論商品通用名稱的司法判定

摘 要 本文針對商品通用名稱的司法判定有關內容，首先簡要概述了商品通用名稱含義及判定的意義，進而全面分析了商品通用名稱司法判定面臨的問題，并就商品通用名稱司法判定之標準進行了全面論述。

關鍵詞 商品 通用名稱 司法判定

作者簡介：張琪玥，山東省東營市勝利第一中學。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.061

商標侵權訴訟中，商品通用名稱抗辯經常出現，我國《商標法》第59條雖然對商品通用名稱的判定做了規定，但司法實踐中仍然對何為商品通用名稱以及商品通用名稱是否屬于正當使用缺乏統一認識，導致裁判標準不統一，影響司法權威性。筆者試著對此問題作出分析，以求教于專家。

一、商品通用名稱概述

（一）商品通用名稱的含義

我國立法和司法解釋對商品通用名稱的含義并沒有做出界定，國家工商總局商標局及商標評審委制定的《商標審查及審理標準》對其含義作了界定，其是指“國家標準、行業標準規定的或者約定俗成的名稱，其中名稱包括全稱、簡稱、縮寫、俗稱”。我國學者對其所作的定義與其類似，如吳漢東教授認為，其是指“表示某一商品或服務的種類或者型號的通常名稱或者約定俗成的稱謂。”

（二）商品通用名稱的意義

1.商標注冊的依據：

我國《商標法》第11條第（一）項規定，標志僅含有商品的通用名稱的，不得作為商品進行注冊。我國這是由商標的功能所決定的，商標的功能是區分不同商品或者服務的來源，如果某一待注冊的標志僅含有某一種商品的通用名稱，則根本無法起到區分商品來源的作用，因而僅僅含有商品的通用名稱被列為我國商標法禁止注冊的情形。

2.商標侵權抗辯的事由：

在商標侵權訴訟中，原告起訴被告侵犯原告商標權，被告則會提出各種不侵權抗辯，商品通用名稱抗辯即是商標侵權抗辯事由的一種，根據我國《商標法》第59條之規定，注冊商標中含有商品通用名稱的，商標權人無權禁止他人正當使用，因此，商品通用名稱抗辯是否成立直接影響案件成敗，關系到控辯雙方的切身利益。

二、商品通用名稱司法判定之困惑

（一）現有規定之不足

目前我國立法和司法解釋對商品通用名稱司法判定作出規定的有前述《商標法》第59條第1款、最高院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見（以下簡稱“最高院意見”）第7條、第8條，最高院意見規定了通用名稱的構成，商標法規定了通用名稱是否構成正當使用的判定。上述規定的不足之處在于，首先最高院意見從標題來看僅僅適用于行政案件，雖然司法實踐中商標侵權民事案件也廣泛適用，但仍然缺乏適用的合理性；其次，最高院意見和商標法都沒有對通用名稱做出定義，最高院意見對通用名稱構成的界定在司法實踐和學界中也引起了廣泛的爭議和討論，可見其仍有需要完善之處。

（二）司法實踐之亂象

司法實踐中對商品通用名稱的認定比較混亂，不僅表現在不同案件中商標通用名稱認定的標準不同，也表現在即使同一標志是否構成商品通用的認定也不一樣。前者如岳陽中院（2009）岳中民三初字第2號民事案件中，法院認定“蘭花蘿卜”使用的地域范圍僅在岳陽地區，不符合通用名稱認定的地域性要求；而在廣州中院（2005）穗中法民三知初字第240號案件中，法院認定“南安板鴨”是江西某種板鴨的商品通用名稱，由此可見在商品通用名稱的地域判定問題上，不同判決出現了分歧。

后者如在影響較大的“沁州黃”商品通用名稱案中，國家工商總局商標局在2001年、2003年認定“沁州黃”為通用名稱；2006年長治市工商局認定“沁州黃”不屬于通用名稱，在隨后的長治中院、山西高院行政判決中，對長治市工商局的行政處罰決定均予以維持，認定不屬于商品的通用名稱；2008年山西省工商行政管理局認定“沁州黃”并非商品的通用名稱。 2009年，長治中院認定“沁州黃”不屬于通用名稱，隨后山西高院和最高院卻又均認定“沁州黃”屬于商品的通用名稱。可見，對于商品通用名稱的認定司法實踐中認定不一，極為混亂。

三、商品通用名稱司法判定之標準

（一）相關公眾的判定

根據最高院意見，相關公眾普遍認為某名稱是通用名稱的，應認定為該名稱是通用名稱。關于相關公眾的界定，最高院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規定其是指“與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者”。所謂相關，應理解為商品的通常銷售目標或通常接觸到某種商品的人群。關于相關公眾的認識標準或者說認識程度問題，筆者認為應當以某一領域的普通消費者或經營者的一般認識水準來判定。

（二）地域范圍的判定

如前所述，關于商標通用名稱判定中地域范圍的判定，不同法院的認定出現了分歧，主要有兩種觀點，一種是某一地域范圍內相關公眾認定是通用名稱的，構成通用名稱；一種是在全國范圍內相關公眾認定是通用名稱的，才構成通用名稱。我國有學者認為，對于地域性應當以人口來作為量化指標，同時要結合其他因素做綜合判斷。 筆者認為，全國范圍內的相關公眾認定為通用名稱的，自然可以判定為商品的通用名稱；某一地域范圍內認定為通用名稱的，也可視實際情況判定為通用名稱，我國幅員遼闊，某一名稱其他地域可能并不知曉，而在該地域則普遍被知曉并運用，則可認定為商品的通用名稱。如在福建高院，（2014）閩民終字第1442 號民事案件中，福建高院認為，“稻花香”雖然只在一定地域范圍內為相關公眾所約定俗成，但其由特定地域、傳統工藝、歷史傳承形成，仍認定為商品的通用名稱。

（三）設定時間的判定

根據最高院意見，判定某商標是否屬于通用名稱的時間節點應為商標申請注冊之時，但如果商標申請注冊時不屬于通用名稱而在被核準注冊時成為通用名稱的，也應當判定屬于通用名稱。最高院意見平衡了該意見出臺之前理論界的兩種極端傾向，即以商標申請注冊之時和以商標核準注冊之時為判定商標是否是商標通用名稱的時間節點，具有合理性，筆者贊同最高院意見。有人認為應當以法院、商標局等有權機關實際判定之時作為商標通用名稱判定的時間節點， 筆者認為該種觀點不具有合理性，判定商標是否是通用名稱，是以相關公眾的認知作為標準，相關公眾的認知并不以有權機關的判定為轉移，相反有權機關的判定應當以相關公眾的認識為標準。而且，做如此認定則可能導致案件的當事人任意選擇起訴時間，不具有合理性。

（四）規范性的判定

根據最高院意見，國家或者行業標準認定是商品通用名稱 的，構成商品的通用名稱。筆者認為，國家標準或者行業標準雖然在全國或者行業范圍內通用，但是國家標準或者行業標準的起草、制定或者參與者只是固定在有限的幾個單位之中，相關公眾并不一定知曉；此外，國家或者行業標準又都可以區分為強制性標準和推薦性標準，推薦性標準不強制實施，僅有推薦性意義，其規范性更難以保證。故筆者對最高院意見有所保留，認為一般情形下國家標準或者行業標準認定是通用名稱的，構成通用名稱，但是確有證據可以推翻這一認定；而且不具有規范性和科學性的名稱也有可能構成商品的通用名稱。如在山東高院（2009）魯民三終字第34號民事案件中，法院認為名稱的確定與其是否具有規范性沒有必然關系，對于為相關公眾接受、約定俗成的名稱，即使不符合規范性，也不影響其成為通用名稱。

（五）正當使用的判定

正當使用是使用通用名稱不構成侵犯商標權的又一要件，非正當使用的主要方式有在商品的外包裝上突出使用某一構成通用名稱的標志，或者被訴侵權人有其他明顯的搭便車、傍名牌的故意。商標與通用名稱的區別即在于商標的功能是區分商品與服務來源，而通用名稱不是。如果被訴侵權人在商品外包裝上突出使用某一構成通用名稱的標志，則表明其具有標明商品來源的意圖，已經構成了商標性使用，因而應被判定不構成《商標法》第59條所規定的正當使用。前述“沁州黃”案 被告在其商品外包裝上突出使用的是自己的注冊商標而并非“沁州黃”標識，且現有證據或者事實也不能證明其又搭便車、傍名牌的故意，故應當認定被告的使用屬于正當使用。有人認為，相關公眾應僅認定為消費者，因為經營者不具有中立地位。 筆者認為，該種認知有失偏頗，經營者的認知是否中立，可由法院審查判定，而且經營者由于身處其中，其對通用名稱的認識顯然不能忽略。

四、結語

本文對商品通用名稱立法和司法實踐中的不足做了充分分析，并以最高院意見為論述基點，詳細論述了司法實踐中判定商品通用名稱的標準，以期對理論研究有所增益，對司法實踐有所啟迪。

注釋：

吳漢東，等.知識產權基本問題研究（第1版）.中國人民大學出版社.2005.530.

柴暢.知識產權保護的適度性問題研究——以“沁州黃”案為例.山西大學2015級碩士學位論文.1-2.

杜穎.通用名稱的商標權問題研究.法學家.2007（3）.80.

邱光君.商品通用名稱判定研究.蘭州大學2015年碩士學位論文.20，16.

中國裁判文書網.http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=f09645a2-b647- 11e3-84e9-5cf3fc0c2c18&KeyWord=沁州黃.最后訪問日期：2016年10月31日.