指示交付中對第三人返還請求權研究
——兼評《物權法》第26條

王清清

（華僑大學 法學院，福建 泉州 362021）

指示交付中對第三人返還請求權研究
——兼評《物權法》第26條

王清清

（華僑大學 法學院，福建 泉州 362021）

盡管《物權法》第26條對指示交付作出了規定，但該規定不甚明了。實務界與學界均對如何適用該條眾說紛紜，關鍵點在于“轉讓請求第三人返還原物的權利”的性質如何確定，以及是否需要“讓與通知”作為指示交付的生效要件。交易實踐中，返還請求權存在物權請求權、債權請求權以及兩種請求權競合三種情況，均應以讓與通知作為生效要件。

指示交付；物權請求權；債權請求權；讓與通知

關于指示交付，《物權法》第26條作了相關規定“動產物權設立和轉讓前，第三人依法占有該動產的，負有交付義務的人可以通過轉讓請求第三人返還原物的權利代替交付”。根據該條規定，指示交付是指在讓與動產物權時，如果標的物由第三人占有，出讓人可以將其對第三人的返還請求權轉讓給受讓人，以代替現實交付[1]。第26條規定的“對第三人的返還請求權”是否為原物返還請求權？這究竟是何種性質的請求權？受讓人從出讓人處何時取得的返還原物請求權？指示交付對第三人產生效力是否需要“讓與通知”？在法條對此均未做出明確規定的情況下，學界對于指示交付的生效是眾說紛紜，實務界對如何適用第26條爭論不休。

一、對第三人返還請求權的性質

學界通說認為請求權是基于基礎權利而發生的權利，既然基于基礎權利的效力當然產生，如債權請求權；也能基于基礎權利的救濟而發生，如物權請求權。《物權法》第26條規定的“對第三人返還請求權”究竟是債權請求權還是物權請求權，抑或兼而有之？

有學者主張，指示交付中，對第三人返還請求權為了避免請求權競合帶來不必要的糾紛，只允許債權性質的返還請求權。[2]也有學者認為基于指示交付的標的物所有權與債權關系，即存在債權請求權，也存在物權請求權，二者兼而有之[3]。但筆者通過對有關指示交付糾紛案例進行歸納，發現在指示交付中“對第三人返還請求權”，既有債權性請求權，也有物權性請求權，還有債權性與物權性兼而有之三種情況。

1.債權性請求權。例如，甲與乙家具生產廠簽了一份購銷合同，由乙向甲生產30套家具。而后，甲又與丙簽訂銷售家具的買賣協議。協議約定甲銷售丙30套家具，由丙自行向乙取得30套家具。在這兩份連環合同中，丙基于與甲的買賣合同關系，對甲享有轉移30套家具的交付請求權；甲基于與乙家具生產廠的購銷合同關系，對乙享有轉移30套家具的債權性請求權。由于在訂立合同時，30套家具沒尚未生產，不存在物權性請求權；即使已經生產，由于甲對乙的請求權系是債權性請求權，甲轉讓該請求權當然也是債權性請求權。

2.物權性請求權。例如，甲與丙達成協議，將自己的書本轉讓給丙。但由于甲的書本丟失，被乙撿到。甲遂與丙約定，由丙自行向乙取得書本。在此合同中，甲基于對書本的所有權，對乙享有物權性返還請求權；丙基于與甲的買賣合同，對甲享有轉移書本的返還請求權。由于在此買賣關系中，甲對乙不存在合同關系，雙方僅存有物權性請求權，甲轉讓該請求權當然也是物權性請求權。

3.債權性請求權與物權性請求權競合。例如：甲與丙達成參展協議，將甲的一塊玉石作為展覽物交由丙展出。而后，甲又與乙達成轉讓協議，在展覽結束后將玉石轉讓給乙，并約定由乙自行向丙取回標的物。在這兩份合同中，甲基于與丙的參展合同，對丙享有債權性請求權，又基于對參展玉石的所有權，同時對丙享有物權性請求權；乙基于與甲的買賣合同，對甲享有轉移玉石的返還請求權。由于甲對丙享有債權性與物權性競合的請求權，甲轉讓給乙的當然也是債權請求權與物權請求權競合的請求權。

基于上述三種現實中的常見情形，可見在指示交付的現實交易中存在債權請求權、物權請求權以及債權請求權與物權請求權競合三種情況。所以筆者以為，學界中提出僅債權請求權或物權請求權的主張不具有普適性，而主張債權請求權與物權請求權共存更有助于指示交易的現實適用。在明確原物返還請求權的性質的基礎上，筆者在下文中繼續探討受讓人如何行使在出讓人處取得的原物返還請求權。

二、債權性返還請求權的轉讓規則

債權性質返還請求權的轉讓是基于債權關系發生的轉讓行為；《合同法》第80條①所規定的債權轉讓亦是基于債權關系發生的轉讓行為，且兩種轉讓行為轉讓的權利均為債權性質的請求權。筆者認為債權性請求權的轉讓與《合同法》第80條規定的債權轉讓系同一內容，因此債權性請求權的轉讓規則可以直接適用《合同法》第80條的相關規定。對于《合同法》80條的規定，可以理解為我國《合同法》對債權讓與采用的是“通知到達生效原則”，對于已成立的債權讓與協議，若債權人未將債權讓與通知債務人，則該轉讓行為不生效。在指示交付中，出讓人未將通知送達第三人前，受讓人無法取得對第三人的債權請求權。為了使受讓人的利益能夠得到保障，原物返還請求權讓與時應當通知直接占有的第三人該讓與事實。[4]但關于債權何時取得，還存在分歧。通知未到達第三人前，受讓人是否取得債權？以及出讓人與受讓人雙方達成的合意是否無效？

在指示交付中，債權轉讓基于出讓人與受讓人的合意而產生，而債權是一種相對性的權利，只能對特定一方行駛。根據合同法的一般規則，只要出讓人與受讓人達成債權轉讓的合意，合同即成立；但《合同法》第80條規定在第三人接到通知前，債權轉讓行為對第三人不產生效力。在這一情形下，假設受讓人在與出讓人達成合意時取得債權，那么就會出現一個矛盾：受讓人既然取得了對第三人的債權，為何無法對第三人行使請求權。若主張受讓人未取得債權，則可以解決這一矛盾：在通知到達第三人之前，由于債權轉讓行為尚未完成，受讓人并未取得債權。因此，在債法效力下，指示交付應以讓與通知作為生效要件。根據合同法一般原則，合同是否完成，不影響合同本身是否成立。因此，即使在通知到達第三人前，債權轉讓對第三人不發生效力，但雙方就債權轉讓達成的合意依舊生效。

三、物權性返還請求權轉讓規則與實益探討

鑒于《物權法》第26條規定的內容缺失，在物權法效力下讓與通知是否作為指示交付的生效要件也一直是學界爭論的焦點之一。學界有人提出在物權法效力下，只有通知到達直接占有人，受讓人才能實現所有權的全部權能，因此讓與通知應做為指示交付的成立要件。也有學者主張在指示交付中，出讓人有通知第三人的義務，但是否通知對物權變動并不造成影響。[5]還有學者認為在物權法效力下，只要受讓人與出讓人達成了轉讓返還請求權的合意，物權所有權就已經發生變更，是否通知直接占有的第三人并不對物權變動造成影響。[6]在其他大陸法系中，根據《德國民法典》第929條、931條之規定，德國民法不以通知第三人為指示交付發生動產物權變動之構成要件。在《日本民法典》第184條的規定中：“在通過代理人占有時，如果本人指示代理人為第三人占有其物，而第三人對此已經作出承諾，該第三人取得占有權。”可見在日本民法中，讓與通知是指示交付完成的前提條件。

對于一些學者主張的“物權法效力下，雙方達成合意時物權就發生變動，不需要通知第三人”[7]的觀點。在法理上，根據《民法通則》第72條規定，我國原則上采用債權形式主義的模式，即物權變動除債權意思外，還需要履行登記或交付的法定方式[8]。根據該條，雙方僅就物權變動達成合意，但未履行形式上的交付，不能視為完成物權變動；在指示交付中，若不以“通知”作為生效要件，這物權變動行為缺乏交付這一要件，無法成立。因此，筆者以為，上述觀點對于物權性質返還請求權的轉讓規則不具有適用性。

指示交付中物權性質請求權的轉讓規則的缺失，實屬法律制度設計的不完善。出于盡量減少指示交付分歧、提高交易安全的目的。筆者認為“物權的保護難以離開債權獨立進行，且經常借助于債權的形式”[9]，基于指示交付中物權請求權與債權請求權的相似性，可以類推適用《合同法》第80條規定，將讓與通知作為指示交付的生效要件，在通知到達第三人前，物權不發生變動。

（一）不同性質請求權轉讓的相似性

主張物權性請求權轉讓規則類推適用《合同法》第80條，是基于指示交付中物權性請求權與債權性請求權的轉讓存在諸多相似之處，在法理上存在類推適用債權讓與規則的依據。

首先，出讓人取得方式的相似性。根據《合同法》第80條的規定，當債務人接到債權人的通知后，受讓人通過對債務人提出債權請求取得債權。而指示交付中物權的轉讓，受讓人亦是通過對第三人的物權請求權取得標的物。因此，在受讓人取得方式的相似性基礎上，可以類推受讓人也應該在讓與通知到達第三人后才能對第三人主張物權請求權。

其次，第三人權益的相似性。債權人與受讓人就債務轉移達成合意時，由于債務人對此并不知情，在通知到達債務人前，債權轉讓行為對債務人不產生效力。指示交付中，出讓人與受讓人就標的物返轉讓達成合意時，第三人亦處于不知情狀態，因此在通知到達前，該合意對第三人不發生效力的主張也具有適用空間。

因此，筆者主張指示交付中，物權性質的返還請求權轉讓規則類推適用《合同法》第80條之規定將讓與通知作為指示交付的生效要件，在通知未到達第三人前，指示交付沒有完成，物權不發生變動。

（二）關于物權何時變動的探討

對于物權性請求權的轉讓規則類推適用《合同法》第80條規定，學界的通說觀點認為，“自指示交付的合意達成時物權發生變動，但通知到達第三人前已經發生的物權變動對第三人不發生效力。”筆者以為，債權是一種相對權，而物權是一種對世權。“法律是通過一項能夠針對任何人主張的效力來構建物權，并且保護物權不受任何人的非法侵犯，每一個人都有尊重物權的義務”[10]若受讓人取得物權，就應對所有人都產生生效。這顯然與通說觀點是相矛盾的。

關于物權變動，在債權形式主義物權變動模式下，除意思表達外，還需要履行登記或交付的法定方式。而指示交付正是通過轉讓返還請求權“代替”現實中交付的方式。在類推適用《合同法》第80條的前提下，當通知未達到第三人前，指示交付處于未完成狀態，可以視為出讓人尚未完成現實交付的“代替”行為。因此物權尚未發生變動。有學者提出，“物權與物權請求權兩者是合二為一不能分割的，原物返還請求權并不能脫離物權而單獨存在，它是一種為了使所有權圓滿而產生的權利，因此請求權是不能脫離物權進行轉讓。”[11]筆者認為，正是基于物權和物權請求權不可分割，所有權與其請求權實為一體，表明其中任何一個發生轉讓，實質上都是二者同時轉讓。所以通說觀點中“受讓人在雙方達成合意時取得物權，但在通知未到達第三人前未取得物權請求權”的主張存在矛盾之處。在指示交付中，之所以以轉讓返還原物請求權的方式進行物權轉移，實質是為了體現債權形式主義模式下的物權變動。轉讓物權請求權可以視為交付行為的變形，是“代替”現實交付的行為。本質上，指示交付作為觀念交付的一種，其制度的設置可以視為為了滿足動產物權變動以交付為生效要件這個原則。

筆者以為，既然物權與物權請求權是合二為一不可分割的，而物權是一種對世權。若在通知到達第三人前主張受讓人雖然取得物權，但對第三人卻不能提出原物返還的請求，實為矛盾。如上文論述，將讓與通知作為指示交付的生效要件，在通知到達第三人前，指示交付尚未完成，物權與物權請求權均未發生變動。

（三）物權性質返還請求權的轉讓規則

在轉讓物權性質的返還請求權時，出讓人與受讓人達成轉讓合意后，還需將轉讓事實通知直接占有標的物的第三人。基于轉移物權需承擔交付義務[12]，又出于交易安全性以及現實情況之考量，與第三人關系更為密切的出讓人應負責通知；至于何時通知、以何種形式通知，可由出讓人與受讓人自行約定。在通知到達第三人前，受讓人無權向第三人提出原物返還請求，物權亦不發生變動。

在此規則下，出讓人與受讓人均以約定發出通知之時間作為指示交付完成日期，而直接占有的第三人亦得到出讓人的指示，在得知負有交付標的物的義務時，亦不會拒絕受讓人原物返還的請求。從而避免交易糾紛，使指示交付之便捷性得以體現。

（四）物權法效力下讓與通知作為指示交付生效要件的實益

對于物權性請求權的轉讓規則，讓與通知是否應作為生效要件這一爭論的實益體現為：若讓與通知不作為指示交付的生效要件，在出讓人與受讓人達成合意時物權發生變動，這是債權意思主義模式下物權變動的觀點，與我國所采用的債權形式主義模式相比，缺少了交付這一法定程序。因此，這一主張不具有適用性。

若以讓與通知作為指示交付生效要件，出讓人與受讓人達成轉讓合意后，還需要履行將通知送達第三人的義務。第三人在接到讓與通知后，將標的物直接交付，指示交付的便捷性才得到體現。

1.出讓人與受讓人權益保障

在動產的現實交易中，難以忽略損壞、丟失等問題。依據《合同法》第142條規定：“標的物毀損、滅失的風險在交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔。”因此，在指示交付中是否以通知作為生效要件，還涉及到交易安全性以及風險承擔的相關問題。

若主張以讓與通知作為指示交付的生效要件，在通知到達第三人前，若標的物發生損毀、滅失。在第三人將情況告知出讓人時，受讓人有權因標的物損毀而取消交易。若在通知到達第三人后標的物發生毀壞，第三人則有義務將情況告知受讓人，而受讓人在獲知標的物情況后，可以向第三人提出賠償請求或通過其他途徑保障自己權益。但因出讓人已經完成交付義務，受讓人不可以標的物損毀為由撤銷雙方的合意，出讓人的權益亦能得到保障。

2.第三人權益保護

若出讓人與第三人所達成的保管合同涉及保管費，則第三人基于保管合同與出讓人存在債權關系。在出讓人與受讓人達成合意后，受讓人已經取得標的物所有權，則第三人無法以自身對出讓人的債權關系對抗受讓人，必須將標的物轉交。雖然原本的債權關系依舊存在，但雙方的債權關系由原本的有擔保的債權債務關系轉變為普通的債權債務關系，后者相對于前者債權關系明顯更不具有保障，這無疑是對第三人權益的侵害。

若主張以讓與通知作為指示交付的生效要件，則可以避免這一侵害現象的發生。當第三人接到通知時，基于與出讓人存在的債務關系，可以提出償還債權的請求。便不會出現第三人與出讓人的債權關系發生變化卻毫不知情的情況。

四、結語

綜上所述，本文認為在指示交付中，出讓人轉讓的返還請求權既有債權性請求權，也有物權性請求權以及二者競合的三種情形。如果返還請求權為債權性請求權時，可以直接適用《合同法》第80條債權請求權讓與的規定，讓與通知作為債權性返還請求權轉讓的生效要件，在讓與通知到達第三人之前，債權性返還請求權不發生移轉。如果返還請求權為物權性請求權時，應類推適用《合同法》第80條之規定，將讓與通知作為物權性返還請求權轉讓的生效要件，讓與通知未到達第三人前，物權性返還請求權不發生轉移。當存在二者競合的情況下，由當事人選擇主張何種請求權。鑒于物權性返還請求權與債權性返還請求權轉讓規則相同，因此可以規定：在指示交付中，返還請求權的轉移，均以讓與通知為生效要件，在通知到達第三人之前，返還請求權不發生轉移。

注釋：

①“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”

[1]稅兵.占有改定與善意取得——兼論民法規范漏洞的填補[J].法學研究，2009,(5):3-17.

[2]莊加園.基于指示交付的動產所有權轉移——兼評《中華人民共和國物權法》第26條[J].法學研究，2014(3):168-185.

[3]崔建遠.再論指示交付及其后果[J].河南財經政法大學學報，2014,(4):62-67.

[4]韓世遠.合同法總論[M].北京:法律出版社，2011.478.

[5]孫憲忠.中國物權法總論第三版[M].北京：法律出版社，2014.411.

[6]崔建遠.物權法視野下的指示交付[J].法律適用，2014(10):17-22.

[7]莊加園.基于指示交付的動產所有權轉移——兼評《中華人民共和國物權法》第26 條[J].法學研究，2014(3):168-185.

[8]楊震.觀念交付制度基礎理論問題研究[J].中國法學，2008(6):73-82.

[9]王利民.物權本論[M].北京:法律出版社，2005.9.

[10][德]鮑爾·施蒂爾德.申衛星.王洪亮譯.德國物權法[M].北京:法律出版社，2006.12.

[11]王利明.物權法研究（上冊）[M].北京:中國人民大學出版社，2007.210.

[12][意]魯道夫?薩科，拉法埃萊?卡泰麗娜著，賈婉婷譯.占有論[M].北京:中國政法大學出版社，2014.165.

[責任編輯 陶愛新]

Research on the claim of returning third party in the delivery of instruction

WANG Qing-qing

(School of Law, Huaqiao University, Quanzhou 362021, China)

Although the Article 26 of the Property Law is required for indication delivery, the rules are unclear, which has triggered a heated discussion regarding to the application of this provision both in practice and in academic field. Their key debate is how to confirm the nature of the right to “the transfer of requesting the third party to return the original item”, and whether it is necessary of the directed delivery to take the “notice of assignment” into force. In the practice of transaction, there are three forms of claim for return: the right of real claim, the right of obligatory claim and the concurrence. All these forms of claim should take the notice of assignment into force.

indication delivery; right of real claim; right of obligatory claim; notice of assignment

10.3969/j.issn.1673-9477.2017.02.023

D623.2

A

1673-9477(2017)02-073-04

[投稿日期]2017-02-22

2013年度教育部人文社會科學研究規劃基金項目（編號：13YJA820021）

王清清(1990-)，男，福建福州人,碩士，研究方向：民商法。