海峽兩岸緊急搜查制度之比較 ——從蘋果公司“叫板”FBI一案說起

屈舒陽

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海峽兩岸緊急搜查制度之比較 ——從蘋果公司“叫板”FBI一案說起

屈舒陽

海峽兩岸在處理刑事搜查語境下的“定時炸彈”假設(shè)時，出現(xiàn)了大相徑庭的結(jié)果。相較于臺灣地區(qū)而言，大陸的緊急搜查制度處于一種“不倫不類”的尷尬處境當(dāng)中。緊急搜查同其他類型的無證搜查相互雜糅，致使其無法滿足司法實踐的需求，而且大陸還未能設(shè)立相應(yīng)的事后審查機制來對緊急搜查行為的合法性與合理性進行監(jiān)督，這都將導(dǎo)致緊急搜查權(quán)的異化。只有在積極貫徹比例原則的基礎(chǔ)上，根據(jù)緊急搜查的獨特屬性單獨分類并進行層次上的劃分，構(gòu)建相應(yīng)的事后審查機制，才能保證緊急搜查制度“人盡其才、物盡其用”。

“定時炸彈”假設(shè)；緊急搜查；比例原則；事后審查

劍拔弩張的蘋果公司“大戰(zhàn)”FBI一案最終隨著Cellebrite公司的介入而落下帷幕。雖然，蘋果公司在一開始就舉起了維護用戶個人隱私的“大旗”，但吊詭之處在于，廣大美國民眾仿佛并不買賬。美國Pew Research Center的民調(diào)顯示，有38%的受訪者認為蘋果公司不應(yīng)當(dāng)解鎖Farook的Iphone，11%的受訪者對此事不持有意見，但有51%的受訪者認為蘋果公司應(yīng)當(dāng)配合FBI解鎖嫌犯的手機。①其實這一結(jié)果并不出乎意料，美國自遭受9.11恐怖襲擊以來，一直飽受恐怖活動的威脅與侵擾。近年來，祖國大陸也同樣遭受著恐怖活動犯罪的侵擾，并且一直處于“被動挨打的局面”。《刑法修正案（九）》的頒布和實施從實體上對恐怖活動犯罪進行了打擊和威懾，但在程序方面卻依然未能做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整來應(yīng)對社會中所出現(xiàn)的新問題。尤其是在刑事搜查方面，大陸還未能建立起完善的緊急搜查制度來應(yīng)對突發(fā)情況。反觀臺灣地區(qū)的緊急搜查制度，在經(jīng)過多次的修正與完善后已經(jīng)較為成熟。因此，可以通過極端案例的引入來對海峽兩岸刑事搜查制度進行分析與比較，查漏補缺，取長補短。

一、極端案件下海峽兩岸刑事搜查制度的應(yīng)對與反思

在刑法理論的學(xué)習(xí)過程中經(jīng)常會援引極端案件來驗證某一理論的合理性，這并不是因為此類案件曾經(jīng)確實發(fā)生或者出現(xiàn)，而是因為只有經(jīng)過極端案例的考證，相關(guān)理論才能更加“自信”的應(yīng)對司法實踐當(dāng)中將會出現(xiàn)的各種問題。同理，在刑事司法制度的研究過程中，同樣可以通過運用極端案例來檢驗?zāi)骋凰痉ㄖ贫鹊暮侠硇浴?/p>

（一）刑事搜查語境下的“定時炸彈”假設(shè)

在蘋果公司與FBI一案中，依據(jù)《全令法案》a項條款之規(guī)定：“在法律允許的范圍內(nèi)，最高法院和所有由議會建立的法庭，可以發(fā)布必要或者合適的強制命令，以協(xié)助施加管轄權(quán)。”②法官Sheri Pym發(fā)布了強制執(zhí)行令，要求蘋果公司提供“合理的技術(shù)支持”（reasonable technical assistance），以幫助FBI破譯嫌犯的手機。③但蘋果公司反駁稱，《全令法案》的適用具有相應(yīng)的限制條件，即不得違背憲法和法律的規(guī)定。美國《聯(lián)邦憲法第四修正案》規(guī)定：“ 公民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)享有不受無理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。除依照合理根據(jù)，以宣誓或代誓宣言保證，并具體說明搜查地點和扣押的人或物，不得發(fā)出搜查和扣押令狀。”④正是基于上述的規(guī)定，F(xiàn)BI在行使搜查權(quán)之時，受到了極為嚴格的限制。FBI此時陷入了進退兩難的泥沼之中，其一方面想通過破解嫌犯手機來獲得恐怖活動犯罪的相關(guān)信息，以保障社會公眾的安全；另一方面又礙于憲法條文的制約，無法施展“拳腳”。這不禁讓人聯(lián)想到臭名昭著的“定時炸彈”假設(shè)（The Ticking Time Bomb）：假設(shè)一名恐怖分子將一個定時炸彈放在了城市的某個角落，據(jù)警方所知這個定時炸彈即將爆炸，并可能會造成很多普通民眾的傷亡。然而，恐怖分子卻拒不交代定時炸彈的藏匿地點，那么可否對該名恐怖分子實施酷刑呢？⑤將這一假設(shè)引申于刑事搜查的語境當(dāng)中，可以重新擬定“定時炸彈”假設(shè)來檢驗刑事搜查制度的合理性。若Farrok的手機中包含有定時炸彈的線索與訊息，如不及時對相關(guān)證據(jù)予以保全，可能會出現(xiàn)滅失的風(fēng)險，爆炸也有可能隨時發(fā)生。在如此境況之下，是否還需要申請相應(yīng)的執(zhí)行令狀才可以對嫌犯手機進行搜查呢？大陸和臺灣地區(qū)的刑事搜查制度會分別做出何種應(yīng)對呢？

（二）海峽兩岸對引申后的“定時炸彈”假設(shè)的不同應(yīng)對

根據(jù)大陸《刑事訴訟法》第136條之規(guī)定：“進行搜查，必須向被搜查人出示搜查證。在執(zhí)行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查。”可以看出，刑事搜查通常以取得搜查證為前提。而根據(jù)《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第217條的相關(guān)規(guī)定，搜查證的取得需要經(jīng)得縣級以上公安機關(guān)負責(zé)人的批準(zhǔn)。⑥此種危機情形，顯然無法再通過繁瑣之審批手續(xù)來取得搜查證進行搜查。而不另用搜查證之前提為“在執(zhí)行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況。”雖然《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第219條的規(guī)定當(dāng)中對于隱藏爆炸、劇毒等危險物品的搜查同樣可以在未申請搜查證的情況之下進行，但本條款之適用同樣是以“為執(zhí)行拘留和逮捕”為前提。⑦在本案中，嫌犯Farook已經(jīng)死亡，此時已經(jīng)沒有執(zhí)行逮捕和拘留的必要。公安機關(guān)陷入騎虎難下的困局當(dāng)中：一方面是迫在眉睫的危機情況，觸及民眾的生命財產(chǎn)安全；另一方面是相關(guān)法律條文的束縛，關(guān)涉辦案人員搜查行為的合法性。因此，大陸的相關(guān)法律法規(guī)顯然無法妥善處理該案件所引發(fā)的問題。

根據(jù)臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第128條之規(guī)定：“搜索，應(yīng)用搜索票。”以及第131條之規(guī)定：“檢察官于偵查中確有相當(dāng)理由認為情況急迫，非迅速搜查，二十四小時內(nèi)證據(jù)有偽造、變造、湮減或隱匿之虞者，得徑行搜索，或指揮檢察事務(wù)官、司法警察官或司法警察執(zhí)行搜索，并層報檢察長。”可以看出，臺灣地區(qū)同樣以有令狀搜查為原則，以無令狀搜查為例外。但臺灣地區(qū)對于此類緊迫情形的刑事搜查并沒有局限于“拘留和逮捕之時”，在緊急情況下的搜查是以“情況急迫，非迅速搜查，二十四小時內(nèi)證據(jù)有偽造、變造、湮減或隱匿之虞”為前提。顯然，此時情況緊急，證據(jù)存在隨時滅失的可能。因此，依照臺灣地區(qū)相關(guān)法律規(guī)定，可以在不申請搜查令狀的前提下對嫌犯的手機進行搜查。

由此可見，大陸與臺灣地區(qū)在面對相同案件之時會做出不同的應(yīng)對，海峽兩岸的刑事搜查制度之間存在著巨大的差別。

（三）現(xiàn)實需求下刑事搜查制度構(gòu)建的新方向

“定時炸彈”假設(shè)之所以引發(fā)巨大爭論的原因在于，定時炸彈會對公共安全造成極大威脅，而酷刑本身更是對基本人權(quán)的極大蔑視。因此，在這樣的過程當(dāng)中必然需要進行利益選擇，這也就是為何該假設(shè)在美國引發(fā)了有關(guān)“滑坡”（slippery slope）理論、⑧功利主義哲學(xué)以及自然權(quán)利哲學(xué)的大討論，而且最終仍無定論。⑨然而，緊急搜查同酷刑之間存在著本質(zhì)的差別，酷刑是各國法律所明文禁止的侵犯人權(quán)的行為，緊急搜查行為雖然可能會對公民造成一定的傷害，但其對法益之侵害程度顯然是無法同酷刑相提并論的，而且對于緊急搜查的傷害可能，即使在有證搜查程序當(dāng)中也同樣無法避免。因此，緊急搜查是可以通過法律的認可而實現(xiàn)合法化的。

現(xiàn)代社會的高速發(fā)展在豐富人類物質(zhì)文化生活之同時，新的犯罪形態(tài)也應(yīng)運而生。近年來愈演愈烈的恐怖活動犯罪，就使得刑法不得不進行修正予以應(yīng)對。大陸在《刑法修正案（九）》中就對資助恐怖活動罪進行了修正和補充；對組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪增加規(guī)定財產(chǎn)刑；增加了準(zhǔn)備實施恐怖活動罪，宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪，利用極端主義破壞法律實施罪，強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪以及非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪。反恐刑事法網(wǎng)愈加嚴密，預(yù)備犯走向正犯化。然而與恐怖活動犯罪相當(dāng)?shù)谋姸嘈滦头缸铮粌H危害性大，而且隱秘性強。實體法的積極應(yīng)對并不能夠滿足當(dāng)前社會的需求，還需要程序法“挺身而出”，以實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)之目的。刑事搜查作為重要的刑事偵查手段，對發(fā)現(xiàn)犯罪、確定犯罪、懲罰犯罪具有不可替代的作用。由于大陸未能構(gòu)建完善的緊急搜查制度，使得偵查機關(guān)在緊急關(guān)頭無法當(dāng)機立斷采取相應(yīng)的偵查措施，貽誤時機。因此，緊急搜查制度的構(gòu)建與完善勢在必行。

二、海峽兩岸緊急搜查制度之比較

緊急搜查就是允許偵查機關(guān)在緊急情況下所實施的無證搜查。⑩由于司法實踐當(dāng)中五花八門的案件和瞬息萬變的案情，刑事偵查的時機往往稍縱即逝。為懲罰犯罪和保障人權(quán)，需要偵查機關(guān)在不另用搜查證的情況之下，實施緊急搜查。

（一）臺灣地區(qū)緊急搜查制度之演進

在臺灣地區(qū)，現(xiàn)行之緊急搜查制度依照搜查之目的在于“發(fā)現(xiàn)應(yīng)受拘捕之人”（找人）和“發(fā)現(xiàn)應(yīng)扣押之物”（找物），分為拘捕搜查（Ergreifungsdurchsuchung）與偵查搜查（Ermittlungsdrchsuchung）。[11]簡言之，臺灣地區(qū)緊急搜查分為對人之緊急搜查與對物之緊急搜查兩種類型。根據(jù)臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第131條第1項之規(guī)定，臺灣的檢察官、檢察事務(wù)官、司法警察官或司法警察發(fā)現(xiàn)以下三種情形時，雖然沒有申請搜索票但依然可以徑行搜查住宅或其他處所：因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執(zhí)行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在其住宅或某一處所內(nèi)時；因追蹤現(xiàn)行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現(xiàn)行犯或脫逃人確實在其住宅或某一處所內(nèi)時；有明顯事實足信為有人在內(nèi)犯罪而情形急迫之時。根據(jù)臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第131條第2項之規(guī)定，檢察官于偵查中確有相當(dāng)理由認為情況急迫，如果不進行迅速的搜查，二十四小時之內(nèi)，相關(guān)證據(jù)有偽造、變造、湮減或者藏匿的可能時，檢察官自己可以徑行搜查，也可以指揮司法警察官或司法警察執(zhí)行搜查，并層報檢察長。此外，臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第131條第3項還規(guī)定上述對人之緊急搜查和對物之緊急搜查，若是由檢察官所實施的，應(yīng)當(dāng)在實施后三日內(nèi)陳報相關(guān)管轄法院；若是由檢察事務(wù)官、司法警察官或司法警察所實施的緊急搜查，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行后三日內(nèi)報告相應(yīng)的管轄檢察署檢察官及相應(yīng)管轄法院。法院如認為不應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)該緊急搜查的，應(yīng)在五日之內(nèi)將相應(yīng)之緊急搜查予以撤銷。如果緊急搜查在執(zhí)行后未陳報管轄法院或法院對緊急搜查予以撤銷的，在該案件審判之時，所扣押之物不得作為證據(jù)使用。由此可見，臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”還通過設(shè)定相應(yīng)的事后審查機制來規(guī)范緊急搜查的執(zhí)行。

其實，臺灣地區(qū)緊急搜查制度之構(gòu)建并非是一蹴而就的，相關(guān)條文至今共經(jīng)歷了1967年、2001年以及2002年三次修正。在1967年1月13日修正前的相關(guān)條文中，[12]緊急搜查僅僅是對人之搜查，緊急搜查權(quán)的發(fā)動者為司法警察和司法警察官，并且還未能設(shè)立相應(yīng)的事后審查機制，具有濃厚的行政色彩。在1967年1月13日修正后的相關(guān)條文，[13]增加了陳報檢察官或法院的程序，但在二者之間，擇一行使即可。顯然此時之法官保留原則并未完全落實，但有逐漸滲透之趨勢，分權(quán)制衡之權(quán)力架構(gòu)雛形正在形成。在2001年1月3日對相關(guān)條文進行修正后，[14]對緊急搜查與保障人權(quán)之間的關(guān)系，還未能明確相應(yīng)的證據(jù)排除規(guī)則。在2002年1月17日修正后的現(xiàn)行條文，細化了緊急搜查之條件，建立了完善的事后審查機制。相關(guān)條文的不斷修正，一方面是為了能夠應(yīng)對社會當(dāng)中不斷發(fā)生的緊急情況，另一方面是為了避免不必要的廣泛式、地毯式緊急搜查的發(fā)生，防止檢察官濫用職權(quán)，維護程序正義。

（二）大陸“以不變應(yīng)萬變”的緊急搜查制度

根據(jù)大陸《刑事訴訟法》第136條之規(guī)定，《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第219條之規(guī)定以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第224條之規(guī)定，[15]可以看出大陸已基本確立了緊急搜查制度，緊急搜查通常由公安機關(guān)和檢察機關(guān)自行決定和執(zhí)行。決定執(zhí)行緊急搜查的條件除需具備緊急情況外，還需要以執(zhí)行逮捕和拘留為前提，這就意味著凡是不具備拘留和逮捕條件的緊急情況都是無法對其實施緊急搜查的。檢察機關(guān)在執(zhí)行緊急搜查程序之后，搜查人員應(yīng)當(dāng)在二十四小時內(nèi)向檢察長報告，并及時補辦有關(guān)手續(xù)。但公安機關(guān)在執(zhí)行緊急搜查程序之后并不存在類似的要求。大陸自1979年《刑事訴訟法》訂立至今，分別在1996年和2012年進行了兩次大規(guī)模的修正，共有兩百多項條文發(fā)生了變動。然而，有關(guān)刑事搜查制度的相關(guān)規(guī)定在近四十年的時間里僅僅只有“三個字”[16]的變化，而且這“三個字”的變化也只是依照證據(jù)規(guī)則的變化所作出相應(yīng)的調(diào)整。因此，無論客觀世界如何變化和發(fā)展，大陸的緊急搜查制度均是“以不變應(yīng)萬變”的姿態(tài)予以應(yīng)對。

（三）比較之下的問題展現(xiàn)

縱觀海峽兩岸緊急搜查制度的歷史演進過程及其在制度上所存在的重大差別，能夠發(fā)現(xiàn)大陸的緊急搜查制度存在著以下幾個主要問題：

第一，大陸緊急搜查制度之設(shè)計無法滿足司法實踐之需要并極易造成權(quán)力的異化。從表面上來看，臺灣地區(qū)緊急搜查制度之設(shè)計賦予了相關(guān)主體較為全面的緊急搜查權(quán)，由于緊急搜查權(quán)的自主決斷性，極有可能會侵犯到公民的基本權(quán)益。大陸的相關(guān)法律法規(guī)當(dāng)中，對緊急搜查的執(zhí)行施加了極為嚴格的限制，其目的在于防止公權(quán)力的擴張。但從司法實踐的情況來看，遭受到過度限制的緊急搜查反而會以其他替代方式展現(xiàn)。[17]因此，盡管大陸緊急搜查制度之設(shè)計，體現(xiàn)了人權(quán)保障意識，但明顯違背了客觀實際的需求。面對新型犯罪的不斷涌現(xiàn)以及犯罪控制任務(wù)的巨大壓力，特別是在那些具有高度危險性的現(xiàn)實威脅面前，偵查機關(guān)往往被迫選擇打破法律規(guī)定，適用其他替代性手段來實現(xiàn)刑事搜查的目的。其實對于偵查機關(guān)而言，在千鈞一發(fā)的危機關(guān)頭，違反法律的明文規(guī)定實屬迫不得已，不能對其行為過分苛責(zé)，這只能表明法律本身出現(xiàn)了問題，已經(jīng)無法適應(yīng)社會發(fā)展的需要。“既然公共安全和偵查實踐需要偵查機關(guān)有在更大的范圍內(nèi)實施緊急搜查的權(quán)力，那么現(xiàn)行法律的限制顯然就失之嚴格，其規(guī)定的范圍也失之狹隘。而且，一旦突破法律規(guī)范成為習(xí)慣，并為權(quán)威機關(guān)所默許，那么惡意的、不當(dāng)?shù)摹⑶址腹駲?quán)利的緊急搜查就可能泛濫成災(zāi)。”[18]因此，不能從客觀實際出發(fā)來對偵查機關(guān)緊急搜查權(quán)力進行合理規(guī)制，就導(dǎo)致了緊急搜查制度在司法實踐過程當(dāng)中的“畸形形態(tài)”，不能發(fā)揮其應(yīng)有之效用。

第二，未能明確緊急搜查的獨特屬性。在臺灣地區(qū)，緊急搜查為無證搜查制度的一種，無證搜查當(dāng)中包含了附帶搜查[19]、同意搜查[20]與緊急搜查。附帶搜查設(shè)立之目的在于防止嫌犯身懷武器或攜帶其他危險物品，危及執(zhí)法人員、嫌犯本人或第三人的人身安全。[21]同意搜查體現(xiàn)了對公民自由意志的尊重，對受搜查人而言，由于其已經(jīng)自愿放棄隱私期待權(quán)益，因而無需再對其隱私權(quán)益進行保護。[22]緊急搜查是出于緊急之狀況，來不及申請搜查證，所實施的搜查行為。無證搜查制度當(dāng)中的三種搜查類型，雖均未申請搜查證，但其本質(zhì)上存在著巨大的差別。臺灣地區(qū)對無證搜查制度進行了明確的劃分，針對其不同之屬性設(shè)置了不同的限制條件，從而保證其在最大的限度內(nèi)發(fā)揮應(yīng)有之功效。然而，大陸的相關(guān)規(guī)定采重疊式立法模式，將“在執(zhí)行逮捕、拘留的時候”與“遇有緊急情況”這兩個均可單獨實施無證搜查的理由進行混雜，這就意味著將附帶搜查之條件同緊急搜查之條件進行了簡單的物理相加，來共同限制無證搜查的執(zhí)行。[23]此種將無證搜查進行籠統(tǒng)歸類和處理的方式，混淆了不同類型無證搜查之間的不同屬性。如此之分類模式，必然會導(dǎo)致緊急搜查制度無法在司法實踐當(dāng)中發(fā)揮其應(yīng)有之功效，無法處理偵查機關(guān)在危機時刻所面臨的難題。

第三，未能構(gòu)建完備的事后審查機制。臺灣地區(qū)緊急搜查制度之所以能夠在賦予偵查機關(guān)以緊急搜查權(quán)力之同時還能夠保障公民基本權(quán)利不受侵害的原因在于，其建立了較為完備的事后審查機制。在相關(guān)主體實施緊急搜查行為之后，法院會作為最終的裁決機關(guān)來判斷其緊急搜查行為是否滿足相應(yīng)的法定條件，判斷緊急搜查的執(zhí)行是否合情合理。倘若法院認為不應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許，不僅要撤銷相應(yīng)的緊急搜查程序，還會將相關(guān)證據(jù)排除于法庭之外。在大陸的《刑事訴訟法》當(dāng)中僅僅設(shè)定了一條簡單的執(zhí)行原則，即無證搜查的適用條件，并不要求對緊急搜查行為本身的合法性與合理性進行事后考量。在公安機關(guān)和檢察機關(guān)的緊急搜查實施細則當(dāng)中，檢察機關(guān)在執(zhí)行完畢之后，相關(guān)搜查人員應(yīng)當(dāng)在二十四小時內(nèi)向檢察長報告，及時補辦相關(guān)手續(xù)。然而，公安機關(guān)卻并未設(shè)定相應(yīng)的規(guī)則，不同機關(guān)雖行使相同的權(quán)力，但所承受的事后限制卻存在不同，影響到法律適用的統(tǒng)一性。而且檢察機關(guān)的這一報告程序也并不等同于臺灣緊急搜查制度當(dāng)中的事后審查機制。前者只是形式上的處理，后者則在于實質(zhì)上的審查。而且，相關(guān)規(guī)定當(dāng)中也未能明確在不符合緊急搜查條件之下執(zhí)行緊急搜查措施所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的消極后果，這就意味著即使搜查人員違反法律規(guī)定實施了“緊急搜查”的行為，但相應(yīng)程序并不會被撤銷，違法取得之證據(jù)也并不會因此被當(dāng)即排除。

可以看出，大陸的緊急搜查制度處于一種“不倫不類”的尷尬處境當(dāng)中：一方面，打著保障人權(quán)的旗號，極度限縮了緊急搜查權(quán)的行使。偵查機關(guān)在面臨危急關(guān)頭之時，礙于法律未予授權(quán)之原因而不能“放開拳腳”，導(dǎo)致權(quán)力的異化；另一方面，對于實施了緊急搜查行為的偵查機關(guān)，并未設(shè)立完善的事后審查機制來驗證其行為的合法性與合理性，反而放縱了緊急搜查權(quán)的任意行使。

三、臺灣地區(qū)經(jīng)驗基礎(chǔ)之上的進一步完善

（一）以比例原則之運用為前提

比例原則發(fā)源于德國，現(xiàn)已經(jīng)被世界上越來越多的法治國家所接受。傳統(tǒng)的“三階”比例原則包括：“適當(dāng)性原則，即指公權(quán)力行為的手段必須具有適當(dāng)性，能夠促進所追求的目的的實現(xiàn)；必要性原則，即指公權(quán)力行為者所運用的手段是必要的，手段造成的損害應(yīng)當(dāng)最小；均衡性原則，即指公權(quán)力行為的手段所增進的公共利益與其所造成的傷害成比例。”[24]緊急搜查制度的構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)將比例原則作為首要標(biāo)準(zhǔn)，可以通過其在立法層面和執(zhí)法層面的運行來構(gòu)建緊急搜查制度。從立法層面看，偵查機關(guān)為實現(xiàn)國家刑罰權(quán)而實施緊急搜查行為，倘若偵查機關(guān)的緊急搜查行為對社會公眾合法權(quán)益所造成的損害明顯大于其為懲罰犯罪所維護的合法權(quán)益，相應(yīng)緊急搜查行為就不具有均衡性。例如：在一起涉案數(shù)額在1000元，情節(jié)輕微的盜竊案件當(dāng)中，行為人可能僅會被判處罰金，倘若其被當(dāng)場發(fā)現(xiàn)，并逃至某一居民樓內(nèi)，是否還應(yīng)當(dāng)對居民樓內(nèi)的住戶進行緊急搜查以抓獲犯罪嫌疑人呢？顯然，若在此時依然適用緊急搜查，其所產(chǎn)生之消極后果明顯大于其所帶來之積極效應(yīng)。因此，只有在具有極大社會危害性的案件中，出現(xiàn)緊急情況，緊急搜查的實施才具有意義。從執(zhí)法層面看，同樣要對緊急搜查行為進行比例原則下的考量。緊急搜查并不一定代表必須即刻通過強制手段予以強制執(zhí)行，若能在白天實施緊急搜查的行為就沒有必要于夜間進行，若能夠經(jīng)得被搜查人同意的緊急搜查就沒有必要違背被搜查人意愿而動用強制手段。

（二）單獨分類基礎(chǔ)之上的層次性劃分

在上文的論述當(dāng)中已經(jīng)明確了緊急搜查與附帶搜查及同意搜查之間的本質(zhì)差別。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)緊急搜查之獨特屬性，將雜糅于無證搜查制度當(dāng)中的緊急搜查制度予以單獨分類，設(shè)定符合其屬性的實施條件與標(biāo)準(zhǔn)，而不是一味地以執(zhí)行拘留、逮捕為前提。

在第一層面，應(yīng)當(dāng)明確緊急搜查適用之共通前提。雖然在緊急搜查制度之內(nèi)還存在不同種類之間的劃分，但在不同種類案件適用緊急搜查之前，可以根據(jù)其共有之屬性，設(shè)定其適用之共通前提：犯罪之重大性與請求令狀之困難性。[25]緊急搜查應(yīng)當(dāng)適用于重大刑事犯罪案件當(dāng)中，這是比例原則要求之下的應(yīng)有之義。由于緊急搜查是偵查機關(guān)強制措施的一種，會直接影響到公民的住宅權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及隱私權(quán)等等，而且該強制措施的執(zhí)行是由偵查機關(guān)自行決定的，沒有相應(yīng)的事前審查機制予以約束。倘若操作不當(dāng)，極易對公民的基本權(quán)利造成侵害。若在面對一些危害較小、情節(jié)輕微的刑事案件時，倘若依然允許適用緊急搜查，則公權(quán)力所保護之法益與侵害之法益之間不成比例。因此，只有在嚴重危害社會的犯罪案件發(fā)生時，才允許適用緊急搜查。對于個別案件而言，其所處之情形可能并非千鈞一發(fā)之緊急關(guān)頭，但就偵查機關(guān)而言，可能由于地域偏遠等客觀原因而無法及時申請搜查證時，導(dǎo)致案件處于相對緊急的狀態(tài)，此時也同樣滿足情況緊急之要求。在United States v. Porter一案中，法官也作出了相似的解釋：“緊急狀況導(dǎo)致法律的執(zhí)行者無法忍受獲取搜查令狀所需等待的時間，而必須在短時間內(nèi)做出反應(yīng)。”[26]因此，第一層面的共通前提可以具化為：對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，在情況緊急，無法及時申請搜查證時，對于第二層次之情形，可不另用搜查證進行搜查。[27]

在第二層面，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的不同情況進行進一步劃分。對于案件本身而言，當(dāng)出現(xiàn)以下情況時，才可實施緊急搜查措施。第一，對人的緊急搜查。第二，對物的緊急搜查。第三，為保護公共安全的緊急搜查。此三種之情況關(guān)涉到犯罪嫌疑人的抓獲、證據(jù)的保全與取得以及公共安全。如在實施緊急搜查之時并無相應(yīng)情狀，即不得以緊急搜查之名破壞令狀搜查之實。對于此三種情況的具體標(biāo)準(zhǔn)說明如下：

第一，可徑行搜查住宅或處所的情形包括：為逮捕或拘留犯罪嫌疑人；為追蹤現(xiàn)行犯或逮捕脫逃人；有合理依據(jù)足以相信有人在內(nèi)犯罪的。[28]

第二，偵查機關(guān)在偵查中有合理依據(jù)認為，非通過迅速搜查，在二十四小時之內(nèi)可能會出現(xiàn)隱匿、毀棄、轉(zhuǎn)移犯罪證據(jù)之情形的。

無論是對人的緊急搜查還是對物的緊急搜查，都應(yīng)當(dāng)保持在合理范圍之內(nèi)。在對人進行緊急搜查時，與被搜查人藏匿之處所無關(guān)之物就不得進行搜查，例如：抽屜、手機等。在對物進行緊急搜查時，與被搜查物無關(guān)之物品同樣也不得予以搜查，例如：為搜查嫌犯意圖轉(zhuǎn)移的作案匕首，就不得對其日記本、電腦等無關(guān)物品進行搜查。[29]

第三，偵查機關(guān)在偵查中若有合理依據(jù)能夠證明情況緊急，非通過迅速搜查，可能會導(dǎo)致公民死亡或嚴重身體傷害的。雖然，在臺灣地區(qū)緊急搜查制度中并未確立此種緊急搜查的類型。但在美國，針對公共安全的緊急搜查早在1973年的Cady v. Dombrowski一案中就已經(jīng)確立。在具有人身威脅（Endangered life）的情況之下，警方若有合理依據(jù)證實被搜查之對象對他人及社會公眾有生命威脅的，無需申請搜查令狀，直接實施緊急搜查。[30]通常為保護公共安全的緊急情況包括：“第一，有人陷入死亡威脅或身體嚴重傷害的危險當(dāng)中。第二，相關(guān)物品有立即燃燒或爆炸的可能，將導(dǎo)致死亡、嚴重身體傷害或財產(chǎn)毀損的危險。第三，欲扣押之物，若遲延扣押將導(dǎo)致死亡或嚴重身體傷害。”[31]此一類型之緊急搜查在現(xiàn)代風(fēng)險社會當(dāng)中變得愈發(fā)重要，而且隨著本條款之落實，刑事搜查語境下的“定時炸彈”假設(shè)所產(chǎn)生之問題將會迎刃而解。

此外，在第二層面的三類緊急搜查類型當(dāng)中，都將合理依據(jù)作為了衡量的標(biāo)準(zhǔn)。緊急搜查當(dāng)中的合理依據(jù)并不是一種主觀的推斷，應(yīng)當(dāng)通過外部的客觀標(biāo)準(zhǔn)來予以衡量。作為理性人，在不同的事實面前會作出不同的應(yīng)對，故在不同的境況面前，偵查機關(guān)所作出的反應(yīng)也并不相同。[32]因此，只有在偵查機關(guān)已經(jīng)取得相應(yīng)證據(jù)或能夠提供相應(yīng)線索的情況下，才可以認定其具有合理的依據(jù)。

（三）建立緊急搜查的事后審查機制

一般而言，刑事搜查的執(zhí)行以取得執(zhí)行令狀為原則。在緊急搜查之時，由于情況危機，不具備事先審查之條件。刑事搜查的執(zhí)行由偵查機關(guān)根據(jù)其自由意志進行裁量和判斷，并不會受到其他機關(guān)和被搜查人意志的制約。當(dāng)緊急搜查的審批權(quán)和執(zhí)行權(quán)完全掌握于偵查機關(guān)自己手中時，就具有了極強的主觀性與任意性，如果沒有相應(yīng)的事后審查機制予以制約和控制，極易導(dǎo)致緊急搜查權(quán)的濫用，將會對公民的基本權(quán)益造成嚴重的威脅。因此，對緊急搜查事后審查的必要性往往還要大于對普通刑事搜查的事前審查。

首先，明確緊急搜查的事后審查機關(guān)。臺灣地區(qū)積極踐行了法官保留原則，以法官之獨立性來保障公民的基本權(quán)利。通過法官的事后審查來判斷偵查機關(guān)所實施的緊急搜查是否符合法定條件，其所取得之證據(jù)可否作為未來定罪、量刑的依據(jù)。法官保留原則的采納與實施將權(quán)力進行了分割，緊急搜查的執(zhí)行權(quán)和審查權(quán)分屬不同機關(guān)。由于大陸并未建立嚴格的司法審查制度，權(quán)力制約架構(gòu)并未真正形成，在逮捕、拘留等涉及公民人身自由的強制措施還未能落實法院來對其強制措施進行審查時，由法院來行使緊急搜查的事后審查無疑是天方夜譚。但由偵查機關(guān)“自執(zhí)自審”又難免陷入權(quán)力獨享的局面當(dāng)中，很難起到實質(zhì)審查之效果。因此，只有通過在一定程度上的分權(quán)制衡以謀求審查公正。即若由公安機關(guān)所實施的緊急搜查應(yīng)當(dāng)交由檢察機關(guān)中的相關(guān)部門進行審查；若由檢察機關(guān)實施的緊急搜查可交由檢察長進行審查。當(dāng)然，此一措施僅為過渡性措施，在將來還是要落實法官保留原則，通過法官來對緊急搜查進行實質(zhì)性的事后審查。

其次，細化事后審查的操作模式。第一，在緊急搜查結(jié)束后，若未發(fā)現(xiàn)需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，未發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行犯或未取得相應(yīng)犯罪證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)給被搜查人發(fā)放搜查證明書，以消除被搜查人的不安與疑慮。[33]第二，緊急搜查的過程當(dāng)中應(yīng)當(dāng)制作《搜查筆錄》，記錄緊急搜查所發(fā)生的起因、過程與結(jié)果，為事后審查提供依據(jù)。[34]第三，審查材料應(yīng)當(dāng)在合理的時間內(nèi)予以提交。在緊急搜查執(zhí)行完畢后，應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)，將相應(yīng)的文件及證明材料提交審查機關(guān)進行審查，以保證審查的及時性。第四，事后審查應(yīng)當(dāng)在合理的時間內(nèi)完成。檢察機關(guān)對緊急搜查所提供的材料應(yīng)當(dāng)在起訴前審查完畢，以保證案件的順利進行。

最后 ，確立相應(yīng)的救濟與懲罰措施。非法證據(jù)排除法則之意義在于保障人權(quán)、維持司法的廉潔性以及抑制違法偵查。[35]根據(jù)大陸非法證據(jù)排除法則的相關(guān)規(guī)定，公安司法機關(guān)可以依職權(quán)主動排除非法證據(jù)。檢察院作為事后審查機關(guān)，在發(fā)現(xiàn)偵查人員所實施的緊急搜查并不具備法定條件時，或緊急搜查明顯違背比例原則而不具有合理性時，應(yīng)當(dāng)對緊急搜查程序予以撤銷。偵查機關(guān)所取得的相應(yīng)物證、書證，嚴重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋，不能補正或者作出合理解釋的，應(yīng)當(dāng)予以排除。倘若偵查機關(guān)所實施的緊急搜查，嚴重違反法定程序，并對被搜查人造成嚴重影響和損害的，應(yīng)當(dāng)依法對相關(guān)人員給予行政處分，倘若相關(guān)搜查人員的行為構(gòu)成犯罪的，則依法予以刑罰處罰。同時，還應(yīng)當(dāng)對被搜查人所造成的損害進行國家賠償。

四、結(jié)語

由于大陸公檢法三機關(guān)仍處于“流水作業(yè)”的訴訟模式之下，[36]并未形成相互制約的權(quán)力制衡體系。而且，公安機關(guān)同檢察機關(guān)之間存在著相同的利益訴求，因此，從某種角度來看，偵查機關(guān)在刑事訴訟程序中享有更多的權(quán)力。有基于此，大陸法學(xué)界始終在積極呼吁對偵查機關(guān)予以限制。然而，在這樣的浪潮之下，反而忽略了偵查機關(guān)在司法實踐當(dāng)中的現(xiàn)實需求，這無疑是削足適履、因噎廢食之舉。在未來司法改革的過程中，應(yīng)當(dāng)將改革之重點放在如何將“權(quán)力關(guān)進籠子”而不是一味地對偵查權(quán)力進行縮減。

（責(zé)任編輯： 常 琳）

①Romain Dillet.Most Americans Support FBI over Apple, Finds Pew：http://techcrunch.com/2016/02/23/most- americans-support-justice-department-over-apple-finds-pew/，下載日期：2016年4月23日。

② The All Writs Act.(a)The Supreme Court and all courts established by Act of Congress may issue all writs necessary or appropriate in aid of their respective jurisdictions and agreeable to the usages and principles of law.(b) An alternative writ or rule nisi may be issued by a justice or judge of a court which has jurisdiction.

③Zack Whittaker. Apple VS FBI:Here’s everything you need to know(FAQ)[N].ZDNet,2016-2-19.

④ Amendment 4.The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.

⑤ The Association for the Prevention of Torture. Defusing the Ticking Bomb Scenario Why we must say No to torture, always.apt,2007:1.

⑥《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第217條規(guī)定：“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責(zé)人批準(zhǔn)，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進行搜查。”

⑦《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第219條規(guī)定：“執(zhí)行拘留、逮捕的時候，遇有下列緊急情況之一的，不用搜查證也可以進行搜查：（一）可能隨身攜帶兇器的；（二）可能隱藏爆炸、劇毒等危險物品的；（三）可能隱匿、毀棄、轉(zhuǎn)移犯罪證據(jù)的；（四）可能隱匿其他犯罪嫌疑人的；（五）其他突然發(fā)生的緊急情況。”

⑧“滑坡”理論是指一旦我們?nèi)菰S在任一情況下動用酷刑，必將導(dǎo)致在許多情況下濫用酷刑。

⑨ Michael J. Glennon.Terrorism and the Limits of Law.Wilson Quarterly,Spring(2002):12-15.

⑩王彬：《論緊急搜查制度》，載《蘭州學(xué)刊》2007年第11期，第127頁。

[11]林鈺雄：《徑行搜索與扣押之合理依據(jù)》，載《臺灣本土法學(xué)雜志》2001年第11期，第104頁。

[12] 1967年1月13日修正前的臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第131條規(guī)定：“有左列情形之一者，司法警察或司法警察官雖無搜索票，得徑行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告或執(zhí)行拘提、羈押者。二、因追躡現(xiàn)行犯或逮捕脫逃人者。三、有事實足信為有人在內(nèi)犯罪而情形急迫者。”

[13] 1967年1月13日修正后的臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第131條規(guī)定：“有左列情形之一者，司法警察或司法警察官雖無搜索票，得徑行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告或執(zhí)行拘提、羈押者。二、因追躡現(xiàn)行犯或逮捕脫逃人者。三、有事實足信為有人在內(nèi)犯罪而情形急迫者。前項搜索，應(yīng)于執(zhí)行后二十四小時內(nèi)，陳報檢察官或法院。”

[14] 2001年1月3日修正后的臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第131條規(guī)定：“有下列情形之一者，檢察官、檢察事務(wù)官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得徑行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執(zhí)行拘提、羈押者。二、因追躡現(xiàn)行犯或逮捕脫逃人者。三、有事實足信為有人在內(nèi)犯罪而情形急迫者。檢察官于偵查中有相當(dāng)理由認為情況急迫，非迅速搜索，證據(jù)有偽造、變造、湮減或隱匿之虞者，得徑行搜索，或指揮檢察事務(wù)官、司法警察官或司法警察執(zhí)行搜索。前二項搜索，由檢察官為之者，應(yīng)于實施后三日內(nèi)報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應(yīng)準(zhǔn)許者，得于三日內(nèi)撤銷之。”

[15]《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第224條之規(guī)定：“在執(zhí)行逮捕、拘留的時候，遇有下列緊急情況之一，不另用搜查證也可以進行搜查：（一）可能隨身攜帶兇器的；（二）可能隱藏爆炸、劇毒等危險物品的；（三）可能隱匿、毀棄、轉(zhuǎn)移犯罪證據(jù)的；（四）可能隱匿其他犯罪嫌疑人的；（五）其他緊急情況。”

[16] 2012年對《刑事訴訟法》進行修正后，其在1996年《刑事訴訟法》第110的最后增加了“等證據(jù)”三字。修正后的條文為“任何單位和個人，有義務(wù)按照人民檢察院和公安機關(guān)的要求，交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物證、書證、視聽資料等證據(jù)。”

[17]在《中國法學(xué)》2007年第3期中，左衛(wèi)民教授發(fā)表了《規(guī)避與替代——搜查運行機制的實證考察》一文，文章通過實證考察之方式，發(fā)現(xiàn)緊急搜查在司法實踐當(dāng)中會通過到案檢查、場所管理等替代性“搜查”方式予以呈現(xiàn)。

[18]潘利平：《試論我國刑事搜查制度的改革》，載《學(xué)術(shù)論壇》2005年第4期，第112頁。

[19]附帶搜查是指在對犯罪嫌疑人進行羈押時，雖然沒有搜查證，但是可以對嫌犯的身體、隨身攜帶的物件等可觸手可及的處所進行搜查。

[20]同意搜查是指受搜查人在自愿的基礎(chǔ)之上，同意相關(guān)執(zhí)行人員對相關(guān)場所、物品等進行搜查。

[21]張熙懷：《從公訴觀點談同意搜索》，載《日新》2006年第1期，第159頁。

[22]柯慶賢著：《刑事強制處分》，三民書局2002年12月出版，第214頁。

[23]張斌：《我國無證搜查制度法理之構(gòu)建——<刑事訴訟法>第111條第2款質(zhì)疑》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第8期，第60頁。

[24]劉權(quán)：《目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2014年第4期，第133頁。

[25]黃翰義：《論緊急搜索在我國刑事訴訟法上之適用——兼評最高法院九十三年度臺上字一六三一號刑事判決》，載《月旦法學(xué)雜志》2005年第9期，第166頁。

[26] Adam D. Searl. Warrantless Searches of Cellular Phones:The Exigent Circumstances Exception is the Right Fit.Ohio Northern University Law Review,2012Vol. 39:409-410.

[27]由于緊急搜查同技術(shù)偵查都具有主動性、高效性及威脅性等特點。因此，可以參照技術(shù)偵查的限制條件對緊急搜查予以同樣的限制。

[28]王兆鵬：《新修訂刑訴法之緊急搜索》，載《月旦法學(xué)雜志》2001年第5期，第101頁。

[29]莊乾龍：《刑事緊急搜查制度探微》，載《河北公安警察職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2007年第9期，第58頁。

[30] Project:Criminal Procedure.The Georgetown Law Journal,1982Vol. 71:370.

[31] ALI Model Code of Pre-Arraignment§260.5

[32] Mack Allen Player.Warrantless Searches And Seizures.Georgia Law Review,1971 Vol. 5:293.

[33]王援東：《我國刑事緊急搜查制度的立法完善》，載《人民檢察》2010年第13期，第65頁。

[34]左衛(wèi)民：《規(guī)避與替代——搜查運行機制的實證考察》，載《中國法學(xué)》2007年第3期，第124頁。

[35]黃朝義著：《刑事訴訟法》，新學(xué)林出版股份有限公司2013 年4 月3 版，第545 頁。

[36]“流水作業(yè)”的刑事訴訟縱向構(gòu)造是陳瑞華教授在《從“流水作業(yè)”走向“以裁判為中心”——對中國刑事司法改革的一種 思考》一文中所提出的概念，它是指偵查、起訴和審判這三個完全獨立而互不隸屬的訴訟階段，如工廠生產(chǎn)車間的三道工序， 它們之間未能形成應(yīng)有的相互制約關(guān)系，而被相互配合所代替。

D925.2; D927.585.2

A

1674-8557（2017）02-0012-09

2017-03-27

屈舒陽（1989- ），男，山西長治人，廈門大學(xué)2015級刑法學(xué)專業(yè)博士研究生。