客觀歸責理論借鑒之芻議

莫宸屏

法壇論衡

客觀歸責理論借鑒之芻議

莫宸屏

(華東政法大學法律學院，上海240000)

客觀歸責理論，從其學術發展與制度構造的角度觀察，有作為因果關系理論而存在的體系地位;從其覆蓋、作用范圍的角度觀察，又作為一種構成要件符合性理論而存在。這種理論因為實現從歸因到歸責的轉變、回復因果關系認定的規范色彩、對構成要件的判斷更加明確而具有獨特的魅力而值得借重。同時因為其內蘊的三種結構性矛盾和獨特的學術背景而不便在我國全面移植。在因果關系的判斷上，注重該理論所彰顯的歸因與歸責的一體化思路，在構成要件符合性的判斷上借鑒其實質化、客觀化的方法論意義，可以在實現客觀歸責理論優勢與追求的同時，克服全面繼受的不便。

客觀歸責理論;體系定位;移植;正反評述;方法借鑒

現代意義上的客觀歸責理論發端于黑格爾，經拉倫茨(K．Larenz)、赫尼希(Honing)的發展而趨于成熟，最終由德國著名刑法學家羅克辛(C．Roxin)教授完整創建而成。1970年代之后，客觀歸責理論在德國刑法學界漸成主流學說，在日本以及我國臺灣地區的刑法理論領域中，同樣成為燦然奪目的話題。近年來，伴隨著我國刑法理論去蘇俄化而師法德日的知識論背景的轉型，客觀歸責理論這一在德國刑法學界具有顯赫地位的學說，也得到了我國學者們的極大關注，陳檬、周光權、孫運梁等多位學者認為我國刑法學界應當全面移植這一理論指導以司法實踐、理論研究［1－4］。

根據客觀歸責理論，在與結果有條件關系的行為中，只有那些制造了不為法律所容許的危險、并且在構成要件的保護范圍內實現了該風險的行為，才能作為行為人的作品歸責于行為人。具體包括行為制造了不為法律所容許的風險、行為實現了所創設的該種風險、特定風險的現實化沒有超出具體構成要件的保護范圍三項判斷規則。就第一項判斷規則而言，具體依行為降低了風險、行為未以在法律上而言的重要方式提高風險、行為制造了法律所容許的風險、假定因果流程不影響歸責等排除性規則進行逆向判斷;就第二項判斷規則而言，具體依未實現風險、未實現法律所不容許的風險、風險的現實化不在注意規范的保護目的范圍之內等排除性規則進行逆向判斷;就第三項判斷規則而言，具體依參與故意的自損行為、同意他人給自己造成危害、第三人責任范圍等排除性規則進行逆向判斷。

端賴于學界于改之教授、張明楷教授、陳興良教授等多位學者對客觀歸責理論詳實的引介［5］，［6］177－180，［7］315－333，筆者對這一學說的理論構造不再做詳解。

一、客觀歸責的體系定位

(一)作為因果判斷理論的客觀歸責

1．外部的視角:從學說發展史得出的結論

從學術沿革角度進行考察，客觀歸責理論確有屬于因果關系范疇的色彩:在結果犯中，由于行為的實行與結果的產生往往有所分離，又常伴隨介入因素的作用，所以，在認定具備行為、結果的前提下，還需因果流程得以確證，才能滿足構成要件該當的需要，進而得以使行為人負既遂責任①在待決案件事實是否成立犯罪的判斷上，行為犯由于行為與結果同時產生，自無單獨認定因果關系的必要，各種關系判斷理論是針對結果犯而提出的。。因果判斷理論正是因此提出的。大致包括:條件說、重要性說、原因說、相當因果關系說等，其中以條件說最為基本，其他學說都是立足于條件說并以限制條件的無限溯及為追求而產生的。客觀歸責理論也不例外，德國刑法學界討論客觀歸責時，總是后置于因果關系的認定并以之框限因果關系的范圍。以羅克辛(C．Roxin)教授為例，在其教科書“歸責于客觀行為構成”一節中，先以條件說為標準認定因果關系，再以客觀歸責理論限定根據條件說而認定的因果關系的范圍，以“進一步歸責于客觀行為構成”［8］231－281，這種安排體例，客觀歸責理論服務于因果關系認定的使命可見一斑。

梳理客觀歸責理論的學術史可以發現:“客觀歸責理論的發展，不僅原動力來自因果關系理論，而且的的確確和各種補充條件理論的因果關系理論同向且同步發展。”［9］240基于條件說所產生的重要性說、相當因果關系說，被認為是因果關系理論，但是其學說代表人物有往往同時是客觀歸責理論的代表人物。以重要性說的代表人為梅茨格為例，他本身也被認為是早起客觀歸責理論的代表人物之一［8］244;而在客觀歸責理論的建立過程中起到關鍵作用的赫尼希(Honing)，雖然一方面明確區分歸因與歸責并在此基礎上批評相當因果關系，但另一方面也被認為其學說難以與相當因果關系劃清界限［7］303。這種理論代表交疊糾葛的關系，使得客觀歸責理論難以完全脫逸出因果關系的范疇而成為與后者無涉的理論。

2．內部的視角:從制度內容中的出的結論

上述從學術沿革的角度得出客觀歸責理論屬于因果關系范疇體系性地位的結論屬于一種外部判斷，尚需深入客觀歸責理論內部就其具體內容予以考察、驗證。就其從屬于條件說的范圍而發生作用又與相當因果關系理論相互交叉的特點而言，客觀歸責理論也有著極鮮明的因果關系理論的色彩。

在客觀歸責的三項判斷標準中，“行為實現了所創設的風險”居于關鍵地位，舍此，行為人先前所創設的不為法律容許的風險就不再被認為是結果的歸屬，至多承擔未遂的責任。而在這一標準之下，“未實現風險”這一排除性規則又是常態中最經常被使用的下位的具體判斷規則。根據這一規則，A殺B致B重傷，在B住院治療期間，由于醫院發生火災而死亡。此時，B的死亡結果便不是A所創設風險的現實化。但是這一判斷標準與作為條件說補充理論的因果關系中斷說構造相同，與條件說下具體原則之一的“超越的因果關系”標準極為接近。其他兩項標準，分別以“不為法律所容許的風險”來限定行為、以“構成要件的保護范圍”限定結果，雖然多少溢出因果關系判斷的范疇，但是因刑法上的因果關系討論的是實行行為與實害結果之間的關系，自然也與刑法上因果關系的認定發生關聯。客觀歸責理論仍然是在不同側面進行著限定條件說溯及范圍的工作。因此臺灣學者許玉秀教授評價道:“條件理論其實包含了所有今日客觀歸責所需要的一切判斷公式，將條件理論稱之為客觀歸責理論并無不可。駱克信所發現的客觀歸責要素，可以看做是充實條件理論中的判斷依據。”［10］406雖然將條件說等同于客觀歸責理論有所不妥，但尖銳、精準的揭示出客觀歸責理論作為條件理論的下位判斷規則，只得在根據條件說給定的因果范圍內發生作用這一事實。

因果客觀歸責理論與作為因果關系理論的另一學說——相當因果關系說(至今日本作為主流學說)也有相當程度的交叉。在學說的宏觀使命而言，客觀歸責理論指責相當因果關系說沒有區分歸因與歸責(也是客觀歸責理論的擁躉者對于相當因果關系理論最尖銳的指責)，只是站在自己預設的立場而言:先將因果關系限定為事實因果關系，然后認為歸責理論才體現了法律評價。但是相當因果關系說也是在以條件說為認定事實上的因果關系之后，將那些因為缺乏“相當性”而缺乏在刑法上歸責必要的行為予以排除，在事實歸因的基礎上實現規范歸責的使命同樣得到了實現，只是沒有使用“歸責”概念。由是，兩種學說在具體規則與體系安排可能有所區別，但是在基于事實因果之上篩檢出具有刑法上意義的可歸責行為這種理論追求這一點上，并無二致。在具體判斷規則而言，客觀歸責理論的提倡者也承認:“客觀歸責理論和相當因果關系說的部分內容相同，客觀歸責理論的部分下位規則可以用相當因果關系說來解釋。”［2］225－249

由此可以得出結論:客觀歸責理論在發展上源于對條件說結論予以限制的追求，在結構上與因果理論下條件說、相當因果關系說相互交疊，在邏輯上處于以條件說為標準得出的因果范疇之內并只得在其中發揮作用。因此，客觀歸責理論的第一重體系性定位是一種因果關系理論。

(二)作為構成要件理論的客觀歸責

劉艷紅指出:“客觀歸責理論雖然想極力拔高自己從傳統因果關系理論范疇中脫離出來，而以一般性的、高于因果論的歸責論自居，但實際上，仍然是一種因果關系理論。”［11］筆者也贊同客觀歸責理論確有因果關系理論的色彩，但并不認為客觀歸責理論只局限于因果關系的范疇而發揮作用。事實上應當承認，客觀歸責理論同時也有構成要件理論的體系性定位。

在對域外刑法理論移植與否的論爭之前，首重對其進行正確地認識，而一種對于域外刑法理論的地認識，當然的又以忠實于原始理論自身為必要。至于立足本土刑法理論體系的構建需要而加以洗練、改造后的體系性定位如何，已是后話。對此，德國學者W．frisch教授曾指出:“客觀歸責理論把所有限縮客觀構成要件的問題都當做結果規則的問題來處理。許多被客觀歸責理論加以解釋的問題，實際上并非涉及結果歸責，而是涉及‘是否存在構成要件該當、受禁止的行為’這個問題。”［12］300－324而作為客觀歸責理論的支持者的雅克布斯(Jakobs)正是立足于這一點上將整步刑法稱為歸責論，其中原屬構成要件該當階層和違法性階層的判斷事項，交由客觀歸責負責，有責性階層的判斷事項，仍屬主觀歸責。考慮到構成要件是屬違法類型與違法阻卻事由是例外而不常見的情形，客觀歸責理論作為構成要件理論便是理所當然。可以說，客觀歸責理論作為一種構成要件理論在其發源地的德國學界得到了普遍的承認。

客觀歸責理論的具體內容也能夠印證這一結論。根據客觀歸責的第一項判斷規則，以“制造法律所不容許的風險”為標準限定實行行為的范圍，因此，當火車已經失控而必然撞擊山崖導致乘客死亡之際改動火車軌道，導致本該在左側軌道上撞擊山崖的火車在右側軌道上撞擊山崖的，雖然出現了人的身體動作，但由于這一風險并非由行為人開啟并且行為人的作為并未導致受害人整體處境趨于惡化而不可歸責。根據第二項判斷規則，以“注意規范的保護目的”限制構成要件結果的范圍，因此，行為人雖然醉酒駕駛機動車但并未陷入行為能力衰退之際，因為不能預見的機動車障礙或者受害人突然出現而導致交通事故，但是上述突發狀況并不在注意規范的保護目的范圍之內而不可歸責;根據第三項判斷規則，當出現的結果發生在受損害本人或第三人的責任范圍之內時，由于風險已被對保護法益具有直接責任的一方所接管，而構成要件結果的范圍同樣被限制，因此，當受害人故意自損如吸食毒品致死或者同意他人給自己造成危險如強令司機超速行駛而致車禍的情況下，販賣毒品和違章駕駛的行為，因為所產生的法益侵害結果已經越出具體構成要件保護范圍之外而不可歸責①這里指的是他人的死亡結果不能歸責于行為人的販毒行為從而使販毒者構成故意殺人罪或者過失致人死亡罪。至于其販毒行為構成刑法第三百四十七條的犯罪，在所不論。。盡管實行行為、結果的判斷，對于刑法上因果關系的判斷確有影響，但是他們本身也更是作為構成要件要素而在刑法理論體系中被討論的。客觀歸責理論以實行行為、構成要件結果為重點關注對象，已經是在全面、直接地探討構成要件符合性的問題。這一點，學界有觀點指出:“客觀歸責理論的第一個具體內容討論的是實行行為……第三個內容(構成要件的效力范圍)，則既討論了實行行為，也討論了結果……客觀歸責理論正是構成要件理論，或者說，客觀歸責理論實際上討論了構成要件的實行行為、結果與因果關系要素。”［12］300－324可謂確論。

由此得出結論，無論是將因果關系理論限定在事實因果的層面，還是認為所謂“刑法上的因果關系”原本就是存在論與規范論的一體化，客觀歸責理論都已經越出了單純因果關系的范疇而在構成要件該當的層面全面地發揮作用。因此客觀歸責理論的第二重體系性定位是一種構成要件理論。

二、理論移植的正反評述

客觀歸責理論不可避免地在因果律之下發生作用的同時又不可避免地發揮著判斷構成要件該當與否的作用。這種跨越不同層次的體系定位就要求與論者在參與我國刑法學界是否需要全面繼受客觀歸責理論時，應當予以辨別并分述。

(一)客觀歸責理論引入的價值

1．作為因果關系理論而引入的價值

在刑法的完整評價體系中，構成要件該當階層和違法性階層所支撐的“不法”，體現了刑法對于行為的否定評價，以有責性階層相支撐的“罪責”，體現了刑法對于行為人的非難。在有責性階層中，故意、過失經成文刑法類型化為有責類型。在具體認定行為人具備故意或者過失的可譴責性時，固然需要確定行為人的心理事實以作規范判斷的前置支撐，但更為重要的是以規范判斷的視角認定事實上的故意、過失在刑法上的意義。以過失致人死亡罪為例，行為人的主觀過失不僅只局限于結果，而且只局限于“致人死亡”這一特定構成要件結果，行為人在事實中對行為本身或者致人重傷、輕傷的結果心態如何，在所不問。常見的肇事類犯罪更是如此。行為人違反安全管理法規的行為往往是故意的，但是這種“行為故意、結果過失”的事實評價，在刑法的規范評價那里就只能得出過失犯罪的結論。但是，在不法階層的因果關系判斷范疇中，這一規范評價的色彩在客觀歸責理論之前，沒有得到足夠的強調。無論是最原始的條件說，還是后世產生的個別化理論，抑或是在日本居于通說地位的相當因果關系說，都旨在尋找前后繼起事件中的事實因果關聯，即使重要性說以法律上的重要性為標準以及相當性說以相當行為標準進行限制，已經體現出規范評價的色彩，但仍然尋求以事實限定事實，只是充當限制事實因果關系的角色，最終得出的仍然是行為、結果之間的事實關聯，而這種事實的關聯在沒有得到規范評價之前，竟自動對行為最終是否成立犯罪的評價發生作用。刑法的“規范判斷”，在這里無所覓其蹤影。這就無疑使得刑法的規范評價體系脫節。客觀歸責理論定位于歸責，就是要具體檢討事實因果關系在法秩序上是否有意義，立足于規范立場以指向法益的為法律所不容的這一規范標準，對事實因果關系進行考察、選擇，得出的是具有規范評價意義的因果關系，補足了前述理論在因果關系認定時規范評價缺位的遺憾。因此客觀歸責理論在因果關系范疇中實現了從歸因到歸責的轉變，在“不法”這一階層中也強調規范評價，使刑法的規范評價體系更趨完整。

客觀歸責理論適度還原刑法上因果關系的主觀色彩，走出傳統的因果關系主、客觀性質爭辯的迷思。與上一點相聯系的是，既然刑法上的因果關系，在歸因的基礎上要實現歸責，而歸責又是立足于規范的立場基于規范的評價而得出的結論，那么規范的設定、規范的解釋以及社會環境的變動對于規范適用的影響，都會作用于規范評價主體而使其判斷結論、價值取向有所變化，主觀性必然難以避免。“片面強調因果關系客觀性的觀點，從根本上忽視了刑法中的因果關系本身在更大程度上是一個規范的存在的事實:評價主體會基于自身的價值取向或需要來重新構建或解釋這種關系。一旦引入刑法體系，因果關系經歷了一個對象化或者說客體主體化的過程。刑法中的因果關系并不是自然因果律的映射，也不是對后者的單純描摹，而是人們對各種原本裸的因果關系進行主體化活動的結果。”［13］95但是，傳統理論對于因果關系客觀性的強調也并不因此而動搖。因果關系客觀性意在強調因果關系的存在與否、錯誤有無，是一種自然的進程，這與行為人主觀認識不發生關聯，行為人內心的意欲并不能影響事實的進程。以上兩種觀點是基于不同的立場而得出的不同結論，如果雜糅在一起討論因果關系的主客觀性質，便混淆了“對對象的評價”和“評價的對象”，使得學術討論發生錯位。作為“評價的對象”，因果關系首先必須具有事實上的因果關聯，否則規范評價就沒有依附的前提，此時強調客觀性理所應當。但是作為“對對象的評價”，介入主體價值需求的規范評價又勢必沾染主觀的色彩，此時強調主觀性也無可非議。客觀歸責理論作為徹底實現從歸因到歸責的學說，承認刑法上的因果關系既具有評價對象的客觀性又具有評價的主觀性，并不矛盾，在強調刑法上因果關系客觀性的同時也使得刑法上因果關系具有主觀色彩的理論有所還原。

2．作為構成要件理論而引入的價值

客觀歸責理論，使得構成要件符合的判斷更趨明確。盡管指責條件說會陷入惡無窮的境地，多少有虛構的成分。但是，由于殺人、傷害等自然犯犯罪類型實現定型化的任務極難實現，條件說雖不至于如被指責的那樣陷于惡無窮的境地，但自身難以進一步發揮限制的作用。于是需要更加清晰的標準在根據條件說確證事實因果流程之后，予以限制。重要性說、原因說流于恣意并且陷入不明確的泥淖，相當因果關系說又只能排除不相當的情形，對于雖然具有相當性當缺乏刑法上意義的行為則無能為力。客觀規則理論，“以‘制造法所不容許的風險’提供構成要件行為一個實質而共通的內涵。用“風險”描述對法益的危害特質，用‘不被容許’限制刑法過度干預人民的行動自由，以制造風險形容構成要件行為，表達行為不法的實質、內涵，和以‘侵害法益’取代‘社會侵害性’說明應罰性有異曲同工之意。比起‘社會相當性’，不被容許的風險因為具體指向法益，所以比較具體，用不被容許的風險限制構成要件的效力范圍，是構成要件理論上的一大進步。”［11］503同時，客觀歸責理論在限縮條件說擴張效果的基礎上，又有擴大行為人范圍的方面。這樣就使得在在風險社會中，個人自由權利的保障與法益的保護得以處于動態協調之中，避免陷入一元的追求而忽視時代的需要，利于法益保護與人權保障的動態協調。

(二)客觀歸責理論引入的障礙

于磊(1995-)，男，碩士研究生，主要研究方向為飛秒激光加工. Email:yulei32205@163.com

盡管客觀歸責理論具備顯著的優勢，上文的論述中也顯示出筆者對于客觀歸責理論一定的偏好，但筆者并不同意全面移植客觀歸責理論的主張，這與客觀歸責理論自身構造所潛藏的三大結構性矛盾以及客觀歸責理論所賴以生發的德國特殊學理背景有關。

矛盾之一:作為因果關系理論的客觀歸責理論使得歸因與歸責發生矛盾。定位于因果律范疇而發揮作用的客觀歸責，意在從簡單歸因過渡到法律歸責，對于這一點的強調是其在學術史上的重大成就，但是對這一點的過度強調則不免矯枉過正。如果客觀歸責論者所認可的那樣，歸因是歸責的邏輯前提，事實因果聯系為法律評價的歸責提供判斷對象。但是這一點，即使在客觀歸責的創立者羅克辛(C．Roxin)教授那里，也沒有得到始終的堅持。在客觀歸責理論的第一項判斷規則中，有一個事例即行為人將一盆水倒入因暴雨而即將決堤的大壩，作者在此徑直以犯罪的目的(這里指的是決水罪所保護的法益——引者注)這一規范評價的視角為切入點，以行為未以法律上的重要方式提高法益風險為由，而主張不構成決水罪。但是在該例當中，是否能夠依條件說而得出具有事實上的因果關聯的肯定結論尚且存疑，而在事實因果流程不能成立時規則理論本該無所依附，但這里卻直接越過其邏輯前提而發揮作用。這種做法在客觀歸責理論的又一經典案例——山羊毛筆案中更加明顯。既然女工及時履行了安全檢查義務也不可能發現、消滅病菌，那么事實因果關系就應當被否認，因果關系的論證至此足以得出否定的結論，但是客觀歸責論者卻將此無法得出事實因果關系的事實，在歸責范疇下予以討論，雖然仍得以維持上述結論，但在邏輯上無法自洽于歸因是歸責前提的命題。同時，又在判斷上顯得滯后而不經濟。更為關鍵的是，這種在因果關系的判斷上過分強調歸責的重要性而或有意或無意地忽視事實歸因的做法，在主張移植客觀歸責理論的我國論者那里，被進一步放大和強化。車浩教授在論及假定因果關系時，曾以刑法關注和處理的是人的不法而非不幸為由，認為上文所舉火車已經失控必然致人死亡之際改動火車軌道使受害人在另一側軌道上死亡的案例中，雖然受害人的整體處境并未惡化以致其不幸程度沒有變化，但是行為人卻實施了不法行為，應當予以刑法的否定［14］。此時，事實因果前提不存在的情況下直接訴諸歸責，規范評價的需要已經直接越過事實評價的有無而直接發揮作用。這種局面的出現并非是個別學者的疏忽，而是因為客觀歸責論者為實現刑法上因果關系認定中從歸因到歸責的轉變這一使命而必須特別強調“歸責”所導致的結果:客觀歸責理論往往因為格外重視歸責的需要而導致忽視作為歸責前提的事實因果的存在。過度重視“歸責”而導致的歸責與歸因的矛盾，此為客觀歸責理論內蘊的結構性矛盾之一。

矛盾之二:作為構成要件理論的客觀歸責理論與既有刑法理論相互重合。定位于構成要件理論的客觀歸責，與其說是一項原創性理論，毋寧是是借由客觀歸責這一統攝式概念而將大量的他領域具體歸責標準予以整合，其大量的具體判斷標準與其他既有刑法原理大致相同。在客觀歸責論者那里的經典案例如山羊毛筆案、吸毒致死案、醫院失火致死案者，大多可以用結果回避可能性、結果預見可能性、條件中斷說、違法阻卻事由中的被害人承諾等原理進行判斷。其實客觀歸責理論，本身就是建立在對德國刑事司法實踐結論的歸納、整理的基礎上總結而成的理論學說，并不是具體針對某一疑難問題而提出的具有嶄新內容的學術命題。“客觀歸責理論提出的歸責基準，大多只是對其他領域部分結論的歸納”［6］177，這也就不難理解為何客觀歸責理論自提出后，雖然在奧地利等國的司法實踐中產生影響，但在其母國的司法實踐中卻未發揮顯著的影響了［8］246－247。既然如此，如果主張全面移植德國的客觀歸責理論，那么如何處理其具體判斷規則與其他刑法原理的關系，成為需要考慮的問題。如果主張以前者代替后者，不免引發下述第三種結構性風險;如果主張同時保留，又不免有疊床架屋之感，使得理論體系陷于臃腫。由此產生第二種結構性矛盾:客觀歸責理論與其他既有刑法原理的沖突。

矛盾之三:作為構成要件理論的客觀歸責理論導致判斷階層的虛化。眾所周知，在德國學者那里，犯罪的認定由整體的判斷變為階層的判斷，是整個德國刑法理論迄今為止為重大的成就，并認為刑法學的發展至此難以再走回頭路。但是，這一論斷在客觀歸責理論下收到了沖擊，“德國刑罰體系的最新發展又失去了區分不法與罪責所產生的好處”［15］419，即在客觀歸責理論的判斷規則中，構成要件該當階層、違法性階層、有責性階層的界限漸趨模糊:第一，客觀歸責理論違法阻卻事由的判斷與構成要件阻卻的判斷難以區分，導致構成要件符合性與違法性階層的模糊。在客觀歸責理論中，降低風險的行為被認為不是構成要件行為，而造成減輕的替代性風險的行為則是違法阻卻事由。這種區分的意義相當有限。在判斷上，二者都具有進行正當化事由判斷的損害表征和違法阻卻實質，現實操作中往往一體判斷、同時判斷，很難要求判斷者嚴格依據客觀歸責論者給定的邏輯進行操作。正如判斷正當化事由與犯罪也并非嚴格依據犯罪構成—犯罪排除事由的邏輯進路進行一樣。這是由人的思維方式決定的。不僅如此，客觀歸責理論的“構成要件保護范圍”項下的具體內容，很多內容將植被害人承諾、自我答責等違法阻卻事由直接移入構成要件階層。“觀歸責理論對于構成要件符合性的判斷由于過多地透支了違法性理論，使得犯罪論體系的第二階層違法性的內容被掏空，而日益成為徒具外表的空殼。”［12］300－324第二，客觀歸責理論導致違法性與有責性階層的模糊。如上文所述，客觀歸責理論中包括了結果回避可能性、預見可能性等原理，這些原理在原本的刑法階層體系中是屬有責性階層。德國學界在二元行為無價值的通說之下，在將行為人的特別人之認知等主觀內容做為客觀歸責的判斷資料。主觀違法性進入不法階層，使得違法、有責階層模糊，本身就是行為無價值理論無法切割的一大理論缺陷。客觀歸責理論主要推動者如羅克辛(C．Roxin)教授、雅克布斯(Jakobs)教授本身就是行為無價值理論支持者，在此影響下，客觀歸責理論也就承襲其刑法基本立場，使得行為人的特別認知影對客觀歸責發生影響，削弱其“客觀”追求之余，也導致有責性階層與不法階層的模糊這一缺陷置入理論之中。起源于因果關系范疇的客觀歸責理論，溢出原始范疇而成為構成要件理論之余體現出吞噬違法性階層、模糊有責性階層的沖動，此為客觀歸責理論的第三項內蘊的結構性矛盾。

除此之外，客觀歸責理論獨特的學術生發背景也是在我國全面引進該理論的一大障礙。晚近以來德國刑法理論的發展動向及其成果，有其獨特的學理背景:機能主義刑法觀或者目的理性刑法觀的勃興。在這一刑法觀念的指導下，刑法理論體系的構建，試圖打破傳統以來刑法教義學與刑事政策間的“李斯特鴻溝”，立足于將刑事政策的目的導入刑法體系并以之為最高指導原則。其又以積極的一般預防這一刑罰目的作為刑事政策學目的的重要內容。最終，是否有助于實現這一刑罰目的的重要考察因素—預防必要性，在犯罪成立的評價體系中受到高度重視。這種刑法觀念之下，本體化的刑法學逐漸破碎，在傳統刑法教義學中“不法”“罪責”這種支柱性的實體概念都顯得不再重要，更遑論位于不法之下的具體的行為、結果、因果關系。一切犯罪成立評價要素的存在，都擺脫了傳統的物本邏輯，而服從于以刑事政策目標為指導的刑法目的［16－17］。這種獨特的理論背景成為了客觀歸責理論得以確立、壯大的學術土壤。當研究的視線轉入國內，在我國刑法學界的當前語境下討論客觀歸責理論的學術根基時，不難發現:機能主義刑法觀中體現出的對刑事政策的重視這一學說取向雖然受到部分學者的肯定，但是這種刑法觀自身整體并未受到廣泛的追逐。重視刑法的本體要素并將這些要素分階層予以不法、罪責的評價，仍然是當前中國刑法學界的一致選擇。在這種理論背景下所全面繼受的客觀歸責理論，不免南橘北枳。

三、方法借鑒的分層構想

客觀歸責理論無論是作為因果關系理論抑或是構成要件理論都具有獨特的學術魅力而聚焦學術研究的目光，又因其內蘊而難予自我消解的結構性矛盾和獨特的生命土壤使得全面移植的主張大有可疑。筆者基于上述分析，在反對全面移植客觀歸責理論的立場下，主張在不同范疇內分別借鑒客觀歸責理論的核心精神并注重其方法論上的意義，以不采客觀歸責理論的方式實現客觀歸責理論的學術追求。

(一)因果關系判斷范疇的借鑒

客觀歸責作為因果關系理論的重大的學術成就在于實現了由歸因向歸責的轉變，即要求在因果關系判斷需體現出規范評價的色彩而非僅僅流于事實的認定。是故在這一階層內對于客觀歸責理論的借鑒首在實現這一旨趣。

如果堅持傳統上以條件說為判斷標準界定而出的因果關系只能是一種事實因果關系的話，主張的借鑒英美雙重因果關系理論大體上可以實現這項使命。即認為所謂因果關系原本便包括事實因果與法律因果，在事實因果流程之外，以規范的視角予以評從而限定出在規范視域中具有歸責必要的因果范圍。在法律因果關系的判斷中，具體運用客觀歸責理論對事實因果進行篩檢。這種做法仍是建立在歸因、歸責二分基礎之上，但是一個顯而易見的事實是:作為完整命題的所謂刑法上的因果關系，本來就有“因果關系”“刑法上”兩項要求，歸因、歸責本身即是因果關系范疇內均需討論的內容，許玉秀、陳志輝指出:“就刑法因果關系的判斷而言，歸因并無獨立的意義，它從根本上服務于歸責。換言之，歸因是歸責的有機組成部分，而不是與歸責相并列的獨立因素。”［13］107此種借鑒方式雖能免于缺乏學理背景的尷尬，但仍需為客觀歸責理論尋找犯罪論體系中的安身之地，客觀歸責理論的具體運用也依舊會產生上文所指的結構性矛盾，同時產生判斷的重復因而顯得不經濟。

如果重視客觀歸責理論意在實現歸因、歸責的一體化操作這一追求，同時承認客觀歸責大量的內容都是構成要件行為理論這一理論現實的話，那么以客觀歸責理論中“制造不為法律所容許的風險”“行為實現了風險”中的“注意規范的保護目的”“構成要件的保護范圍”等標準作為一種解釋原理，先行對構成要件進行實質的解釋，確定構成要件的行為、結果的范圍，使作為評價的本體要素“行為”“結果”本身即經過規范的過濾，從事實性要素過渡為規范性要素，在此基礎上綜合使用合法則的條件說和采用客觀標準的相當性說進行判斷。這種判斷結論，因為即使經規范判斷后的“行為”“結果”本身仍是一種事實的存在，故而以合法則的條件說和采用客觀標準的相當性說得出的因果關系具有存在論的色彩，又因為“行為”“結果”是經規范評價后的產物，故而因果鏈上的兩端本身即為規范的要素，這種聯系也因此具有規范的色彩。這種只是運用客觀歸責理論部分原理指導刑法解釋，然后尋求因果關系存在論與規范論一體化認定的的做法，而不予討論位于其他階層或者寓于其他原理的判斷規則，可以在避免整體理論移植時學理根基的問題，又可以化解上文所析客觀歸責理論的第一項、第二項結構性矛盾。

(二)構成要件判斷范疇的借鑒

客觀歸責理論作為一種構成要件理論的重大價值在于其方法論意義，即要求實現在構成要件判斷上的實質化與客觀化。因而在這一層面對客觀歸責理論的借鑒首在實現這一追求。

客觀歸責理論的創建者與推動者所舉的教學案例大多集中在致人死亡、傷害一類的犯罪上，是因為要求實現類似犯罪的定型化要求極為困難。但實現構成要件行為的定型化要求則是落實罪刑法定原則的必然要求因而不容回避。如何界定行為、結果以進行構成要件該當的合理判斷，成為重要任務。學理上一種理論的提出，除了需要滿足理論自身的邏輯自洽之外，能夠為實踐提供操作標準或者方向指導也是內含的要求。徒以構成要件行為進行形式限定的標準，說出了一切但又什么也沒說。對于上述殺人、傷害類犯罪的判斷與限制仍然不發揮作用。國內學者提出對以對于法益的危險為判定實行行為的標準，已經有所進步，但是客觀歸責以“風險”“法律容許限度”為標準，使得構成要件行為的判斷更加明確。以“注意規范保護目的”“構成要件保護范圍”使得構成要件結果的判斷更加限定。盡管這一概念仍然無法提供一個絕對清晰的標注而難免于空洞的指責，但是較之既有的判斷標準已經優勢明顯，在人類理性受限和犯罪形式無窮的困局之下，應當容許一個相對清晰但不絕對明確的標準存在。那么，客觀歸責理論中所體現出的作為一種更能開顯構成要件內涵的學說而對構成要件符合性的判斷有所助益的實質判斷方法，可供借鑒。

客觀歸責理論的核心規則要素“客觀目的性”在早期時，一直與行為人的主觀意欲或者預見可能糾纏不清，使得早期的客觀歸責理論難以自我證立。現今意義上客觀歸責理論下的“客觀目的性”意為:“行為人的行為制造了足以引起構成要件上法益侵害結果的法律上重要的風險。”［10］192無論是客觀目的性還是具體的判斷規則，客觀歸責理論都強調對“不法”的客觀判斷，車浩對此給予肯定:“客觀歸責理論的出現，將構成要件的判斷重心與判斷起點，從主觀部分轉移到客觀部分……這實際上意味著，在主觀不法與客觀不法的角力中，借助客觀歸責理論，客觀構成要件的判斷被推到了前臺，占據了上風。”［14］145－163雖然，客觀歸責理論中行為人的特別認知影響客觀不法的判斷，有白璧微瑕之憾，但是其對于“不法”的客觀判斷的強調，對于我國犯罪論體系仍有借鑒必要:弘揚客觀優先的判斷進路，不使對于行為人主觀之惡的評價過于前置，而使刑法久陷于主觀主義的桎梏之中。要在我國傳統的四要件體系中實現客觀歸責理論的價值追求，即要求在認定犯罪是否成立時首重客觀要件符合性的事實與規范的考察，而不是就犯罪客體或者犯罪主觀方面進行價值的評判。而這種對于不法客觀性的強調又是近年來學界提倡的德日三階層體系或二階層體系的優勢，從另一個側面佐證了德日犯罪成立體系對于我國犯罪論體系變革的參考意義。

此時，將定位于構成要件理論的客觀歸責作為一種方法論予以借鑒的做法，可以在保證客觀歸責實質化、客觀化的優勢繼續發揮功效的同時，同樣因為不是學說的整體移植而可避免學說根基的探尋，也因為沒有全盤采用其判斷規則而得消解文中所指的第二、三項結構性矛盾。

結語

濫觴于德國而在世界刑法學界產生深遠影響的客觀歸責理論，從其學說發展與制度功能來看，自始至終無法祛除因果關系的色彩而單獨存在，但同時又有著為單純的因果關系理論所難以包含的構成要件理論的內容，因此應當承認客觀歸責理論雙重的體系定位。在討論對于客觀歸責理論的移植與吸收的過程中，也應區分這二者。作為因果關系理論的客觀歸責，具有充足規范評價的完整性、還原規范評價的主觀性等優勢;作為構成要件理論的客觀歸責，具有使得構成要件符合的判斷更趨明確的功能。但是應當注意到客觀歸責理論有著易使歸因與歸責發生矛盾與既有刑法理論相互重合、導致判斷階層的虛化等內蘊的結構性矛盾以及其獨具一格的學術背景，這就使得全盤移植客觀歸責理論存在障礙。因此，筆者并不提倡全面移植這一理論以規避上述問題，但是客觀歸責理論的上述優點以及其在方法論上的優勢，卻是可以借鑒的。

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(責任編輯:楊燕萍)

The Authority of the Objective Imputation Theory Reference

Mo Chenping
(Institute of Law，East China University of Political Science and Law，Shanghai 240000，China)

Germination of the objective imputation theory of Germany，from the perspective of its academic development and the system structure，the presence of as causation theory and system status;Observation，from the perspective of its coverage，scope，and as one of the constitutive requirements of conformity theory．Attribution to realize this theory for the imputation of the shift，reply causation cognizance standard colors，to more clearly on the judgment of the constitutive requirements and has a unique charm and the worth rely．At the same time because of its intrinsic three structural contradictions and unique academic background and inconvenience comprehensive transplantation in our country．On causation judgment，pay attention to the theory of attribution and imputation integration train of thought，on the constitutive requirements of conformity judgment from its essence，the objective of methodology，can realize the objective imputation theory，advantage and at the same time，in pursuit overcome fully following the inconvenience．

the objective imputation theory;positioning system;transplant;positive and negative comments;methods using

DF61

A

1672－7991(2017)01－0068－09

10．3969/j．issn．1672－7991．2017．01．011

2017－02－23;

2017－03－26

莫宸屏(1992－)，男，江蘇省泰州市人，在讀碩士研究生，研究方向為刑法。