留守兒童委托監護的現狀反思與完善

王黛娜

（武漢大學，湖北 武漢 430072）

留守兒童委托監護的現狀反思與完善

王黛娜

（武漢大學，湖北 武漢 430072）

留守兒童問題是中國社會發展和轉型中城鄉二元割裂，地區發展差距等諸多矛盾的縮影。在我國現階段的留守兒童監護中，主要存在監護人主體規定與實踐脫節、監護職責規定不明確以及監護監督制度不力等問題，導致留守兒童面臨諸多權利困境。通過論證委托監護的必要性和可行性，提出在未來民法典制定中應將委托監護納入立法，并提出完善委托監護的法律對策：一是明確并嚴格限制委托監護的發生事由；二是從積極條件與消極條件兩方面確定受托人的資格；三是明晰委托監護權利義務關系且不得通過約定轉移監護責任；四是建立國家監護機構，加強政府部門的監督和救助職能，有效落實對留守兒童的權益保障，構建完整的留守兒童監護體系。

留守兒童；委托監護；民事責任；監護監督

一、留守兒童監護的現實困境與原因分析

（一）現實困境

2015年6月，國內首部留守兒童白皮書顯示，目前中國共有6102．55萬留守兒童，近1000萬留守兒童一年到頭見不到父母。[1]留守兒童的問題是中國社會發展和轉型中城鄉二元割裂，地區發展差距等諸多矛盾的縮影。[2]二十世紀八十年代開始，隨著農村傳統經濟結構的瓦解和國家政策的推動，大量農村剩余勞動力轉移到城市。但是，由于戶籍制度的限制，農民工自身有限的經濟能力，以及城市高昂的借讀費和離譜的入學門檻，導致大部分留守兒童只能選擇留在農村。中西部地區涌現大片“空巢”鄉村，老弱婦孺皆成“麥田里的守望者”。

留守兒童首先是未成年群體，他們沒有完全的行為能力，而童年是個人成長和社會化的關鍵時期。[3]長期的親子分離和缺失父母的關愛呵護會讓他們喪失安全感和歸屬感，產生焦慮極端情緒，對其學習、生活、健康和心理產生極大的負面影響，嚴重者還出現違法違紀的行為。

留守兒童的權利保護和權利實現主要體現在監護關系中，監護制度是留守兒童法律保護在制度設計上的主要安排和直接載體。[4]19只有通過完善監護制度，明確各方權利、義務、責任，才能實現《兒童權利公約》中的“兒童最大利益原則”，逐步完善保護兒童的法律法規體系，依法保障兒童權益；優化兒童成長環境，使困境兒童受到特殊保護。[4]14

下文將從留守兒童監護的現實困境的原因分析入手，提出完善委托監護制度的必要性和可行性。針對委托監護立法粗疏、實踐中權利義務關系不明確，法律責任承擔矛盾頻發等問題提出有效的法律對策。

（二）原因分析

《民法通則》《民通意見》《未成年人保護法》中相關條文和司法解釋對未成年人監護問題形成了一套相對完整的法律體系，但由于留守兒童問題的特殊性，目前立法較為粗疏遠遠不能實現對留守兒童合法權益的全面保護。存在的問題主要體現在以下幾個方面：

1．監護人主體規定與實踐脫節

根據《民法通則》第16條的規定，只有當留守兒童的父母死亡或喪失監護能力時才能由父母以外的近親屬或單位擔任監護人。而由于留守兒童父母外出打工并未因此而喪失監護能力，所以留守兒童的父母仍是其法定監護人。現實中為了解決留守兒童的監護權問題，一般分為如下幾類監護方式：隔輩監護，上輩監護，同輩監護和自我監護。以上三類監護方式屬于臨時看管，由于缺乏明確的權利義務關系和事實監管人能力欠缺等原因導致留守兒童身心健康問題嚴峻，受教育權得不到充分保障。留守兒童處于部分或全部失去監護的危險境地，其人身安全保障問題突出，甚至走上違法犯罪的道路。因此，現行法律未明確規定在留守兒童父母具有監護能力但又不能履行監護職責的情況下由誰擔任監護人，也沒有配套程序予以保障。所以盡管監護人主體范圍廣泛但與實踐脫節嚴重，造成留守兒童監護缺位的現象。[5]

2．監護職責規定不明

《民法通則》和《民通意見》只對監護職責概括性地規定了六大職責，但十分抽象和寬泛，不具有可操作性。因而，由于法律對監護人應履行的監護職責缺乏明確的指引和衡量標準，留守兒童父母以及委托監護受托人履行監護職責具有隨意性，對于侵害留守兒童利益的行為也就無從追責。許多家長認為只要給孩子創造良好的物質條件就是盡到監護職責的體現，而忽視了對留守兒童生活習慣、心理上的引導和陪伴的重要性。

3．監護監督制度不力

《民法通則》第18條第3款規定了監護人的職責，并在被監護人權益遭受侵害時提供救濟，《未成年人保護法》第53條以及第62條賦予了村民委員會、居民委員會和人民法院以監護監督的職權。但因為這些機構本身有更加重要的職能工作，監督工作也沒有落實到具體的人或部門以及缺少專項經費，實踐中互相推諉的情況十分常見。并且由于家庭生活的私密性和未成年人自身能力所限，他們難以準確表達監護人的履職情況和自身感受。因而，當被監護人利益受損時，沒有負責人向法院提出申請追究監護人責任或者撤銷監護人資格。以上原因導致我國目前的監護監督制度形同虛設，幾乎是一種宣誓性的規定。[6]

二、委托監護的必要性與可行性

結合上述立法及制度的不足以及實踐中的現狀，筆者認為委托監護是解決這一問題的適宜方法。委托監護，是指監護人有正當理由確實不能履行監護職責時，依法可以在一定期限內，將監護職責部分或全部委托給他人代為履行監護權的法律制度。[7]

（一）委托監護的必要性

首先，由于我國根深蒂固的家族觀念，監護是純粹的家庭內部事務，天然排斥國家權力的干預。即使從“個人主義”過渡到“國家主義”是監護制度發展的必然趨勢，但這一觀念目前在我國還很難迅速轉變。[8]所以，農民工外出打工往往都是將子女交由親朋好友照看，而出于信任關系以及法治意識淡薄，此類監護大部分都是口頭委托，沒有規范明確的書面協議，更不會考慮委托人與受托人之間的權利義務關系，責任承擔。這種隨意導致的權責不明也往往是留守兒童合法權益受損，身心健康和成長遭受嚴重創傷的重要原因之一。因此，構建完善的委托監護制度對于改善農村留守兒童的監護困境有重要意義。

其次，我國城鄉二元社會結構也是完善委托監護制度的重要原因之一。農村傳統家庭結構的瓦解促使大多數農村青壯勞動力外出打工，形成了規模可觀的“打工經濟”。但由于戶籍制度的限制、高昂的物價水平以及隨遷子女教育政策的不完善等原因，使農民工子弟入學難成為常態，夾縫中生存的農民工子弟學校因辦學不規范被紛紛叫停。如果考慮到兒童利益最大化，最優方案無疑是農民工回鄉陪伴在子女身邊，但是當前城市化發展還需要大量的勞動力，農民工以及留守兒童的隊伍會漸漸龐大，在嚴酷的現實面前選擇委托監護將是一個“雙贏”的方案。

最后，國家和社會資源的有限性也決定了完善委托監護制度的必要性。在中國大多數中西部農村，當地的基礎設施建設和公共服務都還遠未到位，社會救助水平低下，人力物力財力都處于十分匱乏的狀態。正是這些地區有著數量巨大的留守兒童，如果將繁雜細致的留守兒童監護職責全部寄托在村委會等基層群眾組織上是不現實的。國家公權力只能是對監護干預的最后一道防線。

（二）委托監護的可行性

首先，我國《民通意見》和《未成年人保護法》為委托監護提供了法律依據。《民通意見》第22條規定：“監護人可以將監護職責部分或全部委托給他人。”《未成年人保護法》第16條規定：“父母外出務工或者其他原因不能履行對未成年人監護職責的，應當委托有監護能力的其他成年人代為監護。”

其次，對于監護職責是否可以轉移，學界有不同觀點。有學者認為，委托監護屬于三種監護權轉移中的一種，是基于特別委托而引起的監護權轉移。[9]311有學者認為，由于監護職責的人身依附性，轉移監護職責不利于被監護人的利益。[10]筆者認為，現代社會監護人無法履行監護職責導致監護不力的現象時常發生，賦予監護職責的可轉移性可以更好地保護留守兒童的合法權益。委托監護是法定監護的延伸，以現有的監護法律關系的存在為前提，可以彌補法定監護的不足。監護職責的轉移不等于監護的設置，不是監護開始的原因。換言之，由于監護的身份性和法定性，委托人并不因監護職責轉移而喪失監護資格，也不完全免除委托人的監護責任，如在被監護人侵害第三人權益時監護人承擔無過錯責任。另外，監護職責的轉移也并非毫無限制，監護職責的轉移是“非身份關系”的變動，如涉及未成年人居所的指定，一般由監護人親自為之。[11]

三、完善委托監護的法律對策

委托監護基于當事人之間意思表示的合意而形成，不會引起監護關系的產生變更與消滅，是將“監護職責部分或全部委托給他人代為履行”的委托合同法律關系，但是我國這一制度目前還處在探索起步階段。由于《民通意見》和《未成年人保護法》中相關法律規則不完善且位階低，且委托人與受托人之間的委托監護合同缺乏國家法律監管等原因，受托人濫用監護權利損害留守兒童合法權益的現象經常發生。[12]基于上述立法和實踐中存在的問題，為了有效避免留守兒童無人監護或監護不力的窘境，筆者將從委托監護的發生事由，受托人的資格，委托監護事務范圍，委托人和受托人的權利義務以及法律責任承擔等五個方面提出完善委托監護制度的法律對策。

（一）委托監護的發生事由

監護具有身份性和強制性，對留守兒童進行監護是其父母不可推卸的法定職責。[12]只有在未成年人監護人有正當理由確實無法履行部分或全部監護職責時，才能委托他人代為行使。我國《未成年人保護法》第16條的規定“父母外出務工或者其他原因”這一發生事由較為寬泛，容易造成未成年人父母特別是留守兒童父母利用這一制度逃避責任。目前各地政府已經出臺了更加細致的規定，可以作為以后立法參考。如湖北省的相關文件規定，不得讓年齡未滿16周歲的兒童脫離監護單獨居住生活。江蘇省的相關文件還明確規定3歲以下兒童的父母應與其共同生活或父母一方留家照料。①江蘇省《關于加強農村留守兒童關愛保護工作的實施意見》明確，3歲以下兒童的父母應與其共同生活或父母一方留家照料，外出務工人員要盡量攜帶未成年子女共同生活或父母一方留家照料，暫不具備條件的應當委托有監護能力的親屬或其他成年人代為監護。

因為監護資格的不可轉移性和父母陪伴對留守兒童成長和身心健康發育的重要性，筆者認為應當對委托監護的發生事由嚴格限制：第一，排除監護權法定強制轉移的情形，哺乳期的兒童不得委托給他人監護，父母要盡量攜帶未成年子女共同生活或父母一方留家照料；第二，需要滿足監護人確實無法履行監護職責和不損害被監護人的合法權益兩個要件，委托監護后應較委托監護前更有利于留守兒童的成長。

在新時代條件下，我們應該立足于基本國情，全方位地理解并深入挖掘市民社會理論的當代價值。 “市民社會就像一個多棱鏡，折射出這個多元化社會生活中人們對民主、公正、和諧等美好社會前景的希望，其中包含著諸多理論與實踐上的疑難、困惑與沖突。 它的存在，向人們展示了與傳統政治整合相區分的、全新的社會整合視角。”[7] 將馬克思市民社會理論的時代價值投入到現代社會發展的歷史進程中，對社會建設具有重要的意義。

（二）受托人的資格

要使留守兒童快速適應新角色新生活并在新建構的監護關系中重新定位，父母理性選擇一位能夠獨立生活并悉心照料留守兒童生活的受托人是關鍵。[13]《民通意見》第11條的規定只考慮到部分客觀因素，而沒有考慮到監護人的人格品性，文化素質和與監護人被監護人有無利害關系。借鑒國外和我國臺灣地區立法，筆者建議從積極條件和消極條件兩個方面全面規定監護能力。監護能力的積極條件可包括：1．具有完全民事行為能力；2．有穩定的經濟收入和良好的居住條件；3．作風正派、品德良好；4．與被監護人生活及感情密切；5．身體健康。監護能力的消極條件可包括：1．無民事行為能力、限制民事行為能力人不得擔任；2．受刑事處罰被拘禁者，或有犯罪前科的人不得擔任；3．品行不端，具有不良生活嗜好的人不得擔任。[14]

非自然人中，全日制寄宿學校和經過注冊登記具備法律資質的教育代管組織可以成為受托人。《學生傷害事故處理辦法》第7條第2款規定：“學校對未成年學生不承擔監護職責，但法律有規定的或者學校接受委托承擔相應職責的情形除外。”這一規定表明，在一般情況下學校只承擔未成年學生的保護職責而不承擔未成年學生的監護職責，但學校有資格成為委托監護的適格受托人。[15]全日制寄宿學校是與留守兒童日常生活關系最為密切的組織，大部分學校都配備住校老師隨時輔導和監管，能及時處理和疏導留守兒童在學習和心理上的問題。目前國家著力于中小學布局調整，提高農村辦學效益，逐步縮小城鄉教育差距，農村全日制寄宿學校的硬件設施和師資力量相對提升，可以賦予其留守兒童委托監護受托人的主體資格。

另外，雖然目前教育代管組織在留守兒童委托監護中占比不大，但受到許多具有經濟能力的家長的認可和政府部門的肯定，具有較好的發展前景。教育代管組織有較強的教育能力，并且因為收取了代管費用以及為了維護較好的商業信譽，代管組織會盡力全面照顧留守兒童的生活，同時這也可以提高政府的監管效率。但這一行業基本處于政府監管的空白地帶，筆者認為，國家可以制定統一的教育代管組織市場準入條件和資質標準，通過獎懲制度來評估、規范和監管其運作，使留守兒童和其家長的合法權益得到充分保障。[16]

（三）委托監護的權利義務關系

委托監護中存在的法律關系是委托人與受托人之間部分轉移監護職責的關系。根據《民通意見》第10條，監護職責包括監護人對被監護人人身上和財產上的權利和義務。[17]監護職責的轉移是“非身份關系”的變動，委托監護合同是特殊的委托合同，實踐中受托人失職或未嚴格履行監護職責導致留守兒童處于弱監護狀態以及合法權益遭受侵害的原因，大多出于當事人之間事先未約定清晰的權利義務關系。

參考大陸法系國家立法實踐，一般來說，委托人的權利義務包括：委托監護合同訂立的權利；對代管人進行監督和約束的權利；任意解除委托協議的權利；履行監護責任轉移的義務；提供報酬和激勵的義務。受托人的權利義務包括：委托監護合同訂立的權利；收取利益和相關費用的權利；任意解除委托協議的權利；履行監護職責的義務；處理委托事務的義務；向委托人報告情況的義務。[12]

由于我國不區分親權與監護，理論和實踐中普遍認同的對監護的定位為職責，因此往往重視監護人的職責履行而忽視監護人特別是父母以外的其他監護人的合法權利。[18]比如，委托監護受托人的報酬請求權常常被忽視，這種權利義務關系的不對稱也是實踐中留守兒童委托監護的受托人責任心不強，積極性受挫，留守兒童權益難保障的重要原因之一。事實上，大多數國家法律都賦予監護人報酬請求權①美國和瑞士為有償原則，即認為監護是一項有代價的職責，履行了職責就應當獲得報酬。德國、法國和日本為補償原則，即認為，法律規定監護是無償的，但鑒于監護人付出監護勞動的艱辛及被監護人的財產狀況而由監護權力機關決定給予監護人適當的報酬。，這不僅能激勵受托人積極、勤勉地履行監護職責，最大程度地實現留守兒童的利益，同時是對受托人付出監護艱辛勞動的補充，也是民法公平原則的體現。

（四）委托監護民事責任關系

委托監護關系的核心是法律責任的承擔，多數情況下，委托人與受托人之間不明晰的民事責任關系是制造矛盾糾紛的源頭。根據《民法通則》第133條、《民通意見》第22條、《侵權責任法》第32條第2款的規定，在委托監護民事責任關系中，委托人承擔無過錯責任。若被監護人有財產，則先從被監護人財產中支付，委托人承擔補充責任；若被監護人無財產，則委托人承擔替代責任。受托人承擔過錯責任，只有當被監護人因受托人的故意或重大過失而遭受權益侵害的情況下，受托人才承擔連帶責任，“但另有約定的除外”。

目前學界最具有爭議的一點是《民通意見》中“另有約定的除外”是否意味著委托人可以通過委托監護將監護責任轉移給受托人？贊成派認為，委托監護是一種特殊的委托合同關系，允許委托人通過約定轉移監護責任是契約自由和意思自治的體現；反對派認為，監護責任是委托人的法定義務，不因委托監護的約定而轉移。[19]參考其他國家和地區的立法例，如德國①被監護人所實施的致害行為是監護人和委托監護人同時違反義務的結果，監護人和委托監護人均需承擔責任。和我國臺灣地區②父母不得將其監督責任暫時委任于他人而主張免責。[20]，筆者認為后一種觀點更可取。

首先，監護權是準身份權，是根據法定程序確立的具有義務屬性的權利，屬于強行法的產物，因而不可由權利人通過約定而自由修正、轉移和放棄。[21]承擔監護責任的基礎是監護權和監護資格，換言之，只有轉移監護權或喪失監護資格才能免除委托人的監護責任。而委托監護只是部分或全部監護職責的轉移，并未導致委托人監護資格的喪失，也即委托人不能通過約定修正、轉移和放棄承擔監護責任。反之，若允許委托人隨意轉移監護責任，必然會導致委托人推卸責任損害被監護人合法權益的情況出現。

其次，當被監護人造成第三人損害時，委托人承擔無過錯責任，或者說是相對的無過錯責任或得減輕的無過錯責任。[9]397除非法定事由免責，委托人必須承擔責任。而即便委托人通過約定將監護責任轉移給受托人承擔，也只能證明其對于第三人損害不存在過錯。但由于委托人承擔無過錯責任，不存在過錯也不能因此而免責。

再次，根據債的一般原理，債務轉移須經債權人同意才能發生效力。在委托人與第三人之間的侵權行為之債中，若作為債務人的委托人未經作為第三人的債權人同意將其所負債務轉移給受托人承擔，不發生債務轉移的效力。

最后，委托監護是一種特殊的委托合同關系，委托人與受托人在委托監護合同中對于監護責任履行的約定屬于合同內容。根據合同相對性的原則，監護責任轉移的內容只在合同雙方當事人之間產生效力，不得對抗第三人。也就是說，《民通意見》中“另有約定的除外”的合理解釋是委托人與受托人之間關于民事責任承擔的分擔約定，只在委托人與受托人之間發生效力，而不能成為委托人主張免除責任的抗辯理由。[21]

（五）委托監護的監督機制

對委托監護受托人進行有效監督是判斷受托人是否恪盡職守，勤勉謹慎地履行監護職責的過程。監護公法化是監護制度發展的國際趨勢，缺乏公權力的有效介入意味著沒有形成對監護事務的有效管理，沒有將監護事務提升到社會公益層面，而是停留在家庭干預與司法消極干預的消極水平。[22]《民法通則》第16、18條，《未成年人保護法》第6條第2款、第62條以及我國社會保障方面的法律法規對于監護監督作了抽象原則的規定，而由于沒有明確專門負責未成年人監護監督的管理、監督、執行的職能部門和司法機構，目前具有監督職能的監督機關功能重復類似，各自獨立，缺乏分工明確自上而下的公權力服務體系[23]，我國對于監護監督權僅停留在抽象層面形同虛設。另外，傳統家族觀念深刻影響著我們的思維方式和行為模式，在固有觀念中監護是一家私事，即使留守兒童處于無人監護或弱監護，人身權財產權遭受嚴重侵害的情況下，公權力也極少插手“清官難判”的家務事。[24]

筆者認為，通過委托監護的方式解決留守兒童的監護難題可以大大減輕政府和社會的負擔，但若缺失一個強大的監護監督體系同樣不能全面保障留守兒童權益。因此，根據國家和留守兒童的特殊情況，筆者建議從以下幾個方面完善構建委托監護監督體系：

第一，建立留守兒童檔案庫，備案留守兒童基本信息和委托監護協議。民政部門應提供委托監護的協議范本，并指導委托人與受托人簽訂委托監護協議。同時政府還應完善非自然人受托人如代管機構的指導性服務標準、市場準入制度和獎懲制度。[16]111

第二，建立國家機關和近親屬的雙重監督機制。由于委托監護事務瑣碎日常具體，并且監護事務不能完全脫離留守兒童的家庭，如果純粹依靠國家公權力則難以全面覆蓋留守兒童家庭，有效落實監督工作。家庭是一個內部連結體，留守兒童監護人的具體履職情況和留守兒童的身心發展狀況只有家庭內部成員才最為了解。考慮到我國的家庭傳統，筆者認為可以由監護人以外的其他近親屬擔任監護監督人，發現侵害留守兒童權益的情況及時向民政部門舉報。但是監護事務必須有公權力的滲透。首先，筆者建議在民政部門設置專門機構，定期重點監督檢查留守兒童委托監護受托人的履職情況，制定統一的評估標準和外部評估制度定期對受托人履職情況進行評估[16]111。其次，當監護狀況嚴重威脅留守兒童權益時，及時通過調查給予督促建議，并采取措施將損害降到最低。對于不聽從建議的受托人，可以課以一定程度的罰款，監督和約束委托監護受托人。

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責任編輯：楊 煉

D9

A

1009-3605（2017）02-0090-06

2016-12-10

王黛娜，女，湖南岳陽人，武漢大學法學院2015級民商法專業碩士研究生，主要研究方向：民商法。