賬戶保護令自由流動對商業銀行的消極影響
——基于歐盟《賬戶保護令條例》的分析

呂加嶺

(中南財經政法大學 法學院，武漢 430070)

賬戶保護令自由流動對商業銀行的消極影響
——基于歐盟《賬戶保護令條例》的分析

呂加嶺

(中南財經政法大學 法學院，武漢 430070)

《賬戶保護令條例》通過加強賬戶保護令在歐盟各國的自由流動，在一定程度上促進跨境債務追償，從而提升跨境貿易的發展。就條例的規定來看，嚴格的責任體系顯然對商業銀行產生了消極的影響，如營業外支出的增加、法律風險的增加等，從而進一步影響賬戶保護令的執行效率。因此今后在適用的過程中對條例進行不斷的完善與解釋顯然是十分必要的。

賬戶保護令；自由流動；商業銀行；管轄權

英國脫歐在一定程度上影響歐盟一體化進程，如經濟、司法合作等方面。但這絲毫不影響歐盟其他成員國之間加強民商事司法合作，以促進商品、人員、服務和資本的自由流動。在歐盟，跨境債務追償困難一直是阻礙小企業進行跨境貿易的關鍵因素之一，每年高達6億歐元的爛賬被不必要勾銷[1]。為此，歐盟2014年通過《歐洲議會和理事會第655/2014號條例》(以下稱《賬戶保護令條例》)：建立歐盟賬戶保護令程序，以促進民商事案件中的跨境債務追償，旨在通過在歐盟一級統一賬戶保護令(European Account Preservation Orders)申請程序，加強保護令在成員國的自由流動，以提升跨國訴訟中判決執行的效率。商業銀行作為執行賬戶保護令的關鍵環節，對于執行程度、效果起著決定性的作用，直接影響著債權人債權的實現。條例對商業銀行執行作出了嚴格的規定，包括商業銀行的具體義務、責任的法律適用以及執行費用補償等，但目前條例的規定對商業銀行的消極影響更是顯而易見。本文旨在通過對條例的分析，來闡述賬戶保護令自由流動對商業銀行產生的消極影響，并提出有針對性的建議。

一、賬戶保護令的自由流動和商業銀行執行的規定

電子銀行等應用的發展使得債務人可以快速和容易地轉移銀行賬戶內的大量資金，以針對債權人提起的訴訟，且各國經對抗式程序作出的臨時措施難以取得實質性的效果，從而造成判決執行效率的低下，導致跨境債務追償困難，進一步又影響到歐盟中小企業參與跨境貿易的積極性。《賬戶保護令條例》通過協調各國普遍存在的保護令制度，如英國的瑪瑞瓦禁令(Mareva Injunction)[2]以及法國的訴訟保全(Saisie Conservatoire)等等，在歐盟一級通過加強單方面性質賬戶保護令的自由流動，從而擴大債權人對跨境債務執行效果的期望。

(一)賬戶保護令的自由流動

賬戶保護令在歐盟成員國間承認和執行的限度決定了其自由流動的程度。為了充分實現賬戶保護令的價值，《條例》第22條規定了賬戶保護令的承認與執行問題，即根據本條例在一成員國發出的保護令，應在其他成員國得到承認，而不需要其他任何特殊程序，并在其他成員國是可執行的，而無須聲明可執行性。從上述規定可以看出，對于賬戶保護令的承認與執行，條例采用了最低標準，旨在促使一成員國法院作出的保護令在最大程度上得到承認與執行。此外，無論法院應申請人的申請作出保護令，還是商業銀行執行保護令，都需在規定的期限內迅速作出或者執行，此舉從側面也增強了賬戶保護令在成員國之間的自由流動。

(二)《賬戶保護令條例》關于商業銀行執行的規定

條例由引言和正文組成，其中引言共51項，正文部分包括適用范圍、定義、申請程序、管轄權、承認與執行等6章54條。除英國和丹麥外，條例于2017年1月18日開始適用于歐盟的其他各成員國。由于篇幅有限，加之本文的研究重點集中于賬戶保護令對商業銀行產生的消極影響，所以本部分的介紹僅限于條例規定的申請程序、商業銀行責任及其法律適用等。

1.賬戶保護令的申請程序

跨境民商事案件中，債權人為防止債務人通過轉移商業銀行賬戶內的大量資金以針對債權人即將或者已經提起的訴訟，可以向有管轄權的法院提出賬戶保護令申請。根據《賬戶保護令條例》第6條的規定，有管轄權的法院共分為四種情況：(1)債權人尚未取得判決的，法院和解或者公證文書時，頒發保護令的管轄權應由根據相關管轄權規則對實質事項具有管轄權的成員國法院行使；(2)盡管有(1)的規定，如果債務人是基于被視為行業或職業之外的目的與債權人訂立合同的消費者，旨在確保與合同有關的索賠的保護令的管轄權僅應由債務人有居所的成員國法院行使；(3)債權人已經獲得判決或法院和解的，針對判決書或調解書中的索賠而頒發保護令的管轄權應由判決作出或批準調解書的成員國法院行使；(4)如果債權人獲得了公證文書，針對公證文書中的索賠而頒布的保護令的管轄權應由該文書作出的成員國的法院行使。法院在接到申請并作細致的審查之后，可根據《賬戶保護令條例》第12條的規定決定是否要求債權人提供保證。符合要求的，應在指定的期限內作出保護令，并轉交給執行成員國的主管部門或者法院。

2.商業銀行為賬戶保護令執行的關鍵環節，其最終決定賬戶保護令能夠在多大程度上得到執行以確保債權人債權的實現。根據《賬戶保護令條例》第24條的規定，保護令所涉及的商業銀行應在收到該命令后或根據執行成員國法律規定的情況下立即實施，以執行該命令。為了實現賬戶保護令的價值，商業銀行在執行時，應確保保護的賬戶金額不得發生轉移或根據執行成員國法律的規定，將該賬戶金額轉入專用于保護目的的賬戶。

3.第三人對商業銀行執行賬戶保護令提出異議權利的法律適用

根據《賬戶保護令條例》第39條的規定，受執行成員國的法律管轄。該條的規定主要針對第三人，因《賬戶保護令條例》第24條和第30條規定可以執行共同名義的賬戶，因此必然涉及第三方權利。第三人就商業銀行執行賬戶保護令存在異議的權利應該受到保護，也需要就法律適用進行規定，從而增加法律適用的確定性和可預測性。

4.商業銀行責任的法律適用

根據上述的內容，商業銀行應毫無延遲的執行賬戶保護令，并需在第三個工作日結束后發出聲明。對于未能履行上述條款或者其他條款規定的義務而導致對債務人或債權人的損害時，商業銀行應承擔責任，而對于商業銀行責任的法律適用規定在《賬戶保護令條例》第26條，即商業銀行因未能履行本條例規定的義務而承擔的任何責任，應受執行成員國的法律管轄。

《賬戶保護令條例》除規定上述事項外，還對條例涉及的部分定義、賬戶保護令申請的具體程序和形式、商業銀行執行賬戶保護令的其他程序性事項、執行費用補償等都作出了明確的規定。條例如此明確的規定，旨在通過協調各國普遍存在的保護令制度，加強其在歐盟成員國之間的自由流動，促進債權人跨境債務的追償。

二、《賬戶保護令條例》對商業銀行的消極影響

作為歐盟民商事司法合作的最新發展，《賬戶保護令條例》從草案公布到正式文本的通過，各國一直致力于該條例的談判和協商，旨在最優化該條例的制度設計以及利益平衡機制。但就條例規定來看，公平的天平已過于傾向于債權人一方，從而以犧牲債務人和商業銀行的利益為代價。《賬戶保護令條例》花費大量的篇幅和條文來對債權人、債務人的權利義務進行明確規定，卻忽視了在執行中處于重要地位的商業銀行的權利救濟，這顯然會對商業銀行產生消極影響，如法律適用的不確定、執行成本的增加等等。本部分主要就《賬戶保護令條例》對商業銀行的消極影響展開分析。

(一)執行賬戶保護令時，商業銀行營業外支出的增加

賬戶保護令能否最終實現其價值的關鍵一步在于商業銀行的執行，為此《賬戶保護令條例》專門規定商業銀行的具體執行以及責任問題，但卻較少顧及商業銀行權益的實現。《賬戶保護令條例》第43條雖然規定了商業銀行可就遭受的損失要求補償，但可要求補償的范圍卻被嚴格限制，銀行為執行賬戶保護令花費的費用難以得到救濟。具體表現在：

第一，商業銀行需要專門的人員或部門處理這些保護令，顯然增加了商業銀行的營業外支出。根據《賬戶保護令條例》第24條的規定，商業銀行應毫不延遲地執行賬戶保護令，確保賬戶內的資金不發生轉移或者轉入到專用于保護目的的賬戶。商業銀行為避免因執行延遲而被訴，就需要指定專門的人員或者組成專門的部門來處理一國法院作出的賬戶保護令，為此商業銀行需另外投入資金，此舉必然導致商業銀行營業外支出的增加，而該項花費顯然被排除在《賬戶保護令條例》第43條的范圍之外，無法獲得救濟。

第二，各成員國之間的商業銀行需加強合作，否則多個賬戶的執行超出債權人需要保護的金額時，商業銀行還需根據請求釋放債務人的賬戶金額，這同樣增加商業銀行的營業外支出和負擔。根據《賬戶保護令條例》第27條的規定，如果商業銀行保護的金額超過保護令指定的金額，債權人有義務采取必要措施，請求商業銀行釋放超額保護的賬戶資金。因可能涉及多個國家的多個商業銀行，甚至多個賬戶，當一個賬戶難以滿足賬戶保護令規定的金額時，就需要多個商業銀行執行賬戶保護令，從而確保疊加之后的賬戶金額滿足保護令指定的數目。為此，各國之間的商業銀行就需要建立信息合作機制，避免超額保護。根據《賬戶保護令條例》第43條的規定，商業銀行因合作付出的額外費用不包含在因執行保護令產生的費用補償的范圍之內，需要商業銀行自己彌補，這同樣增加了商業銀行的營業外支出。

上述兩種商業銀行的營業外支出被排除在第43條規定的補償范圍之外，這無疑增加了商業銀行的花費，而又無法獲得救濟。

(二)條例的漏洞導致商業銀行潛在訴訟風險的增加

由于賬戶信息主管當局提供不準確信息，從而導致商業銀行錯誤地執行債務人的一個或多個賬戶時，商業銀行可能面臨因這種疏忽而被訴的可能[3]。《賬戶保護令條例》第24條第四款規定，如果商業銀行無法確認保護令針對的債務人賬戶，應當從執行成員國的主管部門獲取債務人的一個或多個賬戶信息，以保護賬戶內的資金。但條例并未規定主管部門的過失責任，由于這種過失導致商業銀行錯誤執行債務人的賬戶時，債務人或債權人會根據條例的規定或者成員國的法律規定對商業銀行提起訴訟，這顯然增加了商業銀行被訴的潛在風險。

(三)商業銀行執行賬戶保護令時存在的法律風險

商業銀行在執行賬戶保護令時法律風險的增加，主要由條例的固有缺陷、銀行在適用條例時由于存在錯誤的理解、條例在適用過程中的不確定性等因素所引起。具體來說，主要體現在：

首先，管轄權規定缺失導致的法律風險。如上所述，商業銀行未能履行條例規定的義務時應承擔責任，且受執行成員國法律的管轄，但卻遺失了管轄權問題的規定。這主要體現在債權人或者債務人因商業銀行違反條例的規定或者執行成員國法律的規定，而提起的訴訟應由哪一國法院管轄，是應該由執行成員國法院管轄，還是由作出保護令的成員國法院管轄呢？還是應該適用《布魯塞爾條例Ⅰ》關于侵權的規定呢？條例顯然沒有作出明確的規定，這些不確定都增加了商業銀行的法律風險。

其次，條例對商業銀行能否基于合法的目的使用賬戶內的資金未明確規定，這將會導致商業銀行在執行賬戶保護令時陷入被動狀態，如商業銀行是否能夠使用賬戶內的資金進行預先交易的結算，如果商業銀行不結算，可能會受到第三方交易者的賠償請求。但如果進行預先交易的結算，卻又違反了《賬戶保護令條例》第24條的規定，即確保賬戶內資金不發生轉移或者轉入指定賬戶的規定，這顯然使得銀行處于被動地位，難以根據條例做出有效的執行措施。

最后，如果債務人在賬戶保護令涉及的商業銀行存在兩個賬戶，分別為信用證賬戶和與信用卡關聯的儲蓄賬戶，且都包含在賬戶保護令要求保護的范圍內，而此時信用證賬戶的還款日期已到，那么此時商業銀行能夠使用儲蓄賬戶內的資金來實現商業銀行的債權呢？顯然條例未提供明確的指導，如果商業銀行進行儲蓄賬戶內的劃扣，也與條例的規定不符，但如果不進行劃扣，商業銀行將處于債權難以實現的不利地位。

除此之外，《賬戶保護令條例》未規定商業銀行是否有權利在特殊情況下延期處理該申請，也未能就賬戶具體事項作出指導，這顯然是不合理的[4]。條例的這些不足之處也成為了英國和丹麥選擇退出的理由，如英國財務法律委員會曾就條例草案的答復中就認為，這樣的建議造成新的法律的不確定性，并試圖將不確定性的成本增加給商業銀行部門。

三、完善商業銀行執行相關規定的建議與對策

各國法院在作出賬戶保護令時，需就債權人的申請作細致的審查，以避免債務人和商業銀行的損失。在條例適用的過程中，針對條例本身解釋存在的疑問，歐盟各成員國提交歐洲法院作出預先裁決時，歐洲法院應在平衡各方利益后，作出更有利于賬戶保護令執行的解釋。因目前各國尚未存在賬戶保護令執行的案例，因此本部分主要針對文章上述消極影響提出針對性的完善建議或對策。

(一)擴大《賬戶保護令條例》第43條的適用范圍，以補償商業銀行的營業外支出

根據《賬戶保護令條例》第43條的規定，商業銀行有權要求債權人或債務人支付或償還執行保護令所產生的費用，且只有根據執行成員國的法律被允許時才可以。商業銀行收取的費用不得高于實際發生的費用，也不得高于在同等條件下執行國內命令所需要收取的費用。從該規定可以看出，商業銀行為促進賬戶保護令有效執行的合作支出、人員或部門花費都被排除到了條例之外，這使得商業銀行只能自行償付該額外支出，長期以來將會影響到商業銀行執行賬戶保護令的積極性，導致其價值的減損。為此，需要擴大條例第43條的適用范圍，可要求償還或支付的費用擴大到商業銀行的營業外支出，以補償商業銀行為此付出的花費。但考慮到債權人、債務人與商業銀行之間的利益平衡，避免債權人因考慮到需支付過高的執行費用，而放棄賬戶保護令的申請，導致《賬戶保護令條例》處于空置狀態。商業銀行的營業外支出可按照比例由執行成員國政府和債權人或債務人共同負擔，且需按照執行成員國法律的規定對支出做細致審查，避免銀行過高的執行費用。采用比例分擔方式，既增加了商業銀行執行保護令的積極性，也有利于保護令執行的效率和價值的實現。

(二)完善條例的相關規定和作出有利的解釋

商業銀行因未履行《賬戶保護令條例》第24條規定的及時執行義務，或《賬戶保護令條例》第25條規定的通知義務，或條例規定的其他義務時，給債權人、債務人或第三人造成損失的，需承擔責任，受執行成員國的法律管轄。條例對商業銀行責任的法律適用作出明確規定，確保了法律適用的確定性和可預測性。根據《賬戶保護令條例》第39條規定，第三人對執行成員國的保護令提出異議的，應由執行成員國的法院管轄，可見條例對第三人針對商業銀行責任提起的訴訟的管轄權問題作出了明確的規定，避免管轄權的積極沖突和消極沖突。但是縱觀條例，卻缺少了債權人或債務人對商業銀行責任提起訴訟的管轄權的規定，如此一來，容易造成執行成員國法院和作出成員國法院管轄權的積極沖突或消極沖突。對于此項問題，可以參照《賬戶保護令條例》第39條的規定，債權人和債務人針對商業銀行責任提起的訴訟由執行成員國法院管轄。通過賦予執行成員國法院管轄權，避免法律的不確定性與管轄權的沖突，也與《布魯塞爾條例Ⅰbis》第7條第二款關于侵權的規定相一致。此外，各成員國法院在條例適用的過程中，因對條例具體條文的內容、適用范圍存在疑問，需提交歐洲法院作出初步裁決，這將涉及歐洲法院對歐共體法律的解釋問題，此時歐洲法院應在符合條例的目標宗旨的基礎上，作出更加有利于賬戶保護令執行的解釋。

(三)平衡債權人、債務人與商業銀行之間的利益競爭

根據《賬戶保護令條例》第1條第一款的規定，條例通過允許債權人獲得賬戶保護令，防止債務人或其代理人因轉移或提取其在成員國內商業銀行賬戶中指定的資金對債權人造成損害，提升民商事案件中跨境債務追償的效率,因此該條例在制定過程中盡可能地平衡債權人和債務人之間的利益。但就目前條文來看，對于債權人過多的保護，是以犧牲債務人和商業銀行的利益為代價的。商業銀行為執行的最終環節，如果存在過多的利益保護機制必將影響商業銀行的積極性，從而導致條例目的難以實現。在普通法系國家，法院在“公平和方便”(Just and Convenient)的情況下發布保護令[5]。因此法院在平衡雙方利益時，為了正義的需要，會享有拒絕發布保護令或其他類似臨時措施的酌情裁量權。條例第7條規定,在債權人提供足夠的證據證明其迫切需要一個保護令時，硬性規定法官“應”，而不是“可以”，這顯然禁錮法院這一權力，賬戶保護令單方面的性質也使得債務人難以及時提出有效的抗辯，使得法官作出裁判時缺失對債務人利益的考量。雖然引言部分第30項中給予債務人在保護令實施后的救濟權利，但賬戶保護令一旦發出，將可能對債務人、第三人或者銀行產生影響，甚至損害，因此法院在作出賬戶保護令時有權力酌情裁量才是最合適和有效的方法。平衡三者的利益并非易事，需要在執行的過程中綜合各種現實因素進行考量。

四、結語

自從1999年《阿姆斯特丹條約》生效至《里斯本條約》的10年內，歐盟在民商事司法合作領域已經通過了30余項立法措施[6]。《賬戶保護令條例》采用單方面性質的賬戶保護令使得跨境債務追償更加及時、有效。但條例規定存在明顯的缺陷，對商業銀行產生的消極影響更是顯而易見。因此在之后的解釋和適用的過程中需不斷地進行完善，更大限度的平衡各方利益，以使得賬戶保護令發揮最大的價值。

我國積極參與全球治理，“一帶一路”戰略的提出使得我國與沿線國家的交往更加密切，必然產生大量涉外的民事法律關系，因此進一步深化民商事司法合作成為重點。根據2017年2月份公布的海牙《關于民商事管轄權及判決的執行公約》(以下稱《判決公約》)最新草案第3條第一款b項的規定，判決包括一國法院作出的命令。這意味著保護令可能在更大范圍內的承認和執行，但是這里的判決是否與歐洲法院確定的Denilauler標準①歐洲法院在Denilauler案中解釋何為《布魯塞爾條例Ⅰ》中的“判決”時，認為“判決”應當為經過一種“對抗式程序的審查”(an inquiry in adversary proceedings)，從而將單方面的保護令排除在外。See Case 125/79,Denilauler v.Couchet Frères[1980]ECR 1553。相一致，以及單方面性質的賬戶保護令是否屬于公約草案規定的判決，這些問題都需要作出進一步的研究。如果我國想要加入《判決公約》，對這些問題的研究都是不可或缺的，保護令在更廣泛國家的承認和執行勢必對我國商業銀行產生同樣消極的影響。因此，對歐盟《賬戶保護令條例》的研究，可以對我們研究海牙《判決公約》提供一定的借鑒意義。

[1]European Commission to help businesses recover an extra600 million in cross-border debts[EB/OL].European Commission Press Release Database, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-11-923_en.htm, 2017-03-18.

[2]關正義.瑪瑞瓦禁令及其現代發展[J].大連海事大學學報(社會科學版),2005,(3).

[3]Financial Law Committee response to Ministry of Justice consultation on draft EAPO Regulation[EB/OL].TheCity of London Law Society, http://www.Citysolicitors.Org.uk/attachments/article/121/20110916-CLLS-response-to-MoJ-consultation-DOC.pdf,2017-03-15.

[4]Nicolas Kyriakides. An Economic Analysis of the European Commission’s Proposal for a European Account Preservation Order[J].Civil Justice Quarterly,2013,(1).

[5]Nicolas Kyriakides. An European-wide preservation order: how the common law practice can contribute [J].Civil Justice Quarterly,2014,(1).

[6]葉斌.歐盟國際私法的新發展：權能擴張與歐洲化[J].歐洲研究,2010,(5).

[責任編輯:劉曉慧]

D996.2

A

1008-7966(2017)06-0113-04

2017-05-22

2016年中南財經政法大學研究生教育創新計劃資助項目“不方便法院原則實證研究——以我國涉外審判實踐為中心”(2016Y0637)

呂加嶺(1990-)，男，重慶開縣人，2015級國際法學專業碩士研究生。

②Regulation (EU) No 655/2014 of the European Parliament and of the Council of 15 May 2014 establishing a European Account Preservation Order procedure to facilitate cross-border debt recovery in civil and commercial matters。