新形勢下非公市場主體平等保護的刑法思考

苑立志，顧家龍

(1.湖北文理學院 經(jīng)濟與政法學院，湖北 襄陽 441053；2.湖北省宜城市人民檢察院，湖北 襄陽 441400)

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新形勢下非公市場主體平等保護的刑法思考

苑立志1，顧家龍2

(1.湖北文理學院 經(jīng)濟與政法學院，湖北 襄陽 441053；2.湖北省宜城市人民檢察院，湖北 襄陽 441400)

經(jīng)過多年的充分發(fā)展，我國經(jīng)濟市場發(fā)育成熟，市場主體空前多樣，大致分為公有制主體和非公有制主體兩種，刑法對兩種主體在定罪量刑上存在明顯的差異，引發(fā)人們對刑法平等保護的思考。從法理和市場主體自身分析，差異是對市場主體客觀狀況的一種反應，它恰恰體現(xiàn)了平等保護的實質(zhì)內(nèi)涵，但也不可否認的是應當在現(xiàn)有基礎之上，通過對刑法的修訂進一步實現(xiàn)對市場主體從形式到實質(zhì)的平等保護。

市場主體；非公有制主體；平等保護；生產(chǎn)關系差異

經(jīng)過三十多年改革開放的快速發(fā)展，我國經(jīng)濟結構不斷變化、市場主體漸趨多樣。目前，非公有制經(jīng)濟的發(fā)展已經(jīng)涵蓋國民經(jīng)濟三大產(chǎn)業(yè)，逐步發(fā)展成為我國經(jīng)濟結構中活力最強、潛力最大、競爭水平最高的經(jīng)濟成分。隨著經(jīng)濟形勢的發(fā)展和國家政策的調(diào)整，非公市場主體呈雨后春筍般出現(xiàn)，進一步壯大了市場主體隊伍，形成了涉及國家各行各業(yè)的龐大經(jīng)濟體系，促進了所有制結構和產(chǎn)業(yè)結構的調(diào)整和優(yōu)化，推動了生產(chǎn)力的發(fā)展和社會的進步。非公市場主體已經(jīng)成為全面建成小康社會的建設者，并發(fā)揮著不可替代的重要作用，非公主體作為市場主體和公有制經(jīng)濟主體發(fā)揮著同樣的經(jīng)濟作用。社會經(jīng)濟發(fā)展繁榮的同時，也產(chǎn)生新的矛盾和利益紛爭，需要國家制定新的規(guī)范進行利益平衡，調(diào)整束縛生產(chǎn)力發(fā)展的生產(chǎn)關系。

目前，經(jīng)濟向縱深領域發(fā)展，新的經(jīng)濟領域不斷得到開拓。為了鼓勵經(jīng)濟發(fā)展，國家對《公司法》進行了修訂，降低了成立公司的門檻，同時，國家號召“萬眾創(chuàng)新，大眾創(chuàng)業(yè)”，向民間資本開放了更多投資領域，從而催生了許許多多特征鮮明的網(wǎng)絡科技公司、科技創(chuàng)新公司、投融資公司等不同于傳統(tǒng)公司經(jīng)營方式的新公司，更加豐富了市場主體的類型和市場主體特色。這就給我們帶來了一個新的課題，即在新形勢下如何通過法律手段保護市場主體。特別是從刑法價值的角度進行思考，對不同性質(zhì)的市場主體是否應當進行平等保護以及如何保護，成為了刑法學界的一個命題。

一、市場主體特征分析

(一)市場主體性質(zhì)多樣

市場主體性質(zhì)是指市場主體的所有制屬性，也就是市場主體的所有權歸屬。根據(jù)我國傳統(tǒng)，市場主體一般分為公有制主體和非公有制主體，公有制主體是指所有權屬于國家、集體的經(jīng)濟主體；非公有制主體是指公有制主體之外的其他經(jīng)濟體，其所有權屬于個人或者非公有組織的經(jīng)濟體。兩種性質(zhì)的市場主體在我國經(jīng)濟發(fā)展的不同歷史時期占據(jù)著不同的比例結構和發(fā)揮著不同的歷史作用，其歷史地位也隨著經(jīng)濟發(fā)展而不斷變化。我們可以通過憲法對非公有制主體地位的規(guī)定窺探我國改革開放以來市場主體的發(fā)展變化過程。

1982年，我國憲法首次承認城鄉(xiāng)勞動者屬于市場經(jīng)濟主體，隨后在1988年、1993年、1999年、2004年的憲法修訂中，進一步擴大了市場經(jīng)濟主體的范圍，并明確了不同性質(zhì)市場主體的法律地位。非公市場主體不僅包括個體戶、私營企業(yè)，還包括外資企業(yè)、中外合資企業(yè)、合伙企業(yè)、有限責任公司、股份有限公司等不同資本結構與運行模式的經(jīng)濟組織。可以說，市場主體隨著我國經(jīng)濟發(fā)展而不斷豐富，國家也通過立法的形式確定了市場主體的法律地位和權益保護，從而使得我國市場主體類型多樣，充分滿足了經(jīng)濟發(fā)展的需要。

(二)市場主體經(jīng)濟功能一致

市場主體性質(zhì)系從權屬上對市場主體進行的界定，回答了其權利歸屬問題，而不論何種性質(zhì)的市場主體，一旦進入市場，性質(zhì)的問題不再成為能否發(fā)揮經(jīng)濟價值的因素。無論國有公司、企業(yè)還是非國有公司、企業(yè)，其財產(chǎn)的經(jīng)濟學意義，也就是其經(jīng)濟價值是相等的，通俗地講，面值相等的人民幣，不論其歸誰所有、票面是否整潔，甚至不論其來源是否合法，在相同的情況下其購買能力都是一樣的，并不影響其在市場中的功能發(fā)揮。根據(jù)馬克思主義政治經(jīng)濟學原理，商業(yè)企業(yè)、生產(chǎn)企業(yè)、服務企業(yè)，不論其姓公姓私，它們在市場中都無法擺脫市場規(guī)律的約束，也就是都必須按照市場規(guī)律運行，在社會財富創(chuàng)造中都發(fā)揮著相同的作用，只是作用的領域和大小存在差異而已。

(三)市場主體生產(chǎn)關系差異

生產(chǎn)關系是指人們在社會生產(chǎn)過程中形成的生產(chǎn)、分配、交換、消費方面的經(jīng)濟關系的總和，它包括三個方面的內(nèi)容，即生產(chǎn)資料所有制形式、人們在生產(chǎn)中形成的地位和相互關系、產(chǎn)品的分配形式。市場主體的性質(zhì)差異是其生產(chǎn)關系中所有制形式的差異，這種差異決定了身份關系和利益關系。從市場主體的角度來講，身份關系包括與國家的關系、與不同性質(zhì)市場主體的關系、內(nèi)部人員之間的關系等諸多方面，每個方面的身份關系都包含了不同的權利義務關系和心理層面上的親疏遠近關系；利益關系一方面產(chǎn)生于身份關系并受身份關系的影響，一方面產(chǎn)生于市場主體的行為并受社會價值觀念的影響。公有制主體屬于國家所有，任何人均不得損害其利益。國有公司、企業(yè)的工作人員受國家委托對公司、企業(yè)進行經(jīng)營管理，國家向其支付一定的報酬。在經(jīng)濟活動之外，公有制主體還有兩個十分重要的因素必須加以考慮，其一是公有制主體在國民經(jīng)濟中的地位和作用；其二是公有制主體的模范作用，即其經(jīng)營的合法性和經(jīng)營人員的廉潔性。國有公司、企業(yè)的工作人員受國家的委托經(jīng)營、管理國有公司、企業(yè)，不僅要具有經(jīng)營、管理能力，同時必須具備基本的道德素質(zhì)和職業(yè)操守；又由于國有經(jīng)濟在國民經(jīng)濟中發(fā)揮主要作用，國家安全領域內(nèi)的企業(yè)更具有嚴格的用人要求，所以，國有公司、企業(yè)除卻其市場主體之外，還要承擔其他功能，自然不同于純粹搞經(jīng)濟活動的非公企業(yè)。非公企業(yè)種類較多，所有人之間關系復雜，我國大部分民營企業(yè)都帶有血親、姻親的影子，這使得公司、企業(yè)的運行不能完全依照組織運行條件運行，人與人之間天然的心理親疏等本能性因素及以此為基礎的合理行為，必須納入到客觀視野中來加以考慮，并在立法中有所體現(xiàn)，這才是實事求是的做法。

二、市場主體平等保護的理論基礎

(一)市場主體刑法保護的現(xiàn)狀分析

目前，學者們普遍認為公有制主體和非公有制主體在刑法保護上存在差異，主要表現(xiàn)如下。[1]

1.罪與非罪差異

(1)性質(zhì)相同的行為，因身份而存在罪與非罪的差異

針對國有公司、企業(yè)實施的犯罪行為，在針對非國有公司、企業(yè)實施時不構成犯罪。例如，國有公司、企業(yè)的人員利用職務便利，非法經(jīng)營同類營業(yè)的行為，刑法將其規(guī)定為犯罪，而非國有公司、企業(yè)的人員的相同性質(zhì)行為則不在刑法的調(diào)整范圍。相同情況在刑法中達6條之多。這種規(guī)定很容易使人認為刑法對非公市場主體保護缺失，形成刑法在保護市場主體時存在不公平現(xiàn)象的認識。

(2)情節(jié)相同的行為，因身份而存在罪與非罪的差異

例如，同樣是索賄行為，如果索賄者系國家工作人員或者國有公司、企業(yè)人員，不以索賄數(shù)額較大為構成犯罪的標準，而如果索賄者系非國有公司、企業(yè)人員，則需要達到數(shù)額較大程度才構成犯罪。給人的感覺是仿佛非國有公司、企業(yè)的錢不如國有公司、企業(yè)的錢更受國家保護。

2.此罪與彼罪差異

刑法中存在對相同性質(zhì)行為因行為主體的國有、非國有身份差異而規(guī)定為不同犯罪的情形。例如，同樣是接受賄賂行為，如果受賄者系國家工作人員或者國有公司、企業(yè)人員，則構成受賄罪，而非國有公司、企業(yè)人員則構成公司、企業(yè)人員受賄罪。同樣的情形還出現(xiàn)在貪污罪和職務侵占罪、挪用公款和挪用資金罪上。當然，罪名差異的背后是刑罰輕重的差異。

3.刑罰輕重差異

(1)起刑點的差異

2016年4月18日，兩高聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條明確規(guī)定，挪用資金罪、職務侵占罪的起刑數(shù)額是挪用公款罪、貪污罪數(shù)額的兩倍。

(2)最高刑的差異

根據(jù)刑法規(guī)定，貪污、受賄犯罪的最高刑為死刑，而與此相對應的非國有公司、企業(yè)人員實施的相同性質(zhì)行為最高刑為有期徒刑十五年。

4.國有控股、參股公司問題

(1)國有控股、參股公司是否屬于國有公司尚無定論

國有控股、參股的公司、企業(yè)屬于公有制經(jīng)濟主體還是非公有制主體目前尚無定論，使得司法人員辦案標準難以統(tǒng)一，往往形成涉及身份犯罪時的從嚴以及保護公司、企業(yè)財產(chǎn)時的從寬現(xiàn)象。

(2)國有控股、參股公司的工作人員是否屬于國家工作人員解釋矛盾

最高人民法院《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》中規(guī)定：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。”《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定：“國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事人事組織、領導、監(jiān)督、管理等工作的人員，應當以國家工作人員論。”《關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》規(guī)定：“國有公司、企業(yè)委派到國有控股參股公司從事公務的人員，以國有公司、企業(yè)人員論”。這樣矛盾的規(guī)定，使得對同一主體的同一行為定不定罪均可，定什么罪均可。使得刑法市場主體保護的不平等性進一步凸顯。

(二)平等是法的價值，但平等不是相同

“公平的機會平等優(yōu)先于差別原則”[2]。羅爾斯在《正義論》中關于兩個正義原則的論述，是適用法律人人平等原則的理論基礎，法律應當首先保證每一個人都享有不可剝奪的權利，因此，我國憲法規(guī)定法律面前人人平等，這既是對自然狀態(tài)的一種肯定，也是對法律價值的一種標注。我們知道，平等是和不平等相對應的概念，盧梭在《論人類不平等的起源和基礎》中開篇即說“我認為在人類中有兩種不平等”，一種叫做自然的或生理上的不平等，另一種可以稱為精神上的或政治上的不平等。[3]不平等是一種客觀存在，平等是人們對不平等的一種認識，這種認識一定是基于一定的理想而產(chǎn)生的。事實也是如此，平等是歐洲資產(chǎn)階級向封建特權進行斗爭的工具，在資產(chǎn)階級革命勝利之后把平等寫進了法律，平等成為了法律的價值追求。但也應當看到，追求平等是以承認客觀存在不平等為前提條件的。法律的平等保護一定是以正視差異為前提的，正如家長對兒子和女兒的平等保護要考慮子女的性別、性格、體質(zhì)、順位一樣，法律對市場主體的保護也必須考慮到市場主體的性質(zhì)、類型。如果把保護方式方法的差異認為是不平等，則是對平等的理解出現(xiàn)了錯誤。亞里士多德認為平等有兩種，一種是完全平等，一種是比例平等，完全平等是資格平等，比例平等是價值平等。價值平等的外在表現(xiàn)是差異化，很容易被認為是不平等，但卻是公正的。“不平等被認為是，而且事實上是公正的，不過也不是對所有人，而是對彼此不平等的人而言。”[4]

因此，不論市場主體有多么大的差異，都在法律的保護范圍之內(nèi)；不論法律對市場主體保護的方式方法有多大差異，都是法律保護。這是市場主體平等保護的基本含義。

(三)適用刑法人人平等的市場經(jīng)濟分析

刑法是其他法律的后盾法，刑法保護是法律保護的最后一道防線。刑法保護的特征在于終極性，即在窮盡其他法律不能保護權益時才適用刑法加以保護。適用刑法人人平等是憲法法律面前人人平等的定罪量刑表現(xiàn)，是刑法公正價值的具體表述，刑法的公正性價值體現(xiàn)在刑事立法和刑事司法過程中，要求刑法規(guī)范和司法實踐對罪與非罪、重罪與輕罪的界限劃分，以及罪刑關系、刑刑關系的確定與適用做到公平合理，要求定罪平等、量刑平等、行刑平等。

現(xiàn)代社會條件下的非公市場主體具有形式上的私人性質(zhì)與實質(zhì)作用上的社會公共屬性的雙重屬性[5]，所謂形式上的私人性質(zhì)是指其所有制形式，實質(zhì)作用上的社會公共屬性是指其作為市場主體而發(fā)揮的市場功能。所有權屬于民事法律規(guī)范調(diào)整范圍，只有在出現(xiàn)嚴重侵犯所有權時才適用刑法加以調(diào)整。也就是說，無論所有權屬公屬私，在所有權受到嚴重侵犯時都應當由刑法加以規(guī)范，這是適用刑法人人平等的基本含義。從這個角度講，只要是侵犯公司、企業(yè)所有權的行為，不論公司、企業(yè)性質(zhì)，都應當規(guī)定為犯罪。但需要研究的是，此種情形下，是否要考慮公司、企業(yè)所有人之間的關系？比如，具有血親身份的人員之間發(fā)生一方嚴重侵犯另一方公司、企業(yè)所有權的行為時，法律是否應當考慮其身份關系？該怎樣考慮這種身份關系？是把一定限度內(nèi)是否控訴的權利交給個人，還是將身份關系作為影響量刑的一個因素？這種保護方式、方法的差異是在充分考慮行為人因素的基礎上對客觀事實的一種尊重，是價值平等的表現(xiàn)。

隨著改革不斷深化，國家向民間資本開放的投資領域越來越多，非公市場主體的數(shù)量和資本結構形式必然會進一步增加和多樣化。刑法在面對社會發(fā)展變化時雖有滯后性，但其目的是不變的。同時，目的的具體內(nèi)容應當與現(xiàn)實緊密結合，否則容易脫離實際，難以發(fā)揮作用，甚至成為經(jīng)濟發(fā)展的羈絆。

三、刑法平等保護的立法建言

法的魅力在于其對平等的追求，在于公民法感情的建立，在于法本身的形式平等及因此而創(chuàng)造的實質(zhì)平等所帶來的信賴感。[6]非公市場主體因歷史的局限性有其鮮明的特色，但不能否認其為社會發(fā)展做出的貢獻，同時，法治的理念也要求以現(xiàn)代法制作為行為評判標準，因此，非公市場主體所有權必須納入法的全面保護。

1.將刑法第165條規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、第166條規(guī)定的為親友非法牟利罪、第167條規(guī)定的簽訂、履行合同失職被騙罪、第168條規(guī)定的徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪、第169條規(guī)定的徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪、第396條規(guī)定的私分國有資產(chǎn)罪等犯罪的主體，擴大到非公市場主體，即將犯罪主體部分的表述改為“公司、企業(yè)人員”。同時，在程序法中將針對非公市場主體實施上述行為、而又存在近親屬關系的犯罪納入自訴范圍，由當事人自主決定是否請求公力救濟，實現(xiàn)刑法適用上的人人平等。

2.將貪污罪與職務侵占罪、受賄罪與公司、企業(yè)人員受賄罪、挪用公款罪與挪用資金罪統(tǒng)一為貪污罪、受賄罪和挪用公款罪，實現(xiàn)形式上的罪名統(tǒng)一，同時將國家工作人員身份作為從重處罰的法定量刑情節(jié)，將刑罰與復雜犯罪客體對應起來，實現(xiàn)實質(zhì)上的罪刑平等。

將非公市場主體和公有市場主體一樣納入刑法平等保護是法治文明的表現(xiàn)，但也必須認識到刑法平等保護并非相等保護或相同保護，市場主體區(qū)分為公與非公的事實充分說明了其背后各自的生產(chǎn)關系差異，尊重客觀規(guī)律、實事求是就必須在平等適用刑法保護的基礎上區(qū)別對待兩種不同性質(zhì)的市場主體。國有公司、企業(yè)人員實施的犯罪行為一般具有復雜客體，而非國有公司、企業(yè)人員實施的犯罪行為基本為侵犯公司、企業(yè)財產(chǎn)權，從公平的角度講，其刑罰應當有所不同。

[1] 趙秉志.刑法評論：第3卷[M].北京：法律出版社，2006.

[2] 約翰·羅爾斯.作為公平的正義：正義新論[M].姚大志，譯.北京：中國社會科學出版社，2011.

[3] 盧 梭.論人類不平等的起源和基礎[M].1版.北京：商務印書館，1962.

[4] 亞里士多德.亞里士多德全集：第9卷[M].苗力田，譯.北京：中國人民大學出版社，1994.

[5] 張 軍.非公有制經(jīng)濟法律地位的變遷及其啟示[J].中國法學，2007(4)：160-179.

[6] 李鳳梅.非公有制經(jīng)濟平等刑法保護之解讀與思考[J].河北法學，2008(12)：132-136.

(責任編輯：徐 杰)

Criminal Thinking of Equal Protection on Private Subject in Market under New Condition in China

YUAN Lizhi1， GU Jialong2

(1.School of Economics， Political Science & Law， Hubei University of Arts and Science，Xiangyang 441053， China； 2.People’s Procuratorate in Yicheng， Xiangyang 441053， China)

With the maturation of Chinese economic market， the diversity of market subjects came into being. Various subjects can be divided into two types： public subject and private subject. It is obvious that they were judged by criminal law differently. This gave rise to the theme of “whether it is equal”. According to subject itself and jurisprudence， the difference reflects exactly the objective situation about market subjects， it just paraphrases the connotation of equal protection. What we should do is to realize the actual equality resorting to revising the penal law on the basis of existing conditions.

market subjects； private subjects； equal protection； difference of relations of production

2017-02-28；

2017-04-18

苑立志(1969— )，男，河南商水人，湖北文理學院經(jīng)濟與政法學院講師； 顧家龍(1965— )，男，湖北宜城人，湖北省宜城市人民檢察院副檢察長。

D924

A

2095-4476(2017)06-0042-04