過失和因果關系責任確定功能之新調

劉永森

(南開大學法學院，天津 300350)

過失和因果關系責任確定功能之新調

劉永森

(南開大學法學院，天津 300350)

過失侵權中，結果過失和相當性不僅都具有責任大小的判定功能，亦都包含可預見性因素。兩者可預見性的判斷標準也無實質差別。這致使構成要件內部體系混亂，責任確定的效率和準確性也因此降低。鑒于兩者目的相同及相當性內涵豐富和結果過失內容單一，可用相當性吸收結果過失，一并承擔責任大小的判定功能，避免兩者競合所帶來的不便，提升責任確定的科學性。

結果過失；相當性；可預見性；責任確定；構成要件

一、過失侵權中結果過失與相當性的競合

(一)過失的判定標準及功能

過失是一種主觀狀態，反映行為人對注意義務違反的主觀可歸責性，過失的判斷離不開注意義務有無的斷定。注意義務的判斷標準有主客觀之分?？陀^標準是各國通行的判斷標準，如德國學者強調類型化的判斷標準，英美法則以擬制的合理人(Reasonable-man)的注意義務作為判斷基準。我國則主要以類型化標準，即依行為人所屬職業，某種社會活動的成員或某年齡層通常所具有的智識能力判斷行為人的注意義務[1]。

此外，注意義務以可預見性為主要內容，可預見性包括行為人是否預見損害的發生和行為人所預見的損害范圍兩個方面。過失也因此分為行為過失和結果過失，前者決定責任的成立，后者決定責任的大小。

(二)因果關系的判定標準及功能

因果關系原本僅為判斷行為和損害之間客觀聯系的要件，隨著構成要件理論的發展，其也具備了責任限制的功能。功能增多意味內容的豐富，這對判斷標準提出了更高的要求。對此，英美法系開創了二元的因果關系理論，德國則采用相當性因果關系理論[2]。

目前，我國因果關系領域占據主流地位的是相當性因果關系[3]。該理論主張先通過條件關系——“若無，則不”——從條件中篩選出原因，實現客觀聯系的判斷；在此基礎之上，再通過“相當性”否定全部或部分因果關系最終確定責任的大小。其中，相當性強調“結果的通常性”，即通常情況下此類行為足以生此種損害，注重行為——結果的定型化，定型化意味著可預見性。換言之，通常的往往是可預見的，不可預見的則難談通常。同時，結果是否“通常”，強調的是一般規律，與行為人無關，需要依據一般人的標準來認定，況且因果關系是客觀要件，所以相當性的判斷亦采用客觀標準。

(三)兩者重合的實例論證

結果過失和相當性都具有責任大小的判定功能，且判斷標準中均含可預見性。兩者關系，通過美國著名案例Palsgraf v.LongIslandR.R.Co.[4]，可更好展示。

兩名乘客甲和乙在火車即將開動之際跳上火車，其中一人跳車后未站穩，有掉落火車之虞。站臺管理員為防止其掉落從后推其上車。推擠過程中，旅客手持的報紙包裹物掉落，內含爆竹，但僅從外觀無法判斷內有危險品。包裹物掉落之際發生爆炸，沖擊力掀翻幾尺之外的桿秤，桿秤落下來砸傷站在那里候車的乘客丙。丙作為原告以火車站為被告提起訴訟。

此案件中，被告一方面可因主觀上無法預見自己行為會引起爆炸傷及第三人，否定自身過失的存在而免責。另一方面也可通過證明傷害結果的不通常性，即通常的推拉行為可能會傷害被推拉人及其他有密切聯系之人，而絕無可能傷及幾英尺之外的原告，進而否定行為與損害之間的相當性。相當性的否定當然少不了政策考量的影響，但本案相當性主要基于結果的不可預見性予以排除。不僅本案，其他多數案件中相當性下的責任限制也多通過可預見性進行[5]。具案中更好呈現出，結果過失及相當性都具有責任確定的功能，其判斷標準也均包含可預見性因素。

二、結果過失和相當性中可預見性的分析

上文分析可知，過失和相當性在可預見性上發生重合,有學者從考察目的、提問的一般性程度、預見范圍、依據的有效信息、預見標準方面對兩者的可預見性做了區分[6]。筆者認為，將過失細分為行為過失和結果過失后會發現，上述區分只存在于行為過失和相當性中的可預見性，結果過失和相當性中的可預見性并無差別。

(一)考查目的

前文已述，行為過失的目的是確定責任有無，結果過失及相當性則在于確定責任大小。可預見性服務于要件的目的，因此，在要件目的相同的前提下，結果過失和相當性中可預見性的考察目的并無不同，不同之處在于行為過失和相當性的可預見性。另外，提問的一般程度——過失是問題的入口與因果關系是最終最細致的篩選工具——與考查目的是同一問題的兩個方面，前者服務于后者，后者決定前者?？疾槟康南嗤那疤嵯?，結果過失和相當性中可預見性的“提問的一般程度”也無實質差別。不同的癥結，也在于行為過失與相當性的差異。

(二)判斷標準

過失和相當性中可預見性的判斷分別采納了“類型化”和“一般人”標準。兩者稱謂有別，但實質上并無差異。

首先，過失的“類型化”判斷標準，一方面從維護社會安全和秩序的角度出發，納入了一般人標準。這意味具體案件中對一些同職業、同年齡，但智力低下或能力較差的人的行為，也按一般人的行為標準來衡量其有無過錯[7]。若允許個體以自己有缺陷的意志作為抗辯，顯然會導致對他人權利的漠視。正如霍姆斯所言：“法律的標準是一般適用標準，構成某特定行為內在性質的情緒、智能、教育等情況因人而異，法律實難顧及。何況個人生活于社會，需為一定平均的行為，而在某種程度犧牲自己的特色，此對公益而言，誠屬必要?！绷硪环矫妫瑸閷崿F侵權責任法的根本目的，更好地保護受害人，當行為人預見能力高于一般人時，必須考量其主觀狀態，但其實質也是客觀的。因為此處的主觀狀態是指與行為人各方面近似的理性人的認識，并非行為人的具體認識①具體考察行為人的主觀認識，便是所謂的主觀標準，此標準被大多數學者所反對，在此不贅述。。此時若按一般人標準，行為人會因盡到一般人注意義務而免責。如農藥專家知某農藥噴灑于植物，人食用后有生命危險，若其“過失”②此處過失是相對的，指盡到一般人注意義務卻未盡到行為人所屬類別的特殊人的注意義務。使用該農藥導致損害發生。按一般人標準，專家會因一般人無法預見死亡后果否定過失的存在而免除責任，實有不妥。

其次，“凡是一般人所能預見到的行為與結果之間的在倫理上的條件關系，不論行為人能否預見，都認為存在因果關系。凡是為一般人不能預見但是行為人能預見的，亦認為存在因果關系”[8]。這宣示因果關系中可預見性的“一般人”，也要區分行為人的預見能力而確定。行為人的預見能力低于一般人標準時，其采納一般人標準；高于時則以與行為人近似的理性人的預見能力為準，即“類型化的判斷標準”。否則，上述案例中，行為人即使有過失，也會因結果的不可預見性否定行為與死亡之間的通常性，免于責任的承擔。

綜上，一般情形下，過失和相當性中可預見性均采用“一般人”的客觀標準。而當行為人預見能力高于一般人時，兩者采用的是“類型化的判斷標準”。分開來看，兩者判斷標準并無二致。

(三)預見范圍

預見范圍由依據的有效信息和判斷標準共同決定，在判斷標準相同的前提下，其取決于依據的有效信息。侵權過程是不斷發展的，在判斷標準相同的前提下，判斷時點決定了兩者依據的有效信息是否相同。筆者認為兩者判斷時點是相同的，即均以行為時，而非分別以行為時和結果發生時。

過失中可預見性的判斷時點是行為時，無可置疑。此處重點在于因果關系中可預見性的判斷時點。筆者認為，相當性中的可預見性同樣以行為時為判斷時點。一方面，因果關系考察目的在于確定行為對結果應否擔責，行為多先行完成或及時完成，除非行為人行為持續或另有作為。否則，可預見性的判斷只能依賴行為時所能夠具備的信息。若不如此，隨著時點的后移及信息的顯現，于特定時點依據其時更充分的有效信息，對其后之后續損害，均有得出可合理預見的可能，可預見性便無存在的意義[9]。另一方面，多數情況下行為時和損害發生時是緊密相接的，兩個時點幾乎重合，既不可能也無必要予以區分。在少數兩者之間有相當時間間隔的情況下，發生的結果雖超出了行為時預見的結果，但超出的結果可能是介入行為人的不作為所導致的③超出的結果若是不作為時也無法預見的，行為人對這些結果當然不負責任。。行為人因先前損害行為負有防止后續損害發生的作為義務，未履行此義務導致損害擴大，行為人對最終損害應否擔責，應以不作為時可預見性的大小進行判斷，這與可預見性原理是一致的。整個侵權行為可預見性的判斷時點也因此順推為不作為時，同樣是以行為時為時點。這既可以闡釋為何行為人需對前行為時不可預見的后續損害擔責，也可印證相當性中可預見性的判斷時點是行為時，而非結果發生時。在判斷時點同一、判斷標準相同的前提下，兩者依據的有效信息以及預見范圍并無差異。

三、結果過失與相當性的整合

結果過失中可預見性和相當性中可預見性的并存使法官在面對具體案件時可自由裁量，做到具案具判，實現個案正義。但基于上文分析可知，相當性和結果過失中的可預見性在判斷標準、依據信息、預見范圍方面均是一致的，放任兩者勢必會產生以下弊端：

首先，構成要件功能及判斷標準的雙重重疊，在理論上不符合各要件分工合作的系統論要求，也有違法經濟學的基本要求。其次，放任兩者還會誘發“可預見性”在因果關系與過錯中的評價機制發生不必要的分歧，引起理論上的混亂性和不經濟性，增加實踐的復雜性和不確定性。最后，過失和因果關系的判斷歷來比較抽象，會給予法官更大的自由裁量權，造成同案不同判現象發生，增加司法的隨意性。在法治社會，法律逐漸完善、司法技術日臻進步及法律人素養飛速提升，實質正義的實現已不成問題。反而司法裁決的可接受性備受關注，同案不同判及司法的隨意性恰是逆潮流而動，不利于現代法治建設。

相比之下，將兩者予以整合是最佳選擇。筆者認為，相比結果過失吸收相當性，反之無疑為最佳選擇。下文將對兩種方式分別展示。

(一)結果過失吸收相當性觀點的商榷

學者們主張結果過失吸收相當性的理由在于：其一，過失是傳統的歸責要件，吸收相當性后，在確定責任有無的同時確定責任大小，符合責任判斷的一致性。其二，可預見性具有較強的主觀性，而因果關系作為客觀要件，將其納入會抹殺因果關系的本質屬性——客觀性。與此相反，過失為主觀要件，將相當性納入其中則相輔相成。其三，因果關系吸收結果過失承擔責任確定功能，會放大客觀要件在歸責體系中的作用，使得主觀要件被架空，最終導致客觀主義的再現。其四，傳統的責任構成要件順序中，因果關系在過失之前，倘若因果關系承擔責任大小的判定功能，會出現責任尚未成立便率先判斷責任的大小的本末倒置現象。

首先，不可否認，責任大小以責任有無為基礎，但對此問題不僅只有過失吸收相當性這一種解決方式。亦可在保持構成要件整體不變的前提下，微調要件內容及順序解決此問題，出于行文的流暢和連貫之考慮，構成要件的微調將在下文詳述。

其次，因果關系的主觀化以及可預見性的客觀化趨勢使得結果過失融入因果關系成為可能。一方面，因果關系走向主觀，具體表現在：其一，相當性為因果關系添加了價值判斷和規范性判斷的主觀化內容，盡管采用的是所謂客觀的合理人標準，但畢竟涉及對人的預見能力和預見義務的評估[10]。其二，純粹的事實因果關系也離不開判斷者的前見，這些先見正是因果關系判斷得以進行的前提。另一方面，過失中可預見性判斷的一般人標準和類型化的判斷標準都是以客觀的理性人為基準，這表明了可預見性的客觀化趨勢。

再次，社會生活中存在豐富的引起與被引起關系，因果關系僅承擔判斷客觀聯系的功能，勢必會給其他要件,尤其是過失更重的負擔，導致不同要件承擔的功能及內容明顯失調，違背構成要件制度設計的初衷。何況過失是行為人的主觀狀態，盡管其判斷標準逐漸客觀化，仍不可否定其本身的復雜性，若完全吸收相當性既決定責任成立又判斷責任大小，會增大過失的判斷難度。同時，過失是責任判斷的最終要件，如此易出現“畢其功于一役”的后果。

最后，責任的客觀主義和主觀主義并不單單取決于一個要件，而是需要綜合整個構成要件體系判斷。我們若僅因某一客觀要件作用巨大，罔顧過錯在僅包括行為過錯情形下更強的主觀性，便認為責任回歸了客觀主義，是不合理的。

除此之外，過失吸收相當性還有以下問題亟待解決：其一，過錯并非侵權責任的必備要件。無過錯和過錯推定責任時，何以通過可預見性限制責任？這卻正印證了“相當性”存在的合理性。其二，我國的相當性等同于英美法系中的法律因果關系，其內容不限于可預見性，還包括法律政策、公共政策等[11]。這些因素在責任判斷中發揮著舉足輕重的作用，尤其是其中的公共政策，正如丹寧勛爵所說“責任控制的根本原因在于‘公共政策’的判斷”。而這恰恰是過失最無法接洽的因素。

(二)相當性吸收結果過失的科學性

相當性的內涵豐富，并非純粹的因果關系范疇，更大程度上是價值衡量的因素。與此相對，結果過失內容單一，主要包含可預見性，而可預見性又是價值衡量的因素之一。所以相當性吸收結果過失不僅可行也具有十足的科學性。

首先，相當性吸收結果過失承擔責任大小的判定功能，過失要件徒留行為過失擔負責任有無的判斷功能，不僅完善了構成要件的分工和體系，也有利于提升責任確定的效率和準確度。一方面，可預見性的判斷十分復雜，傳統責任確定模式中，結果可預見性需要在相當性和過失中進行兩次判定，致使相同因素重復考量，不僅減緩了責任判斷的效率，還可能導致兩者間的相互推諉、遺漏要素，降低責任判斷的準確性。另一方面，傳統模式中，先通過因果關系判斷行為和實際發生結果之間的客觀聯系，再通過結果過失判斷行為人預見的結果，最后將兩者予以比較，交叉部分為行為人擔責的范圍，如此操作不僅煩瑣，也不利于實踐運用。按照筆者模式，在因果關系中直接判斷行為與預見的結果有無相當性，無須再判斷實際發生但非預見的結果與行為之間的相當性，利于簡化責任判斷的步驟，明晰責任確定的流程。

其次，因果關系是責任構成的必備要件，決定此模式既適用于過失侵權，也可應用于過錯責任的其他侵權類型及無過錯責任，這有助于責任確定模式的統一。一方面，故意侵權中，故意侵權的結果一般都逃不出故意的范圍，所以無須再判斷結果過錯，責任大小的限定功能本由因果關系承擔。另一方面，過錯推定、無過錯責任實際已開始踐行筆者觀點，其雖不必證明行為過錯，但仍需判斷結果過錯，因其涉及責任大小。只不過，此兩種責任中結果過錯偽裝在因果關系內，從而在形式上不再考慮過錯。況且此兩種責任因歸責原則嚴苛、不符合責任原則、非侵權責任的常態等特征，更偏向減輕加害人責任，結果可預見性等責任限制要素在此發揮的作用愈加明顯。可見，傳統責任確定模式中過錯推定、無過錯責任仍需考量結果過錯，其僅具有形式意義。而筆者理論中過錯僅行為過錯，結果過錯歸入了因果關系，這樣不僅符合責任確定的心證過程，也使此兩種責任有了存在的實質意義。另外，若過錯吸收相當性，則意味著此兩種責任名義上也要考察過錯，因為此時因果關系已無責任限制功能，過錯無處偽裝，導致其形式意義也不復存在。

再次，此模式同樣會面對因果關系推定的難題，即因果關系被推定后，如何發揮責任判定功能。筆者認為，因果關系推定中推定的是條件關系，而非相當性。因為責任有無是非此即彼的關系，可被推定。而責任大小是量的問題涉及多少，無論如何也無法推定。所以，判斷責任大小的相當性因果關系，在因果關系推定場合仍需考量。

最后，實踐中為實現寬嚴相濟的司法政策，增進司法裁判的可接受性，往往對雙方利益都予以考慮。這具體在構成要件中便是：行為過失認定標準寬松，注重對受害人的保護。在可有可無的案件中司法者更傾向于認定其存在，從而讓行為人承擔責任。結果過失則側重于行為人的保護，往往通過結果的不可預見性否定部分結果的可歸責性，減輕行為人的責任。細究發現，因果關系中的條件關系和相當性分工也是如此，前者成立標準寬松，側重受害人的保護。后者的判斷標準則復雜和苛刻，目的為更好地限制行為人的責任，防止其承擔過重責任。

四、兩者功能新調下的構成要件順序

在筆者模式下侵權責任的責任確定模式已改變，過失和因果關系的內容也有變化。為與此相銜接，其他構成要件內容及判斷順序也需微調，以達責任判斷的一致性和協調性。

(一)責任判斷流程中過失提至因果關系之前

結果過失被因果關系吸收后，過失要件僅剩行為過失，功能在于確定責任有無。此模式下，按傳統的構成要件順序——先因果關系后過失——確定責任，會出現責任尚未成立便判斷責任大小的本末倒置現象。

傳統構成要件順序本就面臨本末倒置和重復判斷責任大小的雙重難題，在筆者模式下將過失提至因果關系之前可徹底解決這兩個難題。首先，筆者模式下相當性將結果過失吸收，避免了責任大小的雙重判定。其次，過失提至因果關系之前，先確定責任有無，再確定責任大小，避免了本末倒置現象的發生。此外，行為過失既是結果過失成立的前提，也影響著結果過失的判斷，即行為過失越大，危害結果發生的可能性越高，行為人越有可能預見到損害結果，反之亦然。從過失侵權上升到整個侵權領域，責任限制即相當性也取決于過錯類型，故意侵權時行為人主觀惡意大，為讓行為人承擔充分的責任，責任限制標準放寬；過失和無過錯侵權則恰恰相反。筆者模式下，將過失提至因果關系之前可實現此責任控制的原理，提高責任確定的科學性。

(二)不法行為吸收條件關系

我們僅將過失提至因果關系之前，會使不法行為和損害事實之間的客觀聯系尚不具備，便讓行為人擔責的主觀主義跡象再現。同時，這也不符合訴訟認知和證明的一般邏輯。筆者認為，可將判斷事實聯系的條件關系納入不法行為，提至過失之前解決此問題。同時，這也是準確界定不法行為的必然要求。

首先，不法行為除違反法定義務外，還可能違反法定義務之外的義務，在后一種情形下行為是否不法需結合損害事實來認定，畢竟只有引起損害事實的行為才有承責的可能。這一點在過失侵權——“無結果，無責任”——中更為明顯，也印證了馮·巴爾所說“確定因果關系需要借助于義務違反和損害。而在確定義務違反和損害時須借助于因果關系；三者是相互交叉的規范性概念”。而不法行為和損害事實的鏈接，只有將條件關系納入不法行為才能完成。

其次，行為人違反法定義務也并不必然承責，只有其行為給法律所意圖保護之人造成了法律意圖保護之利益的損害時，行為人才有承責的可能[12]。如法律禁止公共汽車在十字路口上下乘客，某公共汽車違反此規定，致車內乘客受傷，司機并不因此承擔違反法定義務致害的責任，因其雖違反了法定義務，但該法定義務旨在保護上下車的乘客安全，對車內乘客遭受的損害，只能另行判定司機是否違反一般注意義務，而不能通過法定義務的違反予以補償。因此行為是否擔責不應孤立于損害事實獨立判斷，而應通過條件關系鏈接損害事實共同判斷。當然，并不是引起法律所意圖保護之利益損害的行為都應擔責，這僅為不法行為要件的成立，責任的最終承擔還要考察其他構成要件是否具備，無論違反的是法定義務還是非法定義務均是如此。

(三)責任確定的最終流程

本文雖以過失為例，闡述相當性吸收結果過失承擔責任大小判定功能的可行性，但并不意味此種責任確定模式僅適用于過失侵權。正如本文第二部分所論述，因果關系為必備要件，此模式同樣適用于過錯責任的其他侵權類型及無過錯責任。如此一來，整個侵權責任的判斷流程可統一為：損害事實→不法行為(包括因果關系中的條件關系)→過錯(僅行為過錯，在過錯推定和無過錯責任情形下無須考慮此要件)→因果關系(主要是相當性，包含結果過錯，目的在于限責)。

責任的確定是多要件綜合判斷的產物，要件的組合方式有多種，產生的效果也不盡相同。筆者出于提升責任確定的準確性及效率的考慮，在此提出相當性吸收結果過失承擔責任大小的判定功能，并將構成要件予以微調的模式，供學界參考，望同人不吝賜教，進而更好地促進責任確定理論的發展。

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[12]鄭永寬.論責任限定中的侵權過失與因果關系[J].法律科學(西北政法大學學報),2016,(2).

[責任編輯:劉慶]

D913.7

A

1008-7966(2017)06-0048-04

2017-06-15

劉永森(1994-)，男，山東濰坊人，2016級法律碩士研究生。