處及利害關系辦公場所之外的地點；最后要對保全證據時所使用的工具的清潔性進行檢查，如對保全證據公證時使用的攝像機、計算機進行清潔性檢查。

(三)公證員要有廣博的知識以確認證據的真實性

保全證據公證的多樣性決定了公證員在辦理保全證據公證實踐中會涉及到不同領域、會遇到各式各樣的新技術、新設備，這些與辦證相關的新技術、新領域，公證員雖然不可能精通，但要盡量做到大致了解，只有這樣在辦證過程中才不會因不了解相關專業技術而被蒙蔽，才能保證所促使證據的真實性。這就要求我們公證員，除了精通相關的法律法規外，還要有廣博的知識，要有虛心好學的作風，要有活到老學到老的毅力。

(四)公證書用語要規范簡潔

保全證據公證書作為要素式公證書之一，既要符合要素式公證書的要求，又要在選擇要素中突顯公證員的業務素養，這就要求公證員在草擬保全證據公證書過程中要做的以下幾點：

其一，保全證據公證書中要具備必備要素。對于必備要素一定要在公證書中全面的體現出來，這是硬性的。對于選擇要素，由公證員可根據不同的情況、不同的公證事項及個人對公證事項的認知程度做出決定。選擇要素給予公證員自由發揮的空間，也最能體現公證員的素質及水平；其二，用詞嚴謹平實，對公證事項的表述不應帶有傾向性，要用法言法語[6]；涉及到專業性較強的術語，應多于本專業人溝通、交流、學習；其三，中心明確，語言流暢，符合邏輯。一份優秀的公證書既要將公證事項表述清楚，同時也要做到用語準確，語言流暢，符合法律邏輯。

[1] 陳嫻靈.海事證據保全中的幾個問題[J].中國水運，2004,(9):43～44.

[2] 許少波.訴前證據保全之適用[J].江海學刊，2015,(3):138～145.

[3] 沈冠伶.證據保全制度——從擴大制度機能之觀點談起[J].月旦法學雜志，2001,(9):52～69.

[4] 鐘成明.民事證據公證保全的現狀與完善[J].中國司法，2011,(3):74～76.

[5] 李強.保全電子信息證據公證爭議問題及對策分析[J].泰山學院學報，2014，(2)：103～106.

[6] 楊應慧.從完善公證書的角度談公證書的要素[J].中國公證，2010,(3):38～42.

責任編輯：熊 瑛

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2095-4654(2017)04-0051-03

2017-03-13