網絡環境下新《廣告法》面臨的挑戰及其對策

劉光星

（西南政法大學，重慶 401120）

網絡環境下新《廣告法》面臨的挑戰及其對策

劉光星

（西南政法大學，重慶 401120）

網絡技術的不斷發展，直接帶動了廣告業的飛速發展，網絡廣告、自媒體廣告等新型廣告形式大量出現。但新生的網絡廣告市場，被一系列違法廣告攪得亂作一團。隨著“魏則西”、“網絡水軍”、“淘寶刷單”等事件的出現，人們開始關注新《廣告法》在網絡環境下的適用問題。誠然，我國現行《廣告法》仍面臨諸多挑戰，既包括市場運行的內生性挑戰，也包括市場監管中的外部性挑戰。因此，我們必須轉變思路，尋找一條更為適合我國基本國情和廣告環境的廣告規制模式，促進新興廣告業的健康發展，更好地保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序。

廣告法；網絡廣告；自媒體廣告

一、引言

我國十分重視對廣告行為的規制問題，早在1995年就頒布實施了《廣告法》，并通過該法對廣告行業進行監督管理。但是，21世紀以來，隨著互聯網的普及和發展，在網絡環境下以報刊、電視等為媒介的傳統廣告形式被突破，出現了一些以“互聯網”為媒介的新興廣告形式，即網絡廣告。因此，1995年《廣告法》的滯后性導致其無法對新興廣告形式進行有效調整。隨著學界對明星代言問題、網絡廣告問題的熱烈探討，關于完善1995年《廣告法》的呼聲越來越高。在2015年終于審議通過了新《廣告法》，并于2015年9月1日正式實施。

新《廣告法》對互聯網廣告有了規定，實現了互聯網廣告總體有法可依，并重視互聯網廣告的網絡情境，規范了互聯網廣告中的一些細節問題，有諸多更新與貢獻。然而，新《廣告法》并沒有對互聯網廣告進行專章規定，新《廣告法》對自媒體時代下廣告行為的調整顯得乏力。在網絡環境下，我國新《廣告法》仍然面臨如下挑戰：對網絡廣告缺乏應有的約束；自媒體廣告下的規制對象難以準確厘定；自媒體廣告的事前審查與事后監管機制缺失；虛擬購物環境下的消費者權益保護問題難以解決。因此，我們必須采取相應的對策：重構我國廣告法規制模式；強化社會監督與強化行業自律；取消廣告主體劃分，降低入刑門檻。

二、網絡環境下我國新《廣告法》面臨的挑戰

新《廣告法》實現了互聯網廣告總體有法可依，并重視互聯網廣告的網絡情境，有諸多更新與貢獻。然而，新《廣告法》暫時還未能以互聯網廣告的特性為立法依據，而是將互聯網廣告與傳統廣告形式同等對待，立法較為概括性、原則性，這勢必忽略某些互聯網廣告的法律問題。在網絡環境下，我國新《廣告法》仍然面臨諸多挑戰。

（一）網絡廣告之法律約束問題

1.網絡廣告的內涵

網絡廣告是指以互聯網作為介質而進行產品（亦或是服務）宣傳的商業性廣告。與傳統廣告不同，互聯網廣告具有顯著的交互性、靈活性、廣泛性、針對性、便捷性、海量性等特點。[1]38

交互性是指網絡廣告與潛在消費者之間處于信息相互交換的過程，廣告受眾可以選擇自己感興趣的或者有用的廣告信息進一步了解，甚至向廣告主反映自己的需求；對于不感興趣的廣告可以迅速忽略掉。[1]38廣告主則依據用戶點擊數量，了解用戶的需求和偏好。靈活性是指網絡廣告形式多樣，比如通過連接技術、植入性廣告等，相比于傳統廣告形式，更加隱蔽更加靈活。廣泛性體現在網絡廣告的發布不受制于時間、空間的限制。針對性是在借助網絡環境的互動、分眾屬性，根據潛在消費者的需求和偏好，有針對性地進行廣告推送，提高廣告傳播的效率。海量性體現在短時間內網絡廣告的數量急劇增長，新出現的廣告會覆蓋之前出現的廣告。多如牛毛的網絡廣告給予消費者更多可對比、可選擇性的產品（亦或是服務）的同時，也使得用戶對廣告信息的篩選、識別造成困難。

總之，網絡廣告的這些特點在給經營者和消費者帶來便捷的同時，也給其他經營者、消費者、網絡用戶帶來負擔和障礙。

2.不正當網絡廣告的類型

（1）網絡虛假廣告

舊《廣告法》沒有給虛假廣告作出明確的定義，造成了許多問題。在新《廣告法》中對虛假廣告作出了明確的定義，并列舉了五種虛假廣告類型，增加了對虛假廣告的打擊力度。《廣告法》第二十八條規定：“廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。”但新《廣告法》在虛假廣告的法律規制問題上并沒有給出有力的解決方案。在新媒體廣告語境下，消費者往往得到的就是第一手咨詢并且直接跟沒有在管轄范圍內的個人廣告經營者進行購買行為，對于虛假產品防不慎防，《廣告法》對虛假廣告做出的一系列規范與要求都難以被實際運用。[2]網絡廣告具有交互性，特別是在自媒體時代，消費者難以避免受到虛假廣告的侵害。

（2）超鏈接技術網絡廣告

超鏈接技術網絡廣告是依靠網絡鏈接技術而進行的推廣宣傳。按照鏈接的外在表現形式，可分為超文本鏈接（Hypertext），超圖像鏈接（Hyperimagelink）和視框鏈接三種。[3]20以被連接網站內容為基準，可以將網絡鏈接分為普通網絡鏈接和深度網絡鏈接。普通網絡鏈接是指鏈接到他人網站首頁，但不改變他人網站網址或網站標識；深度網絡鏈接是指繞過他人網站首頁，直接鏈接到自有網站的鏈接方式。[3]20

利用文字深度鏈接的網路廣告。當網絡用戶點擊文字鏈接時，憑借深度鏈接技術，跨越被鏈接的網頁，接入第二網站，截取被鏈網頁點擊頻次，從而增加自己網站點擊率，獲得不當收益。代表性案件是今夜訴新浪案。

利用圖像超鏈接的網絡廣告。指的是借助網絡超鏈接技術，將他人網站上的圖像插入到自己網頁上，但不標注圖像來源。消費者見到的雖然是別人網站內容，但是上面加載的卻是自己網頁上的廣告。

利用視圖框超鏈接的網絡廣告。所謂加框超鏈接技術是指網站以分割視窗的方式將他人網站的內容呈現在自己網站的網頁上，故當瀏覽者點擊此網站與他人網站的鏈接時，他人網站的內容會出現在此網站頁面的某一個區域內，而此網站頁面的廣告則始終呈現在瀏覽者的面前，這樣，此網站的廣告就可以借助其他網頁之內容而得到傳播。[4]借助于被加框網站的商業信譽，實施“搭便車”行為。

這種類型的案件，專業性太強，要歸納典型表現形式，尋找有針對性的法律規制路徑。從保護網絡技術發展的層面看，法律應該承認網站有法定鏈接權，但這種鏈接權的行使必須獲得被鏈接方的書面許可或默示許可，并且鏈接方要堅持誠實信用原則，不得損害國家、社會、第三方的利益。

（3）網絡關鍵詞廣告

關鍵詞搜索是一種最為高效便捷的搜索方式。當我們需要查找某類網站時，在搜索引擎中輸入一個關鍵詞后，搜索引擎將會把含有相同或者相似關鍵詞的網頁推薦給網民，并且經常是以關鍵詞數量為標準依次出現。廣告主體在建立網站時，故意埋設大量包含著名商品的名稱、標識或者同類競爭企業的名稱、標識，當網絡用戶輸入相關關鍵詞時，網頁就會因為眾多關鍵詞相匹配而被網民選中，從而構成對其他企業的商標、標志的侵犯。

（4）網絡隱性廣告

網絡隱性廣告大致分為下面幾類：

第一，以網絡新聞的形式發布廣告。這類廣告主要是商業網站采用與新聞報道極為相似的形式對其商品和服務進行推廣，這種廣告隱蔽性極強，消費者難以區分其究竟是新聞還是廣告。

第二，“網絡水軍”的推帖廣告。所謂“網絡水軍”，是指受雇在網絡上進行有目的發帖、回帖并以此賺取報酬的人員。“網絡水軍”方式是網絡營銷的高級階段。商家為了提高商品和服務的人氣，可以雇傭大批“網絡水軍”進行網絡造勢，討論、評價企業商品與服務的性能、質量、功能之類的問題，使得在短時間內提高商品和服務的影響力。有時候企業也隱名加入網絡討論、回復，進行變相的宣傳。

第三，搜索引擎推廣。伴隨著現代社會信息量的急劇膨脹和互聯網爆發性的發展，搜索引擎成為人們搜尋目標信息的一個非常重要的工具。[5]互聯網強大的信息搜索功能往往成為互聯網廣告的寄生之處。以“搜狗搜索”為例，筆者于2016年9月5日在搜狗搜索核心詞“汽車”，網頁跳轉后，前五名均為汽車銷售網站的廣告。關于與汽車相關的科普知識網站排名比較靠后。如果百度推廣的電商網站都是正規網站，且內容也具有真實性，那么這種推廣并不背離《廣告法》的規定。但是，站在網民的立場上來看，該競價推廣的轟炸，調整了原有的網頁鏈接順序，增加了用戶獲取有用信息的難度，給網民獲取信息造成了障礙。同時，這種推廣在不知不覺中對電商網站進行了宣傳，具有隱蔽性。

第四，網絡軟文化廣告。是指將廣告內容嵌入文章、新聞，融入聲音、圖像、視頻等多種媒介因素，輔之具有特色的語言風格，這類廣告在文章傳達主題思想的同時已悄悄地走進讀者視野。[1]40這種廣告普遍出現在“微信公眾號”、“微信訂閱”等平臺推送的文章中，此類文章與廣告緊密結合，但是，這種類型的文章既沒有暴露自己廣告性質，也沒有明確的廣告標識，使人難以辨別。

（5）網絡植入性廣告

我國《廣告法》對植入廣告的態度比較含糊，無論是舊《廣告法》的條文里，還是新《廣告法》的條文中，都找不到對網絡植入廣告的明確概念。植入廣告并沒有被歸納進我國《廣告法》的管理范疇之內。

在網絡環境下，植入廣告大多數都借助“冠名”、“推廣”等名義進行宣傳。時下，在微信、微博、陌陌等網絡平臺上最常見的植入式廣告是“朋友推廣”，例如“微博達人”在微博平臺上發布的產品推薦會引起眾多“微粉”們的瘋狂追捧，使得銷售量增長。因此，“微博達人”們開始受到商家的關注，讓他們作為廣告推薦人。由于我國《廣告法》只調整商業廣告，然而“微博達人”一直是在自己的平臺上發布產品推薦，并不具有商業廣告屬性，現行《廣告法》的規定難以對其行為進行規制。所以，一旦網絡植入廣告采取非商業的方式進行，則其完全不受《廣告法》的規制，這的確很荒謬。

在網絡環境下植入廣告大量存在，形式更加靈活多樣，消費者在正常情況下很難分辨出其廣告實質。在現行《廣告法》的規制模式下，網絡植入廣告難以得到有效的規制和預防，但這些植入廣告卻和消費者自身權益息息相關。

（二）自媒體廣告法律規制問題

1.自媒體廣告下的規制對象難以準確厘定

隨著新媒體廣告的發展，微信、微博等網絡平臺出現了大量自主創業和自行推廣的自媒體廣告主，他們以“微商”的角色進行產品和服務的銷售。以微信為例，其操作模式是他們在微信“朋友圈”發布產品和服務的文字和圖片信息，以產品銷售的方式吸引消費者對自己的產品和服務進行了解和體驗，然后在微信平臺通過轉發的方式進行平民化、大范圍的消息分享。在這種自媒體的廣告模式下，看似朋友間的消息分享和對產品、服務的推廣，使商家的廣告傳播幾乎零成本。

在自媒體時代，傳統形式的廣告主已經發生了身份上的競合，廣告主一人可以融合四種身份，既是廣告主，也是廣告經營者，廣告發布者，同時還是廣告推薦者。比如“微商”在微信“朋友圈”發布的宣傳廣告中，就是最常見的這種身份上的競合現象。不能忽視的是，許多企業，不論企業規模和性質，往往以企業的身份和形象在微博和微信平臺上注冊企業個人賬號，進行廣告宣傳和企業形象推廣。通過這種方式，企業在低廉成本付出之下達到廣告宣傳和產品銷售的目的，而這樣的形式具有高度親民性和傳播快速性，往往比用傳統媒體進行商業廣告宣傳更加便捷與收效更快。個人平臺注冊者都可以隨時隨意地在自己的網站或者個人平臺上發布廣告。但這種形式仍然是以身份競合為前提。隨著自媒介廣告的發展，廣告主身份競合的趨勢勢不可擋。

《廣告法》的規制模式是對不同廣告主體的身份和責任進行明確劃分，其目的是便于各廣告主體在廣告活動中彼此制約監督，同時身份劃分也便于法律責任的具體落實，追究法律責任時也能夠具體責任到人。但是在自媒體時代，廣告主體身份發生競合，面對身份的競合，新廣告法無法實現其預設的規則目的，試圖通過細分主體的方式進行規責的意義不大。

2.自媒體廣告的事前審查與事后監管機制缺失

在網絡環境下，自媒體發展越來越快，自媒體廣告數量越來越龐大，然而，自媒體廣告都是個人進行編輯與推廣，這種自媒體廣告在發布之前無須到相關主管部門備案，關涉廣告內容的真實性和合法性并無事前監督。消費者通過自媒體平臺進行虛擬購物時，對產品信息的真實情況無從得知。只有待商品買到手之后才能看到商品實物。如果此時才發現購買到的是假冒偽劣的商品，消費者會遇到該商家的個人賬號不再運行或者對消費者的維權主張遲遲不予回復的情形，訴求無門。這些情況都是由于《廣告法》缺乏有效事后監管和司法救濟措施導致的。

消費者在網絡自媒體平臺上買到假冒偽劣的案例數不勝數。比如，很多“微商”在朋友圈販賣化妝品，這些化妝品大多數并非正規廠家生產，其成分沒有通過國家檢驗，經過廣告主的包裝和夸大宣傳之后，原來的“三無產品”變成了“美膚秘方”、“宮廷配方”，吸引了不少女性消費者。當消費者發現被騙時為時已晚，輕則會導致皮膚過敏，重則疑似毀容。

現行《廣告法》重事前審查的特點在自媒體廣告時代無法發揮作用，大量未經檢驗與審批的虛假廣告流入市場，加上缺乏有關機構的監督和審查，準入規制和行政規制手段在自媒體廣告面前并不能起到很好效果，不當自媒體廣告對消費者的生命、財產權利造成極大威脅。

（三）虛擬購物環境下的消費者權益保護問題

消費者問題，是指消費者在交易和消費中，其權益普遍容易受到損害的問題。[6]

在互聯網快速發展的時代，消費者的消費習慣也在隨著時代的進步而改變，傳統的實體店消費模式已經受到沖擊，網絡虛擬購物模式越來越盛行。2011年1月6日淘寶網發布的數據顯示，2010年淘寶網注冊用戶達3.7億，在線商品數達到8億件，最多時每天有6000萬人訪問淘寶網，平均每分鐘售出4.8萬件商品。[7]網絡虛擬購物模式不再局限于線下固定場所門市經營，也不再依賴實物體驗銷售，在網絡虛擬銷售模式下，商家通過語言文字、圖片、視頻等形式在網絡平臺向消費者作展示推廣，消費者基于以上資料加之其他消費者對商品的購后評價進行判斷來購買。

但是，網絡虛擬銷售方式是一種虛擬兜售方式，光靠幾段語言文字、幾張圖片、幾個視頻片段來判斷商品的真實情況，這是絕對不夠的。這讓消費者處于絕對被動與消極的地位。

基于網絡虛擬銷售模式的缺陷，許多不良商家為了謀取暴利，往往兜售偽劣商品。如果基本的真假問題都無法進行辨別，消費者享有的選擇權、知情權、公平交易權將受到嚴重侵害。

除產品真實情況無法知悉外，網絡隱性廣告、網絡植入廣告出其不意，連消費者對于是否是廣告本身的知情權也受到了限制。消費者所接受到的廣告都是經過廣告主精心安排與策劃的，即使消費者在網絡搜索引擎中主動搜索相關信息，得到的搜索結果也是經過競價排名后的網頁排序。由于消費者受知識水平的限制，消費者很容易受到廣告的誤導。消費者看似在自主選擇商品，實際上已經處于被動消極地位。

總之，消費者的知情權、自主選擇權、交易公平權、以及依法求償權等權利在網絡虛擬購物環境下，全都面臨著巨大的挑戰，難以通過《廣告法》得到有效的保障。

三、我國廣告法律制度的完善

（一）重構我國廣告法規制模式

1.制定《網絡廣告法》

學界關于是否有必要制定《網絡廣告法》存在爭議，反對者認為通過分散立法的方式，將網絡廣告的規制納入到其他部門法中（如《民法》）。但是，筆者認為不同的法律部門都是針對某一領域而制定，都蘊含特定的規制目標，如果將網絡廣告的調整規則分散到其他部門法律中，會導致其他部門法的目標與價值產生沖突，并且網絡環境下的廣告具有專業性、技術性較強的特點，如果不專門制定《網絡廣告法》對其進行調整，則對網絡廣告很難有針對性地規制。

迄今為止，我國電子商務領域的正式立法只有一部《電子簽名法》。[8]28但我國《廣告法》、《互聯網信息服務管理辦法》為構建《網絡廣告法》提供了法律依據。當然，由于網絡廣告的復雜性、技術性，可以在充分調研的基礎上，先制定《網絡廣告管理暫行條例》，待時機成熟后再制定《網絡廣告法》，作為《廣告法》的特別法，對網絡廣告進行專門調整。

2.取消商業廣告與非商業廣告的區分

現行廣告法不對非商業性質的廣告進行規制，因此，一些非商業的網絡隱性廣告、植入廣告無法進行有效規制。比如“微博達人”在其微博中對某一商品的好評（推薦），引來“粉絲”們對該商品會的追捧。由于該行為具有廣告的實質，但是不具有商業廣告的屬性，因此《廣告法》無法進行調整。

筆者認為不宜用是否商業性的標準來對廣告進行分類。因此，只要是符合廣告內在精神和達到廣告宣傳效果的，無論是否是商業還是非商業廣告，也不論運用了何種包裝形式和傳播媒介，都應該歸屬于廣告，都應當遵守《廣告法》，接受《廣告法》的調整。

3.設立專門的網絡廣告執法機關，建立事后監管機制

在網絡環境下，對廣告源頭的鎖定并持續追蹤是違法證據保全的關鍵，也是國家對網絡類廣告進行有效監管的重要根據。但根據現行《廣告法》的規定，工商行政部門是廣告監管機構，但網絡廣告的監管而言，須具備高素質的專業技術人才才能勝任。我們要應時代要求，設立專門的網絡廣告執法機關，在業內培養一批高新技術人員，作為違法網絡廣告的執法人員。

網絡廣告執法機關要建立起網絡廣告發布前登記審查制度，發布后監督管理制度。對于自媒體廣告，網絡平臺提供者還必須要求廣告主在發布廣告前進行實名認證，否則一經發現立馬查封賬號，并在平臺首頁進行公示。

此外，還要增設消費者救濟渠道，建立網上投訴平臺。

（二）強化社會監督與強化行業自律

1.社會監督具有廣泛性、及時性的特征，發揮社會監督作用，對于推動網絡環境下廣告行業的健康發展，維護消費者合法權益，維護市場經濟秩序具有重要意義。強化社會監督必須從以下幾個方面入手：一是讓網民直接加入到廣告活動監督中來，鼓勵網民舉報、投訴，并有權獲得一定數額的現金獎勵；二是加大新聞媒體的輿論監督力度，允許新聞媒體通過合法方式大量曝光“黑心商家”，并對商家誠信度進行評估；三是廣告活動的同行競爭對手之間出于良性競爭和發展的目的所進行的監督行為；四是廣告主的自我監督。

2.強化行業自律。在西方發達國家，對廣告行業的調整主要依靠廣告行業自律。在我國，廣告行業特別是網絡廣告行業，行業自律組織不健全，行業自律作用不大。面對復雜的網絡廣告，國家應該賦予網絡廣告行業制定行業規章的權力。并認可行業自律組織所作決定具有強制約束力。

（三）取消廣告主體劃分，降低入刑門檻

1.取消廣告主體劃分

在網絡環境下，特別是自媒體廣告中，廣告主體身份發生競合，現行《廣告法》按身份歸責任模式目的落空。其實，即使在沒有身份競合的情況下，各廣告活動參與人都應當遵守廣告法，都有義務阻止不當網絡廣告進入市場，他們在責任上具有連帶性。因此，不管當事人是在哪一個階段參與到不當網絡廣告發布中，都應該承擔連帶責任。所以，筆者建議取消廣告主體劃分，實行統一責任，在身份競合場合下，行為主體獨立承擔責任；在身份不發生競合的場合下，所有行為人承擔連帶責任，如是，更能發揮各行為參與人之間的監督制約作用。

2.降低入刑門檻

史建三先生認為，對于那些制作虛假廣告的，造成嚴重后果，嚴重擾亂社會秩序的人，就不能僅限于依靠法律制裁或行政處罰的手段，而是必須繩之以法……[9]40而對于那些制作虛假廣告，嚴重危害社會的犯罪如何定性處罰，刑法并無專條規定。對此，應根據虛假廣告制作者的目的，侵害的主要社會關系以及造成的后果等因素分別定性處理。[9]40在網絡環境下，存在大量網絡虛假廣告，網絡不當廣告，已經對消費者的人身財產安全造成了巨大威脅，同時網絡不當廣告也可能侵害其他市場競爭者的權利，擾亂正常的市場秩序。由于網絡環境的復雜性多變性，對該類廣告的規制難度很大，因此，有必要通過承擔刑事責任的形式，規制網絡環境下的廣告違法行為。

“廣告主、廣告經營者、廣告發布者有本條第一款、第三款規定行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”（《中華人民共和國廣告法》第五十六條第4款）因此，存在追究廣告主體刑事責任的可能性，但是該規定過于籠統，不具有實際操作性。我國刑法規定：“廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”（《中華人民共和國刑法》第二百二十二條第1款）該條中關于“情節嚴重”的判斷標準十分模糊，適用性不強。

因此，在我國刑法中應該對虛假廣告或網絡虛假廣告作具體規定，并降低入刑門檻。將網絡虛假廣告傳播覆蓋面積、消費者可能被誤導的程度、消費者已經遭受的損失結合起來作為入刑與否的判斷標準。

[1]余人，高喬.新《廣告法》中互聯網廣告規定的更新與局限[J].中國出版，2016（3）.

[2]劉泓吟.我國《廣告法》面臨的挑戰及其應對[D].湘潭大學碩士學位論文，2015：22.

[3]劉文勝.網絡廣告不正當競爭的法律問題研究[D].華東政法大學碩士學位論文，2003：4.

[4]姚慶禹.試論網絡廣告中的不正當競爭行為及其立法完善[EB/OL].（2010-05-15）[2016-10-01]http：//www. studa.net/jingjifa/100515/14161480.html.

[5]王健.網絡法的域外經驗與中國路徑[M].北京：中國法制出版社，2014：337.

[6]史際春，宋彪，王斐民.經濟法[M].北京：中國人民大學出版社，2015：531.

[7]孫占利.電子商務法[M].福建廈門：廈門大學出版社，2013：83.

[8]時飛.電子商務法[M].北京：對外經濟貿易大學出版社，2012：28.

[9]建三.虛假廣告中的刑事責任[J].法學，1985（11）.

責任編輯：周育平

D9

A

1009-3605（2017）01-0071-05

2016-11-15

劉光星，男，重慶萬州人，西南政法大學經濟法學碩士研究生，主要研究方向：經濟法學。